Portada :: Otro mundo es posible :: Resistencia Global
Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 03-08-2019

Conflictos socioambientales y jurisdicciones ambientales

Fernanda Snchez Jaramillo
Rebelin


 El derecho es aplicacin ms que norma. Cuidado con inmovilizarlo en un mandato, ms an si el mandato encuentra su propia inmovilizacin en un texto; cuidado con la regla jurdica que deviene y queda en texto impreso. El riesgo probable est en su alejamiento de la vida
(Paolo Grossi)

El extractivismo fue motor del desarrollo en los dos planes de desarrollo del ex Presidente Juan Manuel Santos, Prosperidad para todos 2010-2014 y Todos por un nuevo pas 2014-2018.

Pero estas directrices econmicas generaron una confrontacin entre este modelo de desarrollo y las comunidades campesinas, afro e indgenas y los activistas quienes se resisten a este.

Sentencias como la del ro Atrato, el ro Amazonas, el ro Cauca, el Oso chucho y Cerromatoso son el reflejo de esa tensin creada entre dos derechos: desarrollo y ambiente sano. De igual manera, estas decisiones evidencian el reto que enfrentan los jueces, de la Corte Suprema y la Corte Constitucional al intentar resolver esos conflictos.

Mltiples conflictos socio ambientales en el mundo hacen pensar si es necesaria y conveniente una jurisdiccin ambiental para responder ante las disputas territoriales que enfrentan a comunidades, empresarios, nacionales y extranjeros, y gobiernos.

En muchos departamentos de Colombia hay conflictos ambientales en curso1, debido a la diferencia en sus concepciones sobre la naturaleza, el ambiente y el concepto de desarrollo.

Esto se refleja en sentencias tales como la STC4360 del 5 de abril de 2018, T-622 de 2016, T-45/ de 2016, STL12651 de 2017, T-733 de 2017, entre otras. En esas decisiones se encuentran diferentes nociones acerca del derecho ambiental, la justicia ambiental, el ambiente.

Para la abogada Josphine Marie Frochisse derecho ambiental es: el conjunto de principios y normas jurdicas que tienen por objeto la preservacin, la conservacin y el mejoramiento del ambiente (natural o construido) dentro y fuera de los lmites territoriales de los estados. Este derecho se basa en el concepto de un derecho preventivo, que permite actuar antes de que se cometa un acto que pudiera afectar al medio ambiente, se trata de un derecho principalmente funcional e instrumental2.

Mientras que la justicia ambiental en trminos generales es: la "bsqueda de la justicia equitativa y la proteccin igual bajo todas las leyes y reglamentos en materia de medio ambiente, sin discriminacin con base en la raza, el origen tnico y/o la condicin socioeconmica3.

Se observa entonces el papel importante de esta rama del derecho en la materializacin de la justicia ecolgico a favor de las generaciones presentes y futuras.

Javier Gonzaga, acadmico de la Universidad de Caldas, plantea que el derecho ambiental propuso nuevas instituciones y formas jurdicas a travs de las cuales se describen maneras novedosas de relacionamiento entre el ser humano y la naturaleza.

Si la justicia ambiental permite concretar el derecho al ambiente sano se plantea la pregunta de s una jurisdiccin ambiental garantizara que esta se aplique a travs del juez ambiental especializado.

Tribunales y jurisdicciones ambientales

En la actualidad, algunos pases -en diferentes continentes- cuentan con tribunales para resolver conflictos de carcter ambiental. En Latinoamrica, por ejemplo, Costa Rica cuenta desde el 4 de octubre de 1995 con un Tribunal Ambiental Administrativo (TAA), rgano desconcentrado del Ministerio de Ambiente y Energa (MINAE).

Sus funciones son, entre otras, prevenir, establecer, compensar y sancionar por daos al medio ambiente a travs de los procedimientos contenidos en la Ley General de la Administracin Pblica.

Entre tanto, en Brasil tras la reforma de la Constitucin en 19884, la proteccin ambiental fue muy estimulado y despus de la creacin del Consejo Nacional del Medio Ambiente, adquiri ms relevancia la responsabilidad por dao ambiental con la Ley 9605 del 12 de febrero de 1998.

