Así como en 2013 comenzó la discusión del nuevo código civil, se espera que durante este año se haga lo propio con el anteproyecto de código penal, redactado por María Elena Barbagelata, Raúl Zaffaronni, León Arslanián, Federico Pinedo y Ricardo Gil Lavedra. Se trata de una obra que unifica la legislación penal dispersa, mejora la […]
Así como en 2013 comenzó la discusión del nuevo código civil, se espera que durante este año se haga lo propio con el anteproyecto de código penal, redactado por María Elena Barbagelata, Raúl Zaffaronni, León Arslanián, Federico Pinedo y Ricardo Gil Lavedra. Se trata de una obra que unifica la legislación penal dispersa, mejora la redacción de algunos artículos del actual Código Penal, e introduce cuestiones novedosas.
El texto presentado a la presidenta Cristina Fernández, por una parte, unifica en un sólo código la enorme cantidad de leyes dispersas que contenían disposiciones de tipo penal, facilitando así el conocimiento por parte no sólo de los operadores del sistema penal (jueces, fiscales, defensores, abogados, policías), sino de toda la población en general. De este modo, se incorporan al Código Penal, el genocidio, los crímenes contra la humanidad y de guerra; los delitos previsionales, tributarios y de la seguridad social; los delitos electorales; los delitos relacionados con el deporte; los relacionados con cuestiones de familia; los relativos a propiedad intelectual e industrial; los delitos de desabastecimiento, competencia desleal, contrabando, las operaciones de cambio de divisas ilegales; el tráfico de órganos, de estupefacientes, la caza o pesca ilegales, el maltrato de animales, y el tráfico y permanencia ilegal de inmigrantes.
Por otra parte, el proyecto mejora la redacción de algunos artículos, despejando las dudas que generaba.
Finalmente, el proyecto presenta varias novedades. Aquí, una breve síntesis:
– Alternativas a la prisión: se prevén la detención domiciliaria, la detención de fin de semana, la obligación de residencia, la prohibición de residencia y tránsito, la prestación de trabajos a la comunidad, el cumplimiento de las instrucciones o reglas judiciales, y la multa reparatoria.
Estas penas alternativas podrían imponerse en caso de pena de prisión de menos de tres años. Si la pena es de entre 3 y 10 años de prisión, pueden imponerse después de cumplida la mitad de la condena; y si la pena es de más de 10 años de prisión, las alternativas pueden imponerse después de cumplidos dos tercios de la condena. Como contrapartida, se elimina la libertad condicional.
– Se elimina la prisión perpetua: la pena de prisión, aún en caso de pluralidad de delitos, en ningún caso puede ser superior a los 30 años.
– Exención y reducción de la pena: el proyecto determina que, si el daño o peligro provocados por el delito son insignificantes, no se aplicará ninguna pena. Tampoco se aplica pena en los delitos cometidos por imprudencia o negligencia, cuando las consecuencias hubieren afectado gravemente al autor o partícipe.
Si el daño o peligro son menores (sin llegar a ser insignificantes), la pena puede ser incluso inferior al mínimo establecido. Esto mismo se prevé para los delitos dolosos (con intención), si media una significativa desproporción entre la lesión sufrida por el autor del delito y el daño provocado por el sujeto; o si el autor del delito hubiese sido objeto de tortura, tormento o vejaciones por los encargados de su detención, cuidado o transporte, o hubiere sufrido un grave daño en su salud por la inseguridad de los lugares de detención o los medios de transporte.
– Se consagra la responsabilidad de las empresas por los delitos cometidos por sus órganos o representantes que actuaren en beneficio o interés de ellas, aunque el hecho no implicare beneficio o interés de la persona jurídica, si la comisión del delito hubiere sido posibilitada por el incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión.
Se las puede sancionar con multa, cancelación de la personería jurídica, suspensión total o parcial de actividades, clausura total o parcial del establecimiento, publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a su costa, prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido, suspensión del uso de patentes y marcas, pérdida o suspensión de beneficios estatales, suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales, suspensión en los registros estatales.
Los delitos por los que pueden ser responsabilizadas las empresas son: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, reducción a la servidumbre, trata de personas, contrataciones y condiciones laborales ilegales, delitos contra el patrimonio, delitos contra el orden económico y financiero, delitos tributarios y previsionales; estrago; tenencia, almacenamiento, fabricación o tráfico de explosivos y elementos de destrucción masiva; fabricación y tráfico de armas; naufragio y desastres; envenenamiento y adulteración de aguas potables, alimentos, y medicamentos; comercialización irregular de medicamentos; violación de normas dictadas para impedir la introducción o propagación de una epidemia; tráfico de órganos; contaminación, sustracción a deberes en caso de conflicto armado, entorpecimiento a la defensa nacional, cohecho y tráfico de influencias, negociaciones incompatibles con la función pública; enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos.
