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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 10-07-2013

Per
Enormes derechos de inversiones frente a endebles derechos humanos

Luis Hallazi
Rebelin


Hace un tiempo que se habla con entusiasmo desmedido sobre el crecimiento econmico y las inversiones en nuestro pas. Solo para referirnos a los ltimos veinte aos, hemos venido escuchando un discurso monocorde por parte del Estado y actores privados sobre la importancia de las inversiones extranjeras y en especfico las inversiones en las actividades extractivas, frases como atraigamos las inversiones, demos confianza y seguridad jurdica a los inversores son mensajes que han ido sonando y resonando, hasta el punto que ya muchos solo nos remitimos a repetirlos y sacramentarlos. Uno de los resultadosesque hemos venido formando y reproduciendo profesionales, obreros, acadmicas, comerciantes, taxistas o cocineros polticamente conservadores y econmicamente neoliberales.

Pero ms all de esas consecuencias, en el afn de hacer ms atractivo a nuestro pas para las inversiones externas, otorgamos privilegios y derechos a dichos inversionistas, no en vano buscamos por todos los medios captar su atencin y los ltimos datos de la calificadora de riesgos soberanos BSRI [1] ubican al Per en el segundo lugar en Amrica Latina con menor riesgo para invertir y en la dcimo octava ubicacin a nivel mundial. Estos datos parecen indicar que hemos despertado a la bestia, sin embargo no tenemos la menor idea de lo que esto implica: cuan preparados estamos para las consecuencias del paraso de las inversiones?

Bajo esas circunstancias, el papel del Estado receptor de la inversin ha sido generar las condiciones mximas para que opere una arquitectura normativa econmica nacional y supranacional que de confianza y seguridad jurdica a las inversiones, de manera perfectamente asimtrica puesto que no se trata de garantizar derechos ni bienestar social, si no de generar mxima rentabilidad econmica a los inversionistas.

Estudios ms detallados pueden certificar que las principales medidas que se dieron en este ltimo par de decenios en el Per, estaban relacionadas con la liberalizacin econmica y las finanzas [2] . Estos mecanismos polticos y jurdicos que buscan hacer ms flexibles y cmodas las inversiones, no solo han operado en nuestro pas, pases vecinos como Ecuador o Bolivia, para referirnos a pases con capacidad crtica al status quo, no han estado al margen de esas exigencias, pero sus mecanismos de defensa han sido algo ms dignos para con la proteccin de los derechos de sus ciudadanos.

Los hechos concretos nos refieren que el Estado peruano ha actuado de manera irresponsable o cuanto menos poco diligente al disear normas internas o flexibilizar las normas existentes en favor de la inversin externa de proyecto extractivos, que no significa otra cosa, que en favor de empresas transnacionales con razn social conocida. Para no ir muy lejos, a esa lgica responde el ltimo paquete de normas para destrabar la inversin de los proyectos mineros. El D.S. 054- PCM establece que la Certificacin de Inexistencia de Restos Arqueolgicos (CIRA), necesaria para empezar un proyecto extractivo o de infraestructura privada o pblica, sea efectuada con mayor celeridad a travs del mecanismo jurdico del silencio administrativo positivo . Es decir lo solicitado, pasado un tiempo establecido, puede ser concedido sin necesaria respuesta del Estado. Otra medida de igual lgica es la recogida en el D.S. 060-PCM que fija los plazos estipulados para la aprobacin de los Estudios de Impacto Ambiental en un mximo de 100 das [3] ; o las recientes iniciativas para flexibilizar los derechos laborales en el sector privado y pblico.

Un ejemplo ms de esa arquitectura normativa interna, es la implementacin de la Ley 29785, Ley de Consulta Previa y su reglamento, diseados por el propio gobierno peruano y que a casi dos aos de su aprobacin, an no se aplica. Adems de la dbil institucionalidad el Gobierno avizor que es una norma que obstaculiza las inversiones en proyectos mineros [4] desconociendo as la historia propia de nuestros pueblos, el derecho indgena de las comunidades campesinas en favor de dichos proyectos.

