Hackeando entre las marañas de patentes de software

Casi toda la comunidad hacker es plenamente consciente de que las patentes representan una de las amenazas más graves para el software libre. Pero la situación es en realidad aún pero de lo que parece debido a la proliferación de lo que se denominan «marañas de patentes» («patent thickets»). Para entender por qué son tan nocivas y por qué representan un problema particular en el caso del software es preciso remontarnos a los orígenes de la ley de patentes.

Como su propio nombre indica, las patentes son un medio para dejar algo «patente» o hacerlo público, con el fin de que los demás puedan utilizarlo y apoyarse para otra invención… pero sólo pasado un determinado periodo de tiempo, durante el cual el titular de la patente tiene derecho a ejercer el monopolio (más abajo se expone cuál es la naturaleza de ese derecho). En realidad, el origen de la ley de patentes británica, y de otros países anglófonos que cimientan su legislación en esta tradición, es el Estatuto del Monopolio de 1623.

La idea de las patentes era garantizar que los nuevos descubrimientos no quedaban en secreto. El hecho de que el gobierno concediera un monopolio por tiempo limitado era la contrapartida para revelar a todo el mundo los detalles del hallazgo. Aun cuando los monopolios siempre se han considerado perniciosos para la sociedad, en una época en la que los inventos eran relativamente infrecuentes tenía sentido conceder este estimulante incentivo. Sin él, se corría el peligro de que los conocimientos nuevos permanecieran guardados bajo siete llaves como secretos comerciales, lo que habría sido perjudicial para el avance general de la tecnología.

Es importante señalar que el monopolio que conceden los gobiernos no es el derecho a utilizar el invento; como se expone en Wikipedia:

Una patente no es un derecho a utilizar un invento. Más bien, la patente concede el derecho a excluir a los demás de la fabricación, utilización, venta, oferta o importación del invento patentado durante el periodo de vigencia de la patente, que suele ser de 20 años desde la fecha de solicitud, siempre que se realice el pago de las cuotas de renovación.

Es decir, en el corazón de la patente reside la capacidad de impedir que los demás utilicen un invento. Este detalle tiene una consecuencia muy importante:

No obstante, el hecho de que una patente sea un derecho exclusivo no confiere necesariamente al titular de la misma el derecho a explotarla. Por ejemplo: muchos inventos son mejoras de invenciones anteriores que todavía pueden estar protegidas por la patente de otro titular. Si un inventor utiliza el diseño de una trampa para ratones ya patentada, le añade una nueva prestación para fabricar una mejor y obtiene una patente de la mejora, sólo puede construir esa trampa para ratones mejorada con la autorización del titular de la patente de la ratonera original, suponiendo que esa patente original siga vigente. Por otra parte, el propietario de la trampa para ratones mejorada puede impedir que el titular de la patente original utilice la mejora.

El los primeros tiempos de las patentes, esta cuestión no representaba un problema muy grave. Casi todos los inventos eran independientes y, por tanto, no interferían con patentes anteriores (sobre todo porque había muy pocas). Pero, con el paso del tiempo, se fueron concediendo más patentes, de manera que aumentó la tendencia a que se interfirieran, lo que solía requerir solicitar permisos a otros titulares de patentes previas con el fin de incorporarlas.

Otro elemento relevante con el paso de los años fue el incremento de la complejidad de los inventos. Mientras que las primeras patentes eran para una máquina entera o un proceso completo, los inventos posteriores pasaron a ser necesariamente parte de una máquina o un proceso (pues las ideas y técnicas fundamentales ya estaban patentadas o habían pasado ya a formar parte del dominio público).

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Si hacemos avanzar la película hasta el día de hoy, llegamos al mundo de la alta tecnología. Seguramente, la inmensa mayoría de las patentes corresponden a aspectos muy concretos de un determinado campo. Por sí solas, no sirven para nada; para ser valiosas se deben utilizar junto a muchas otras ideas patentadas. Pero eso sólo es posible si todos los titulares de las patentes relevantes están de acuerdo en hacerlo: basta que falte tan sólo un elemento para que la máquina o el proceso no funcione. A medida que la tecnología se va volviendo más compleja, pasa a depender de un número cada vez mayor de titulares de patentes, todos los cuales deben autorizar el uso de su invención para que el sistema funcione.

La situación ha desembocado en la aparición de lo que se denominan «marañas de patentes». Veamos una buena descripción del problema extraída de un artículo del año 2001 (en formato PDF) .

Los observadores más sagaces se muestran cada vez más preocupados porque nuestro sistema de patentes (y de propiedad intelectual) está creando en realidad una maraña de patentes, una red muy tupida de derechos de propiedad intelectual que se solapan y por la que una empresa debe abrirse paso para comercializar de forma efectiva una nueva tecnología. Con la innovación acumulada y las patentes que bloquean múltiples procesos, los derechos de patente más poderosos pueden causar el efecto perverso de ahogar la innovación, y no de fomentarla.