Brasil cuenta adems con una Corte Superior de Justicia que aplica una hermenutica ambiental en casos en que enfrentan al ambiente sano con cualquier otro derecho; adicionalmente se imponen el principio de no regresividad, el principio de la funcin ecolgica de la propiedad, el principio de proteccin de la diversidad e in dubio pro natura5.

Las decisiones tomadas, hace algunos aos, en famosos casos6 demuestran un trabajo hermenutico riguroso de los jueces para proteger efectivamente el ambiente:

En opinin de algunos acadmicos, Brasil ha hecho destacados avances en la compresin de las cuestiones ambientales y en su legislacin, en ese contexto la Corte Superior de Justicia ha tenido un papel clave para interpretar y superar retos en materia legislativa ambiental.

Pero esos aciertos en decisions jurisprudenciales son empanadas ahora por las decisions tomados por el actual gobierno de Bolsonaro y que atentan contra la Naturaleza, pero tambin contra ese rol destacado de la legislacin y la jurisdiccin en material ambiental.

Por su parte, Venezuela cuenta con una Ley Orgnica del Ambiente que establece el manejo de las actividades que pueden daar al ambiente y Ley Penal Ambiental, pero la proteccin efectiva del ambiente qued en entre dicho con la puesta en marcha del proyecto del Arco Minero del Orinoco duramente criticado por ambientalistas del pas7.

Entre tanto, en Mxico hay autoridades ambientales a nivel federal y local. El Gobierno Federal cuenta con la Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) y la Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente (PROFEPA), con una delegacin en cada estado. La Procuradura General de la Repblica (PGR) tiene una Fiscala Especializada en Delitos contra el Ambiente8. All no existen tribunales dedicados a resolver cuestiones ambientales.

En Canad, no hay un Tribunal Ambiental nacional, pero la provincia de Ontario tiene el Environmental Review Tribunal9. Adems, en ese pas la mediacin, mecanismo alternativo de solucin de conflictos, es utilizado para dirimir estos conflictos.

Tambin en China existen 130 cortes ambientales creadas entre los aos 2000 y 2013, pero la finalidad de estas cortes es cuestionada por Rachel Stern 10 quien sostiene que estas no representan un empoderamiento de los jueces sino que trabajan de forma alineada con los intereses gubernamentales y su agenda.

En Nueva Zelanda y Australia cuentan con tribunales ambientales. Nueva Zelanda tiene la Corte del Medio Ambiente11 creada en el marco de Resources Management Amendment Act de 1996 y, en Sidney, Australia funciona el Tribunal Ambiental de Tierras y Medio Ambiente.

En Suecia disponen de cinco Cortes Ambientales cuya funcin principal es la aplicacin del Cdigo Ambiental mientras que en Colombia, al igual que en Mxico existe una estructura nacional y regional en la materia ambiental, pero no hay tribunales ni cortes ambientales, en consecuencia, no hay jurisdiccin ambiental pese a que esta ha sido propuesta desde hace muchos aos.

En el ao 1979 Miguel Patio, Germn Rojas y Carlos Ruiz en su libro Derecho ambiental colombiano reflexionaron sobre la necesidad de crear la jurisdiccin ambiental. En su concepto, el desarrollo del derecho ambiental se justifica por la necesidad de resolver los problemas creados como consecuencia de la alteracin del ambiente, el deterioro del planeta y la afectacin de la calidad de vida.

Afirmaron los investigadores: Este tipo de jurisdiccin especializada sera muy til por el acervo doctrinario que van formando el fondo de sus fallos y decisiones, y sera la mejor contribucin a un derecho nuevo, ya que constituira un adecuado canal de expresin de su doctrina y de sus principios ms esenciales y de la forma como estas se deben aplicar a situaciones concretas y subjetivamente consideradas12.

El juez ambiental

Pero incluso teniendo una jurisdiccin ambiental en Colombia su eficacia y legitimidad seran cuestionadas, como lo fue la Corte Constitucional con algunos de sus fallos sobre las Consultas Populares, entre otros.