Los resultados confirman esa lgica interna de nuestro Estado: desconocimiento de derechos, flexibilizacin en normas ambientales y sociales, en definitiva, diseo de mecanismos jurdicos que tranquilicen a los inversionistas extranjeros. Nuestro Estado y en especfico este Gobierno, no ha hecho esfuerzo alguno por diversificar su actividades productivas y no seguir dependiendo de los fondos de los impuestos por actividades extractivas para financiar un tipo de desarrollo o inclusin social que tambin parece estar en piloto automtico.

Creando asimetras externas: Tratados Bilaterales de Inversin, TLCs y arbitrajes internacionales

No es suficiente con crear las condiciones internas a travs de mecanismos polticos y jurdicos para favorecer a las inversiones externas, sino que adems es necesario despejar cualquier temor y garantizar un trato que vaya incluso por encima de la jurisdiccin nacional, para eso est el rgimen de proteccin de inversiones, una rama del derecho internacional que ha desafiado la prevalencia de los mismos derechos humanos.

El rgimen opera a partir de la firma de Tratados Bilaterales de Inversin -TBIs. No son muy extensos, 10 pginas como mximo, contienen clusulas diversas para garantizar la seguridad jurdica de las inversiones; clausulas donde el Estado se compromete a no interferir de ningn modo con la inversin, ni a discriminarla por su procedencia externa (Trato Nacional y Nacin Favorecida [5] ). Otra clusula o condicin del contrato es la denominada Expropiacin indirecta, la cual es interpretada como una accin del Estado a travs de medidas administrativas o legislativas que reduzcan significativamente el valor de la inversin; adems para asegurarse otras exigencias que pueda hacer el Estado o la poblacin hay una clusula que prohbe nuevos requisitos de desempeo no estipulados. Finalmente, para que todo esto pueda tener sentido, el Estado debe renunciar a la jurisdiccin nacional, para que los casos pueden someterse a un tribunal arbitral, como el Centro Internacional de Arbitraje sobre Diferencias relativas a Inversiones, CIADI, que es parte de una de las cinco instituciones que conforman el Banco Mundial.

Entonces conceptos ambiguos estipulados en los TBIs como trato justo y equitativo, prohibicin de requisitos de desempeo, trato discriminatorio, expropiacin directa e indirecta son interpretados por un tribunal nombrado por el Secretario General del CIADI, cuyos miembros son constituidos ad hoc para cada caso en particular, sin instancia superior e inapelable. Gran parte de los miembros del tribunal trabajan para reconocidos estudios jurdicos internacionales; es el caso de tres grandes despachos -Freshfields (Reino Unido), White & Case (Estados Unidos) y King & Spalding (Estados Unidos)- que afirman haber participado en 130 casos de tratados de inversin tan slo durante 2011 [6] , muchos de ellos en evidente conflicto de intereses, dado que asesoran a grandes corporaciones. Segn informes del propio organismo, la mayora de los rbitros provienen de Europa Occidental (46%) o de Amrica del Norte (22%) [7] y paradjicamente son los pases en desarrollo los que localizan aproximadamente el 94 % de los casos, siendo Amrica del Sur el que mayor porcentaje registra (30%) [8] .

Hay que sealar que la competencia del CIADI viene establecida por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, que entr en vigor en 1966. Este organismo registr desde 1972 a 1996 un promedio de dos casos anuales, desde 1997 se increment a diez y actualmente ha llegado a 50 [9] en total. Hasta marzo del 2013, haba 169 casos inversionista-Estado; de stos, 60 casos (35.7%) estn relacionados con disputas por actividades de petrleo, minera o gas [10] .

Los laudos arbitrales estn basados en la Convencin del CIADI, los TBIs y los controvertidos Tratados de Libre Comercio TLCs, donde los miembros del tribunal buscan prioritariamente analizar si el Estado es o no responsable por no haber protegido la inversin de la empresa transnacional, sin observacin alguna de respetar los derechos humanos como obligacin erga omnes

La barbarie de los sper derechos

Con toda esta arquitectura normativa nacional y supranacional el festn est servido. Hay evidencias de que las amenazas de demandas han llevado a abandonar o diluir propuestas de proyectos de ley en relacin a salud pblica y la proteccin del medio ambiente. Es decir, existe la posibilidad de ser demandados por la aplicacin de cualquier poltica pblica que ponga en peligro las expectativas legtimas de los inversionistas. En su defecto, si quieren seguir adelante con esas reformas deben pagar millones a los inversionistas que se crean perjudicados o aleguen trato discriminatorio.