– Pueblos o culturas originarios: cuando el responsable de un delito sea integrante de un pueblo originario, el delito se hubiere cometido entre sus miembros y hubiere sufrido una sanción conforme a sus costumbres, el juez podrá imponer la pena por debajo del mínimo previsto, o incluso prescindir de ésta. Lo mismo rige cuando la conducta fuere conforme a la respectiva cultura originaria, salvo que se tratare de delitos contra la vida, la integridad física, o la integridad y libertad sexual, cuya impunidad importare una grave lesión a la dignidad humana.
– Acuerdos entre el autor del delito y su víctima: la causa penal puede cerrarse, sin necesidad de llegar a una sentencia, en los delitos con contenido patrimonial cometidos contra particulares y sin violencia sobre las personas, y en los delitos culposos sin resultado de muerte, cuando mediare conciliación o acuerdo entre las partes.
– Instancia privada: el actual Código Penal establece que ante ciertos delitos (lesiones leves dolosas o culposas, abusos sexuales, impedimento de contacto con hijos no convivientes), es necesario que la víctima promueva la acción penal.
En el proyecto, a estos delitos, se agregan: las amenazas y coacciones, el hurto simple, el robo con fuerza en las cosas, las insolvencias punibles, la emisión de cheques sin provisión de fondos, la desviación de clientela (artículo 166 de este Código), las estafas, salvo que se cometieren en perjuicio de alguna administración pública, los daños, los relativos a los derechos intelectuales y a las marcas y designaciones, los vinculados con los fraudes al comercio y a la industria, el incumplimiento de deberes de asistencia, y la violación de domicilio.
– Violencia doméstica: se considera que la víctima de violencia doméstica que hubiese sufrido agresiones anteriores actúa legítimamente si se defiende ante una nueva agresión.
– Edad de imputabilidad: el proyecto se limita a decir que el código se aplicará a los hechos cometidos por mayores de dieciocho años, y que el régimen penal de menores se establecerá en una ley especial.
– Reincidencia: el Código Penal actual considera una agravante las condenas anteriores, pudiendo en ciertos casos disponerse la reclusión por tiempo indeterminado, cuando la reincidencia es múltiple. El proyecto no hace ninguna referencia a los antecedentes penales, ni a la reincidencia.
– Terrorismo: el actual Código, en su artículo 41 quinques (incorporado por la llamada «Ley antiterrorista»), duplica las penas para cualquier delito previsto en él, «cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo». El proyecto no contiene ninguna cláusula similar, por lo que estaría derogando la Ley antiterrorista.
Respecto de los delitos en particular, el anteproyecto trae las siguientes novedades:
– Aborto: sigue siendo delito. Lo único que se hizo sobre esta cuestión fue mejorar la redacción del actual Código Penal, dejando bien en claro que el aborto no es delito si el embarazo proviene de una violación. Claro que esto tampoco garantiza que las víctimas de este tipo de delitos tengan acceso inmediato al aborto, ya que -seguramente- los hospitales van a seguir manteniendo la aberrante práctica de pedir autorización judicial.
– Homicidio piadoso: se incorpora esta forma atenuada de homicidio, para el que causare la muerte a una persona que sufriere una enfermedad incurable o terminal, siempre que estuviere unido a ella por un vínculo de afecto y actuare movido por un sentimiento de piedad ante su pedido inequívoco. La pena para este delito es de 1 a 4 años de prisión (la pena para el homicidio simple es de 8 a 25 años), aunque el juez puede, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, eximir de pena.
– Delitos contra la dignidad y seguridad del trabajo: se incorpora, entre los delitos contra la libertad, al que mediante engaño, abuso de una situación de vulnerabilidad o actos simulados, contratare a una o más personas en forma clandestina, imponiéndoles condiciones de trabajo que afectaren su dignidad; y al que omitiere proveer a sus trabajadores de los medios necesarios para ejercer su actividad en las condiciones de seguridad y salud que impusieren las leyes o reglamentos.
– Drogas: la siembra, el cultivo, la guarda de semillas, la producción, y la tenencia de estupefacientes, para consumo personal, dejan de ser delito. También deja de ser delito el consumo «con ostentación y trascendencia al público», como dice la actual Ley 23.737. Lo mismo pasa con la entrega gratuita de estupefacientes para consumo del receptor, siempre que la entrega sea «ocasional».
– Delitos contra el ambiente: se incorporan como delitos la contaminación de aguas, aire o suelo; la diseminación de enfermedad, plaga o especies biológica o genéticamente alteradas, con grave peligro para la salud humana, de mortandad de animales o de alteración o destrucción significativa de la flora. También se considera delito talar bosques o tierras forestales, para fines distintos al uso doméstico, extraer o explotar recursos del subsuelo u otros componentes del suelo en áreas forestales; y crear, modificar, alterar o eliminar cursos o espejos hídricos, extraer áridos de cuencas o microcuencas, drenar pantanos, cenagales u otros espacios húmedos de tierras forestales, sin autorización, excediendo la que tuviere, o violando las disposiciones legales o reglamentarias o las órdenes legítimas de la autoridad.