Y por qu sucedera esto? Porque se evaluaran las decisiones con base no solo en sus fundamentos sino en quines las toman.

Y es que ser juez demanda no solo conocimiento de la materia sino virtudes como la independencia, congruencia e imparcialidad. La imparcialidad necesita de la independencia, y a su vez, la imparcialidad es presupuesto de la equidad.

El juez para ser imparcial tiene que carecer de una presin externa como suelen ser la circunstancia poltica o las amenazas- que no mediaticen la rectitud de su nimo13, sostienen Grande, Almoguera y Jimnez en su libro tica de las profesiones jurdicas.

En Colombia algunos jueces son cuestionados debido a sus afinidades con ciertos sectores econmicos como es el caso del magistrado de la Corte Constitucional Alejandro Cantillo quien ha tenido que declararse impedido en algunas decisiones sobre asuntos mineros14 por declaraciones que ha hecho en el pasado y en las cuales tom postura a favor del empresariado.

Segn Christopher Larkins: La independencia judicial hace referencia a la existencia de los jueces que no son manipulables para lograr beneficios polticos, que son imparciales respecto de las partes y que forman parte de una organizacin judicial que como institucin tiene el poder de regular la legalidad de las acciones gubernamentales, impartir una justicia neutral y determinar los valores constitucionales y legales importantes15.

Pero adems de la tica, obviamente necesaria, surge otro interrogante: estn los jueces preparados para garantizar la proteccin efectiva del ambiente?

Jos Luis Serrano, ex acadmico de la Universidad de Granada (Espaa) en su libro Principios de derecho ambiental y ecologa jurdica reflexion sobre un problema relevante e inaplazable: revisar la forma en que los jueces toman decisiones en asuntos ambientales.

Serrano describi los principios de la ecologa jurdica, entre ellos la teora de la bi-condicionalidad; ecologa poltica y ecologa jurdica. La ecologa jurdica es presentada como una teora jurdica basada en la concepcin de validez y la eficacia como categoras distintas.

La ecologa jurdica, explica el autor, se refiere a la teora de la complejidad del sistema jurdico, una aproximacin terica cuyo problema central ser el de la desviacin entre modelos normativos (tendencia esencial ecologista y las prcticas, o praxis operativas, tendencia anti-ecologistas).

Serrano indica que: esta nueva ecologa jurdica deber su misma posibilidad a la nueva mirada ecolgica sobre la vieja teora general del derecho y al reconocimiento de la relacin bicondicional entre derecho y ecologa.

Cobra importancia su tesis sobre la relacin de bicondicionalidad entre el derecho y la ecologa ya que: Los sistemas jurdicos ambientales son, producto resultante de una determinada dinmica histrica de la relacin entre formaciones sociales y los ecosistemas y del sistema jurdico (en la medida en que interviene sancionando conductas y creando tolerancias16.

Al igual que el derecho ambiental es una herramienta que interviene para mediar entre los sistemas naturales y los sociales; la ecologa, como paradigma, enriquece el derecho aportndole elementos metodolgicos para su refundacin.

La crisis ecolgica actual demanda de los iusambientalistas despojarse de viejas ideas exegticas para responder a las graves encrucijadas y problemticas de la Naturaleza.

Ms all del derecho petrificado

De consolidarse una jurisdiccin ambiental deber superar la dogmtica legalista formalista estrecha que impide ver ms all de la norma y que excluye otros elementos y sujetos como fuentes de produccin jurdica al momento de decidir.17

Es decir que deberan considerase entonces las personas y entidades que en nombre de la Naturaleza, ros, valles, animales, han presentado sus reclamaciones en los estrados judiciales a veces con xito y a veces sin l.

De crearse la jurisdiccin esta debe superar esa concepcin estrecha, petrificada, autoritaria, servil y excluyente del derecho desprenderse de viejos mitos.