Pero si acaso, esto parece estar lejos de la realidad, remitmonos a algunos casos que ya han sido resueltos por el CIADI con millonarias sumas de indemnizacin a favor de empresas transnacionales y donde adems se utiliza este mecanismo para dejar en claro quin tiene la sartn por el mango. El caso de Ecuador representa bien esta problemtica. La historia empieza en 1992 pero no es hasta el ao 2004 que los cinco pueblos indgenas de la amazonia ecuatoriana pueden demandar a Chevron (Caso Lago Agrio) por la contaminacin ambiental, daos a la salud pblica, contaminacin acufera y vulneracin de derechos colectivos; en febrero del 2011 un juez de Lago Agrio, en la provincia de Sucumbios, dicto sentencia condenando a pagar a Chevron una indemnizacin aproximada de 18 mil millones de dlares, actualmente en etapa de ejecucin. En vista de la eminente amenaza de ejecucin de la sentencia, Chevron inicio un reclamo al amparo del TBI suscrito entre Ecuador y EE.UU. logrando que un tribunal arbitral, UNCITRAL [11] , le imponga una indemnizacin al Estado ecuatoriano de 19 mil millones de dlares [12] . Como si esto no fuese poco, Ecuador tiene un caso ms para corroborar esta lgica, el caso del Pueblo Indgena Kischwa de Sarayaku vs Ecuador, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos a travs de una sentencia sin precedentes le dio la razn a los pueblo indgenas, obligando a que el Estado tome las previsiones y salvaguarde sus derechos cuando Occidental Petroleum pretenda realizar la exploracin y explotacin de petrleo en sus territorios. En octubre del 2012, dos meses despus de esa histrica sentencia a favor de los pueblos indgenas, el CIADI emiti un laudo arbitral donde Ecuador debera pagar una indemnizacin de 1, 800 millones de dlares a la empresa Occidental Petroleum basada en el mismo TBI firmado con EE.UU. y bajo la clusula de expropiacin indirecta. Ecuador se ha retirado de la Convencin del CIADI y adems ha denunciado varios TBIs firmados con distintos pases, igualmente como lo hiciera Bolivia y Venezuela en su momento. A pesar de ello, existe la clusula de sobrevivencia por medio de la cual el Estado de acogida debe seguir otorgando proteccin a los inversores por diez a 20 aos dependiendo de lo establecido en el acuerdo [13] .

Otro caso similar lo encontramos en El Salvador, que estableci una moratoria de diez aos para las actividades mineras, amparndose en la irreversibilidad de los impactos ambientales que generan; en represalias a dicha medida fue demandado ante el CIADI por dos empresas: la canadiense Pacific Rim Cayman y la estadounidense, Commerce Group, actualmente en proceso de resolucin.

Finalmente, desde 1993 hasta la fecha, el Per tiene firmado 32 TBI [14] y nueve TLC, de los que ya se han empezado a derivar serias consecuencias. Actualmente se est difundiendo el caso de Doe Rum Vs Per [15] , una empresa irresponsable desde todo punto de vista, con pruebas abrumadoras sobre los desastres ambientales y sociales ocasionados en su proceso extractivo y productivo en la larga historia extractivista del pas. Paradjicamente ha podido demandar al Per ante el CIADI puesto que cuenta con los sper derechos con que todo inversionista extranjero es beneficiado.

No es complejo deducir que es un sistema perverso, ampliamente favorable para las empresas transnacionales, donde a travs de tratados se logra eludir las jurisdicciones internas para ser juzgados por tribunales patrimonialistas, bajo valoraciones estrictamente econmicas.

