Las dudas del proyecto chileno de ley sobre neutralidad en la red

El proyecto aprobado establece expresamente una prohibición para los prestadores de servicio de Internet de intervenir el servicio en forma tal que implique interferir o bloquear arbitrariamente el derecho de los usuarios a utilizar cualquier contenido o servicio legal a través de Internet, además de fijar obligaciones de información de la calidad del servicio prestado. Sin embargo, el texto legal aprobado todavía plantea importantes incógnitas sobre las posibles consecuencias prácticas de la nueva normativa:

• El principio es establecido como un deber para los prestadores de servicio de Internet,  definiendo al prestador (Art. 24 H) como «la persona natural o jurídica que preste servicios comerciales de conectividad entre usuarios y redes e Internet». La definición es lo suficientemente amplia como para extender el principio a casi cualquier proveedor de conexión, pero que al mismo tiempo excluye a un prestador importantísimo: el Estado de Chile. En un país donde el Estado ofrece servicios de conexión a Internet a gran parte de la población a través de la red de escuelas públicas, así como en bibliotecas públicas (a través del proyecto BiblioRedes), someter esa conexión a reglas distintas, que permitan un bloqueo o filtro de contenidos o servicios resulta, a lo menos, discriminatorio. Sin embargo, entendemos que un política pública similar queda prohibida por la propia Constitución.
• La consagración legal de la neutralidad no es absoluta, sino que se configura como un derecho de los usuarios sujeto a límites importantes. Por una parte, al establecer la ley que los prestadores de Internet «No podrán arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir» el derecho a usar contenidos y redes (Art. 24 H a), deja abierta la posibilidad de intervención en la medida en que ésta no sera arbitraria. La doctrina y la jurisprudencia en Chile tradicionalmente han entendido lo arbitrario como aquello que es carente de toda justificación, sin motivo o causa aparente, cuando responde a la mera voluntad o capricho. Por lo tanto, una acción no es arbitraria cuando tiene justificación. Así, si el bloqueo, la filtración o la discriminación son justificados (cuestión que la ley misma no resuelve ni fija como materia del reglamento), los ISPs tienen la facultad de intervenir la red, contraviniendo el principio de neutralidad consagrado como regla general.
• Junto con lo anterior, la neutralidad es garantizada como un derecho a utilizar contenidos o servicios y realizar actividades de carácter legal a través de Internet sin dicha intervención discriminatoria. En consecuencia, un uso ilegal autorizaría al proveedor de conexión a ejercer medidas contrarias al principio de neutralidad. Esto resulta grave, toda vez que de esta manera pareciera darle facultades a los proveedores para calificar a priori una actividad como legal o ilegal, estableciendo una causal excesivamente amplia para ejercer acciones contrarias a la neutralidad. Entendemos que la calificación de legal o ilegal de una actividad es materia de ley y no de una simple determinación por el prestador de servicio de Internet.
• Además, el proyecto fija una excepción a la neutralidad, permitiendo la intervención en la conexión o en el acceso a contenidos por parte de los proveedores de Internet, en la medida en que dicha acción se restrinja al «exclusivo ámbito» de la actividad autorizada, tomando «las medidas o acciones necesarias para la gestión de tráfico y administración de red» (Art. 24 H a), inciso segundo). Los límites de esa posibilidad, en los términos que usa el proyecto, son todavía demasiado imprecisos.
• En contra de los reparos anteriores, se puede replicar que el reglamento que la ley ordena promulgar es el llamado a definir cuándo estaría autorizada o justificada la intervención por parte de los operadores de Internet. Sin embargo, de la simple lectura de la ley, en especial del Art. 24 J, no aparece entre las materias de reglamento la delimitación del campo de acción de los proveedores de Internet, sino el establecimiento de las infracciones, es decir, los actos considerados restrictivos del derecho de los usuarios a usar la red de forma libre.
• El proyecto no profundiza sobre la integración vertical entre servicios, plataformas y conectividad que se suscita, por ejemplo, a través de servicios como la telefonía IP, en que un prestador de este servicio podría enfrentar la competencia de otro prestador que además provea de conexión a Internet, pudiendo influir sobre el servicio. La mención a la no afectación de la libre competencia (Art. 24 H a) traslada el conflicto fuera de la regulación sobre neutralidad en la red, que es precisamente la llamada a garantizar que no exista una intervención discriminatoria sobre las comunicaciones en Internet.
• El proyecto consagra la neutralidad sobre los dispositivos o artefactos con los que se puede acceder a Internet; pero tal norma tiene también excepción, en la medida en que los dispositivos no sean legales o dañen o perjudiquen la red o la calidad de servicio. Entendemos que esto último no puede ser determinado por el respectivo proveedor de servicios sino que por los tribunales, pues, en caso contrario, ello se convertiría en una vía amplia para ignorar el principio en este ámbito, de creciente importancia a partir del aumento en el uso de dispositivos móviles con capacidad de conexión.
• Asimismo, el proyecto pone de cargo de los proveedores de Internet el deber de «procurar preservar» la privacidad de los usuarios. La vaguedad de esta formulación pone poco énfasis en el resguardo de la privacidad de los usuarios, lo que resulta inconsistente con una política clara e integral de protección de la privacidad y los datos personales de las personas establecidas en la Constitución y particularmente en lo dispuesto en la Ley 19.628. Los términos más categóricos de la Ley 19.628, que reglamenta la responsabilidad de quienes tratab datos personales, deberían prevalecer frente a la ambiguedad de la normativa sobre neutralidad de la red.
• De manera destacada, el proyecto aprobado consagra y regula obligaciones de información a los usuarios sobre la conexión contratada y los detalles de su funcionamiento real. Mas ello no dista significativamente del nivel de información entregada actualmente sobre el servicio ofrecido, aunque es altamente valiosa la consagración a nivel legal de estos deberes que, huelga decir, poco tiene que ver con una regulación sobre la neutralidad en la red y más con la regulación de contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones.
• En caso de existir infracción, el proyecto remite al procedimiento de reclamo propio de la Ley General de Telecomunicaciones (Art. 24 I), debiendo iniciarse el reclamo conforme al respectivo reglamento y siendo aplicables las sanciones que la ley establece. Con esto, el proyecto mantiene muchas de las deficiencias generales de la regulación chilena sobre telecomunicaciones: el procedimiento es iniciado por un reclamo particular, sin herramientas que faciliten una actividad colectiva por los usuarios; el procedimiento se desarrolla ante una autoridad administrativa (la Subtel) que depende del gobierno de turno; además, las sanciones legales pueden no ser lo suficientemente disuasivas de la intervención discriminatoria sobre las redes.

En definitiva, el proyecto resulta muy valioso en cuanto a sus intenciones pero incierto en cuanto a su alcance; dudas todas que esperamos comiencen a ser despejadas ya desde la promulgación del respectivo reglamento. Pero las reales consecuencias prácticas de la regulación chilena sobre neutralidad en la red serán visibles con el tiempo, algo a lo que la sociedad civil debe permanecer atenta: la ley es un paso importantísimo en la dirección correcta, y la plena eficacia del principio de neutralidad en la red es un ideal al que la ciudadanía no puede renunciar.

http://www.derechosdigitales.org/2010/07/27/las-dudas-de-la-ley-sobre-neutralidad-en-la-red/