Paolo Grossi critica en Mitologa de la modernidad el papel del jurista: El jurista, tanto doctor como prctico, primera vctima de la operacin poltica que le someti a una total expropiacin, qued convencido, acept las cadenas de una pasividad completa. La vctima acept el papel modesto que le fue impuesto por su perseguidor y accedi a colaborar en perfecta subordinacin18.

E insiste en reclamar para el derecho una concepcin ms amplia, fresca y cercana a la realidad social. El derecho no es y no puede ser la realidad simple y unilateral que pensaron nuestros antepasados del Siglo XVIII () Nuestros antepasados lo pensaron en el Estado y para el Estado, y de esa manera lo sometieron a un radical empobrecimiento. Respecto del conjunto de la sociedad, el Estado como aparato, como indispensable aparato de poder, constituye una cristalizacin; adems el Estado, por varios buenos motivos, es construido como persona por la iuspublicstica decimonnica y como tal separado de la sociedad .

Grossi es incisivo al cuestionar los fundamentos de esa mirada reduccionista del derecho y, dentro de ella, el papel del jurista por ms calificado que sea: Pensar el derecho como norma (y por ello obviamente como sancin) significa continuar concibindolo como poder porque significa cristalizar y agotar toda la atencin sobre el ordenamiento en el momento en que el mandato se produce y manifiesta19.

Esto se refleja en algunos de los fallos de las Cotes colombianas donde el poder del Estado y el empresariado prevalecen. Por ello fallar observando al pie de la letra la norma y desconociendo la realidad cambiante es un ejercicio estril si se piensa en la mxima proteccin del ambiente y a travs de este del bien comn.

En suma remitirse a la norma y al sistema de normas significa tambin invocar el camino de la separacin entre mandato y vida, entre un mandato que se agota y se concluye en un texto y se agota en el texto y la vida que cambia y que contina a pesar del texto y contra el texto20, aade Grossi.

En cambio, asumir el derecho como ordenamiento jurdico invita a reconocer su complejidad y riqueza, a permitir que otros sujetos movimientos sociales, pueblos originarios, afro, campesinos, mujeres- se conviertan en fuentes de produccin jurdica y que sus visiones del mundo sean tenidas en cuenta al momento de decidir en favor de la Naturaleza, que casi siempre plantean en esos fallos como la tensin, creada por el sistema imperante, entre ambiente sano y desarrollo.

Podr la creacin de una jurisdiccin ambiental resolver este dilema? Esta es una pregunta difcil de responder si se tiene en cuenta que con base en algunos de los casos como en Costa Rica y China no siempre estas jurisdicciones garantizan la proteccin efectiva del ambiente.

Y debe desaparecer la idea de que el derecho solo se hace mediante leyes y que solo el legislador es sujeto iusproductivo capaz de transformar todo en derecho casi como un rey de Midas de nuestro tiempo () la exigencia es una sola quitarle a la ley su papel totalizador y socialmente insoportable que la era burguesa le ha otorgado21.

Notas: 

1 https://www.elpais.com.co/colombia/es-el-segundo-pais-del-mundo-con-mas-conflictos-ambientales.html Ver tambin: https://es.mongabay.com/2018/01/los-desafios-ambientales-colombia-ano-2018/

2 Frochisse, Josphine. Tribunales ambientales. http://ceja.org.mx/IMG/pdf/Tribunales.pdf

3 Ibdem.

4 Artculo 225 prrafo tercero de la Constitucin de la Repblica Federativa del Brasil de 1988. Que refiere: Las conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente sujetarn a los infractores, personas fsicas o jurdicas, a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligacin de reparar los daos causados.

5 http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2177-70552017000300029

6 Brasilit v State Public Prosecutors Office of Rio de Janeiro, MORATO LEITE, Jos Rubens; BORATTI, Larissa. Constitutional Environmental Protection in Brazil: Context, Legal Design and Jurisprudence (Protected Areas).7TH GERMAN-BRAZILIAN SYMPOSIUM.Heidelberg, 2015. Anais.. 2015.