Deberamos recordar que el derecho internacional de los derechos humanos estn por encima de cualquier otro derecho, ms aun sobre derechos corporativos, los cuales no solo se deben ajustar a los principios rectores de Ruggie [16] , si no que tampoco pueden reducir las responsabilidad a buenas prcticas o peor an, buscar que la llamada responsabilidad social corporativa, RSC, sea considera como soft law; al contrario se debe buscar mayor rigidez en el trato normativo, sometimiento a rendicin de cuentas y a normas de transparencia ms efectivas para reducir estos privilegios y al mismo tiempo disear mecanismos ms efectivos de proteccin de derechos humanos que tomen en cuenta estas asimetras.

Luis Hallazi es abogado, asesor de la Coordinadora Andina de Organizaciones Indgenas-CAOI, especialista en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid; Postgrado en Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales por la Universidad Autnoma de Madrid, actualmente candidato a doctor por la misma universidad. Contacto: [email protected]

Notas:

[1] The BlackRock Sovereign Risk Index (BSRI, por sus siglas en ingls).

[2] Gonzales de Olarte, Efrain, El neoliberalismo a la peruana: economa poltica el ajuste estructural, 1990-1997

[3] De Echave, Jos Agilizando inversiones sin filtros ambientales y sociales? en Coperaccin. http://www.cooperaccion.org.pe/comentario-institucional/iagilizando-inversiones-sin-filtros-ambientales-y-sociales.html

[4] Confiep: Consulta Previa es una trampa para las inversiones, RPP Noticias, 10-05-2013 http://www.rpp.com.pe/2013-05-10-confiep-consulta-previa-es-una-trampa-para-las-inversiones-noticia_593614.html

[5] Ghiotto, Lucina, Argentina y las inversiones extranjeras en Revista ALAI N.- 485, mayo 2013, Amrica Latina en Movimiento. http://alainet.org/publica/alai485w.pdf

[6] Publicado en La diaria el 21 de febrero 2013; http://ladiaria.com.uy/articulo/2013/2/que-cobras/

Informacin obtenida por la reciente publicacin de Empresas Transnacionales de Amrica Latina, artculo de Juan Fernndez Zubizarereta, Bilbao, Junio 2013

[7] Echaide, Javier, Arbitraje sobre inversiones y derechos humanos: el Caso del derecho al agua, en Revista ALAI N.- 485, mayo 2013, Amrica Latina en Movimiento. http://alainet.org/publica/alai485w.pdf

[8] Carga de Casos del CIADI, Estadsticas Edicin 2013-1- ICSID, pag.11. https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&CaseLoadStatistics=True&language=Spanish41

[9] Carga de Casos del CIADI, Estadsticas Edicin 2013-1- ICSID, pag. 7. https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&CaseLoadStatistics=True&language=Spanish41

[10] Carga de Casos del CIADI, Estadsticas Edicin 2013-1- ICSID, pag,24. https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&CaseLoadStatistics=True&language=Spanish41

[11] La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional por sus siglas en ingles.

[12] La Primera 27-07-2013, Ecuador inicia tremenda pelea, Carlos Bedoya http://www.diariolaprimeraperu.com/online/columnistas-y-colaboradores/ecuador-inicia-tremenda-pelea_139625.html

[13] Olivet, Cecilia, Estados en la cuerda floja cuestionan los tratados de inversin, en Revista ALAI N.- 485 Mayo del 2013.

[14] Pro-Inversin, Acuerdos internacionales de Inversiones Vigentes. http://www.proinversion.gob.pe/0/0/modulos/JER/PlantillaSectorHijo.aspx?ARE=0&PFL=0&JER=3860

[15] Una reciente publicacin da cuenta del caso en detalle. Doe Rum vs Per Lecciones de una demanda injusta, Jos de Echave y Emma Gmez, mayo del 2013

[16] Informe del Representante Especial del Secretario General para la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie http://www.global-business-initiative.org/wp-content/uploads/2012/07/GPs-Spanish.pdf

Rebelin ha publicado este artculo con el permiso del autor mediante una licencia de Creative Commons, respetando su libertad para publicarlo en otras fuentes.



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