Seguramente, donde las marañas de patentes son más nocivas es en el mundo del software , ya que, por su propia naturaleza, el software está hecho de centenares de elementos más pequeños, muchos de los cuales han sido ya patentados en algunos ámbitos jurisdiccionales. De hecho, tal vez se de el caso de que hoy día sea imposible escribir algún segmento de instrucciones de programación moderadamente complejo sin violar algunas patentes en esos países. En teoría, sería necesario obtener autorización de todos aquellos titulares de patentes para poder escribirlo. En la práctica, no sucede (todavía), pero estamos viendo con claridad los mortíferos efectos de las marañas de patentes.

Un ámbito en el que este aspecto se está convirtiendo en un problema grave para todos es el de la telefonía móvil. Ahora se da la situación de que Nokia, Apple y HTC se demandan mutuamente por la utilización de diferentes variantes aduciendo que se han violado sus respectivas patentes. Es algo negativo para el software libre, porque el sistema Android (y, por tanto, Linux) está atrapado en medio de un fuego cruzado. Pero tal vez la amenaza que plantean las marañas de patentes sea más palpable en el mundo de los códecs de vídeo.

Hace algún tiempo hemos visto a Steve Jobs escribir lo siguiente en un mensaje de correo electrónico:

Todos los códecs de vídeo están protegidos por patentes. Ahora se está constituyendo un consorcio de patentes para perseguir a Theora y otros códecs de «código abierto». Por desgracia, que algo sea de código abierto no significa ni garantiza que no viole otras patentes. Una cosa es que una norma sea abierta y otra muy distinta que no haya que pagar royalties por ella o sea de código abierto.

La tecnología WebM/VP8 presentada hace poco por Google fue diseñada en parte para abordar este problema:

Un elemento clave del éxito de la web es que sus tecnologías esenciales, como HTML, HTTP, TCP/IP, etc., son libres y se pueden implantar gratuitamente. Aunque el vídeo es ahora también un elemento esencial de la experiencia de Internet, por desgracia no existe ningún formato de vídeo libre y gratuito que esté a la par de las principales alternativas comerciales. Para ese fin, nos emociona presentar WebM, un esfuerzo cooperativo realizado con amplio respaldo para desarrollar un formato audiovisual de alcance mundial para una Internet libre.

Y no obstante, casi inmediatamente , Larry Horn, consejero delegado de MPEG LA, el consorcio que controla el formato de video rival y propietario AVC/H 264, dijo lo siguiente :

en vista de las incertidumbres del mercado en relación con las necesidades de autorización de patentes para este tipo de tecnologías, ha habido muestras de interés en el mercado urgiéndonos a facilitar la creación de licencias que respondan a la necesidad de que exista en el mercado la oportuna alternativa mercantil integrada para negociar licencias independientes con los titulares individuales con el fin de acceder a derechos de patente esenciales, tanto para VP8 como para otros códecs, y estamos empezando a asomarnos a la perspectiva de hacerlo.

Esa «oportuna alternativa mercantil integrada para negociar licencias independientes con los titulares individuales», conocida generalmente como consorcio de patentes, es el enfoque actual para abordar el problema de las marañas de patentes. En esencia, obliga a todos aquellos cuyas patentes podrían bloquear el acceso a una tecnología determinada a suscribir un acuerdo de autorización conjunto.

Tal vez resulte conveniente para las empresas, sobre todo para las que son titulares de una de las patentes incluidas en el consorcio, pero carece de sentido para el software libre, que se enfrenta a un número cada vez mayor de marañas de patentes cada vez más enmarañado. El peligro es que esas marañas expulsen literalmente al software libre de muchos mercados.

Quizá haya una solución

Pero quizá haya una solución. Antes señalé que las marañas de patentes del softwares son un problema «en aquellos ámbitos de jurisdicción que las reconocen», y que hay una salvedad fundamental. En la actualidad, Estados Unidos es la principal región que permite que se patenten incluso las ideas de software más triviales y evidentes. Europa, por el contrario, ha adoptado una posición muy clara «contra» las patentes de software , tal como se expresa en el Artículo 52 del Convenio sobre la Patente Europea:

(1) Las patentes europeas serán concedidas para las invenciones nuevas que supongan una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial.

(2) No se considerarán invenciones a los efectos del párrafo 1, en particular:

(a) los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos.

(b) las creaciones estéticas.

(c ) los planes, principios y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económicas, así como los programas de ordenadores.

(d) las formas de presentar informaciones.