7 Documento sobre el arco minero y los pueblos indgenas).

www.redalyc.org/pdf/712/71246377013.pdf

8 https://www.gob.mx/profepa y semarnat)

9 http://elto.gov.on.ca/tribunals/ert/about-the-ert/

10 Stern, Rachel, The China journal. No. 72. July 2014.

11 http://www.justice.govt.nz/environment/home.asp)

12 Patio, Miguel, Rojas Germn y Ruiz Carlos. Derecho ambiental colombiano. Universidad Santo Toms. Editora Guadalupe, Bogot, 1979. Pgina 15.

13 Grande, Miguel, Almoguera Joaqun y Jimnez Julio. tica de las profesiones jurdicas. Editorial Desclee, Bilbao 2006. Pgina 126.

14 Magistrado Alejandro Linares Cantillo, quien en el Congreso de la Gran Minera de Cartagena en mayo de 2017 manifest que el sector minero requiere de incentivos positivos para el desarrollo de sus actividades en los territorios y que frente al tema de la seguridad jurdica del sector extractivo la Corte Constitucional ha generado excesos al reconocer los derechos de las comunidades. De manera literal el magistrado plantea que con la nueva corte el tema va a volver a un cauce natural en la medida que la mayora de los nuevos elegidos son (), gente digamos ms sensata y menos progresista, http://www.askonline.ch/fileadmin/user_upload/documents/Thema_Wirtschaft_und_Menschenrechte/Bergbau_Rohstoff/Gold/firmas_Corte_Constitucional_Colombia.pdf

Ver tambin: https://colombiapuntomedio.files.wordpress.com/2018/04/transcripcic3b3n-alejandro-linares-corte-constitucional.pdf

15 Malem, Jorge. La corrupcin, aspectos ticos, econmicos y jurdicos. Editorial Gedisa. Barcelona, 2002. Pgina 151.

16 Serrano, Jos Luis. Principios de derecho ambiental y ecologa jurdica. Editorial Trotta, 2007. Pgina 127.

17 Cmo se entienden estos conceptos? Nino los explica de esta manera: Positivismo es el voluntarismo jurdico, el derecho concebido como un acto de potestad, y en segundo lugar, aquella visin de lo jurdico que mira solamente a lo exterior fenomnico y sensible, y que renuncia a observar lo noumnico** e inteligible.

Legalismo: es la identificacin reductiva del derecho con la ley, resultado de la expropiacin nacionalizadora que el Estado ha hecho de este, convalidada por la propia ciencia jurdica la cual reduce sus propios contenidos estrictamente al derecho positivo legislado vigente, y suprime, por otra parte, la validez de las dems fuentes jurdicas, a las que concede la iurisferencia*, o si acaso les reconoce alguna, se trata de una virtualidad subordinada que se ejerce por delegacin expresa y, en todo caso, secundum legem. Legalismo es tambin la visin segn la cual juridicidad es identificada con legalidad, con el consecuente empobrecimiento del derecho y su sujecin subordinada a la voluntad del Estado, as como la concepcin del derecho desde una perspectiva poltica, donde la estabilidad privada de las costumbres y la jurisprudencia cede a la contingencia y sentido de oportunidad de las leyes como actos propios del imperium del Estado, a merced de la voluntad de la clase gobernante y sus criterios de conveniencia .

Finalmente, entiende Pampillo por formalismo la visin segn la cual el derecho se agota en una forma legal positivizada, que por responder a una voluntad efectiva y formalizada se inviste de obligatoriedad jurdica. Nino, Carlos. Ocho lecciones sobre tica y derecho. Siglo veintiuno editores, 2013. Pgina 150.

18 Grossi, Paolo. Mitologa jurdica de la modernidad. Editorial Trotta, 2003. Madrid.

19 Ibdem.

20 Ibdem.

21 Ibdem.

Fernanda Snchez Jaramillo. Comunicadora social y periodista, magster en relaciones internacionales. Este texto es avance de un captulo de la monografa de grado en derecho.

Rebelin ha publicado este artculo con el permiso de la autora mediante una licencia de Creative Commons, respetando su libertad para publicarlo en otras fuentes.



Envía esta noticia
Compartir esta noticia: delicious  digg  meneame twitter