– Criminalización de la protesta: del catálogo de delitos que tradicionalmente se utilizan para criminalizar la protesta (lesiones, daños, atentado y resistencia a la autoridad, interrupción del tránsito, amenazas, coacción, prepotencia ideológica, intimidación pública), el proyecto sólo presenta novedades respecto de tres delitos:
Interrupción del tránsito: según el proyecto, el delito sólo se cometería previa intimación judicial;
Coacción agravada: el Código vigente establece que es delito hacer uso de amenazas para obtener alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos, o para obligar a una persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo. En el proyecto, este delito se configuraría sólo en el último caso (hacer uso de amenazas para obligar a otro a irse del país, una provincia, su residencia habitual o su trabajo). Hacer uso de amenazas para obtener una medida del gobierno dejaría de ser delito;
Prepotencia ideológica: el art. 213 bis del Código vigente (incorporado por el gobierno dictatorial de Onganía), establece que es delito organizar o tomar parte en agrupaciones permanentes o transitorias que tuvieren por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. El proyecto no contiene ninguna norma como ésta.
Respecto de estas novedades en materia de delitos en particular, es interesante recordar lo que enseñaba el jurista holandés Louis Hulksmann, en su libro «Sistema penal y seguridad ciudadana», de 1982: » No hay nada en la naturaleza del hecho, en su naturaleza intrínseca, que permita reconocer si se trata o no de un crimen o un delito (…) con ellas. El hecho de que sean definidas como crímenes, resulta de una decisión humana modificable; el concepto de crimen no es operacional. Un buen día, el poder político cesa de perseguir a las brujas y ya no hay brujas (…). De un día al otro, lo que era delito deja de serlo, y el que era considerado delincuente pasa a ser un hombre honesto. Por lo menos, ya no tiene que rendir cuentas ante la justicia penal. Es la ley, pues, la que dice dónde hay un crimen; es la ley, pues, la que crea al ‘criminal'».
En otras palabras, citando al sociólogo noruego Nils Christie en su libro «Una sensata cantidad de delitos», de 2004: » Pero la gente tiene problemas y crea problemas. Y debemos hacer algo con esos problemas. El peligro es apresurarse a definir problemas como delitos. Al hacer esto perdemos de vista alternativas interesantes. Podríamos incluso alejarnos del concepto de delito y decir lo siguiente: nuestro punto de partida básico deberían ser los actos. El próximo paso, entonces, es investigar qué tipo de actos son vistos como malos. Luego sigue un análisis de estos actos percibidos como malos -un esquema clasificatorio con categorías como actos irritantes, incómodos, desagradables, pecados- y luego, pero sólo como una entre muchas alternativas, delitos. Cuando delito es el último concepto en la línea, es más fácil. El delito no existe formular la siguiente pregunta: ¿cuáles son las condiciones sociales para que ciertos actos sean calificados como delitos? El delito no existe. Sólo existen los actos. Estos actos a menudo reciben diferentes significados dentro de los diversos contextos sociales. Los actos, y los significados que les son dados, son nuestros datos. Nuestro desafío es seguir el destino de estos actos a través del universo de significados. Particularmente, develar cuáles son las condiciones sociales que estimulan o impiden que a determinados actos se les otorgue significado delictivo».
Más allá de las innovaciones que presenta el proyecto (algunas saludables, otras meramente cosméticas), lo cierto es que, como decía el criminólogo italiano Alessandro Baratta, en su libro «Criminología crítica y crítica del derecho penal», de 1982: » el derecho penal tiende a privilegiar los intereses de las clases dominantes y a inmunizar del proceso de criminalización comportamientos socialmente dañosos típicos de los individuos pertenecientes a ellas, y ligados funcionalmente a la existencia de acumulación capitalista, y tiende a orientar el proceso de criminalización sobre todo hacia formas de desviación típica de las clases subalternas. Esto no sólo acontece con la elección de los tipos de comportamientos considerados para acuñar la figura legal delictiva y con la diversa intensidad de la amenaza penal, que a menudo está en relación inversa con la dañosidad social de los comportamientos, sino con la formulación técnica misma de las figuras delictivas. Cuando se dirigen a comportamientos típicos de los individuos pertenecientes a las clases subalternas, y que contradicen las relaciones de producción y de distribución capitalistas, forman ellas una red bastante apretada, mientras la misma red es a menudo demasiado rala cuando las figuras delictivas tienen por objeto la criminalidad económica y otras formas de criminalidad típica de los individuos pertenecientes a las clases que están en el poder».