(3) Lo dispuesto en el párrafo 2 excluye la patentabilidad de los elementos enumerados en el mismo solamente en la medida en que la solicitud de patente europea o la patente europea no se refiera más que a uno de esos elementos considerados como tales.

Por desgracia, esas dos palabras diminutas del final del párrafo 3, «como tales», han proporcionado a los abogados espacio suficiente para intrigar con el fin de obtener patentes de software sirviéndose de infinidad de tretas. Y lo que es peor, los tribunales de justicia alemanes tal vez hayan declarado que el software es más o menos patentable en una sentencia reciente:

El tribunal supremo de apelación alemán en materia de legislación civil y penal ha desautorizado al más alto tribunal del país especializado en patentes y ha determinado que un software cliente-servidor para la generación automática de documentos estructurados (como XML o HTML) es un ejemplo de invención de software patentable. El caso ha sido remitido al Tribunal Federal de Patentes, que ahora tendrá que confirmar la patente a menos que encuentre otro motivo para su invalidez (como un artículo de rango superior).

Esta sentencia tiene consecuencias e implicaciones muy amplias. No se trata sólo de ese caso. La decisión produce el efecto de que en Alemania, un país en el que antes sólo se consideraban válidas las patentes de software bajo unos criterios muy estrictos, ahora son potencialmente patentables todas las ideas de software siempre que sean innovadoras desde un punto de vista netamente formal, lo que significa que basta con que sean al menos levemente distintas en la forma anterior de resolver un problema técnico. La Oficina de Patentes Europea y las oficinas de patentes nacionales han concedido muchas patentes de este tipo, y esas son las que ahora se pueden hacer cumplir más que nunca.

Si este análisis es válido, supone muy malas noticias (¿quiere eso decir que ha llegado el momento de que el proyecto de software libre KDE abandone Alemania?); pero, no obstante, deja grandes franjas del mundo en el que la patentabilidad del software está muy limitada. Como eso es lo que sucede, no hay razón para preocuparse por incluir elementos que estén patentados en otros ámbitos jurisdiccionales: dicho en pocas palabras, las patentes de software se pueden ignorar fuera de esos países.

Y eso es precisamente lo que se propone hacer el proyecto Wild Fox en una versión nueva de Firefox:

El proyecto Firefox ha optado por excluir determinadas prestaciones debido a las patentes de software , que sólo son válidas en un reducido número de países, entre los que se encuentran EE. UU. y Corea del Sur. Eso significa que a causa de las patentes se han tomado decisiones que no son de aplicación en la mayor parte del mundo. El proyecto Wild Fox pretende rectificarlo lanzando desarrollos que incorporen esas prestaciones, las cuales, como es natural, sólo estarán disponibles para aquellos que no vivan en países obstaculizados por las patentes de software .

Es una idea fantástica, pero creo que podemos hacer algo mejor… y más general.

Uno de los puntos fuertes y más sólidos del software libre es su carácter modular. Ello le permite ser creado utilizando equipos de desarrollo dispersos, en los que los individuos trabajan de forma independiente sobre pequeños elementos. También permite que se personalice fácilmente introduciendo sustitutivos para determinados módulos o paquetes.

Así que en lugar de doblegarse sin más al sistema de patentes estadounidense y omitir toda clase de elementos del software sujetos a derechos de patente, ¿por qué no crear un sistema modular mediante el cual las personas que viven en otros ámbitos jurisdiccionales puedan escoger entre diferentes paquetes según la legislación de patentes del lugar? Así se generalizaría la idea subyacente a Wild Fox, que permite que se aborde desde un punto de vista local «cualquier» aspecto polémico y se aplique el enfoque a todo tipo de software .

Esta medida presenta dos ventajas importantes. En primer lugar, supondría que quienes vivimos lejos del alcance del pacato sistema de patentes estadounidense no tengamos que padecer sus defectos: la situación actual. Al fin y al cabo, hace mucho tiempo que pasó la época en la que el mercado interior estadounidense era sinónimo de universo del software : los mercados no estadounidenses son inmensos y no dejan de crecer, de modo que tiene sentido producir versiones localizadas para ellos.

La otra gran ventaja consistiría en demostrar que esa misma legislación sobre patentes perjudica a los usuarios de tecnología avanzada merced a la impenetrable malla de las marañas de patentes que han proliferado en determinados ámbitos jurisdiccionales como Estados Unidos. De este modo, la comunidad del software libre podría ofrecer una prueba potente y práctica de hasta qué punto las patentes «reducen» hoy día la innovación y perjudican al público: justamente lo contrario de lo que afirman sus defensores.

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Fuente: http://www.h-online.com/open/features/Hacking-through-the-Software-Patent-Thickets-1006091.html