Advertimos que el Proyecto de Nuevo Código Contravencional atenta contra pilares básicos del estado constitucional de derecho: en primer lugar menoscaba el principio de igualdad, al habilitar que los sectores de la población históricamente más postergados sean los sujetos contra los cuales se dirigirá mayormente la persecución penal apoyada en figuras contravencionales tales como la […]
Advertimos que el Proyecto de Nuevo Código Contravencional atenta contra pilares básicos del estado constitucional de derecho: en primer lugar menoscaba el principio de igualdad, al habilitar que los sectores de la población históricamente más postergados sean los sujetos contra los cuales se dirigirá mayormente la persecución penal apoyada en figuras contravencionales tales como la mendicidad (artículo 98) o la acechanza a quienes solicitan limosnas o dan algún tipo de servicio ambulante (artículo 63). Así también se prevén tipificaciones que promueven la persecución de la protesta social (artículos 71, 72, 76, entre otros) y de acciones como el escrache (artículos 40 y 73), orientadas prioritariamente contra aquellos que se encuentran desaventajados en el acceso, goce y ejercicio de derechos constitucionales. En segundo lugar, cercena las facultades de expresión, petición y participación de la sociedad en los asuntos públicos. Y un tercer aspecto desvirtúa el debido proceso legal y las garantías penales a través de la instauración de jueces que tienen la facultad de disponer detenciones preventivas por tiempo indeterminado para casos de bagatela penal y la no obligatoria defensa letrada del imputado.
Cuesta comprender que el proyecto que objetamos contemple figuras más gravosas y restrictivas de las garantías constitucionales que el actual Código Contravencional, que pese a sus sucesivas modificaciones, fue sancionado en marzo de 1973, por Decreto Ley 8.031, en pleno gobierno de facto del Comandante Alejandro Agustín Lanusse.
Criminalización de la pobreza
Reprimir a quien es desempleado o pide limosnas en la vía pública, implica desconocer la realidad socio-económica de un país devastado por el neoliberalismo, donde las prácticas políticas excluyentes dejaron a muchas personas por fuera del sistema económico y del mundo del empleo, quedando sin un marco de protección que asegure los derechos esenciales para una vida digna. Reprimir a quien procura sustento en las calles no es la respuesta que quienes han sido excluidos necesitan ni deberían recibir por parte del Estado.
Señalamos con profunda preocupación que estas figuras contravencionales no hacen más que criminalizar la pobreza y dejan al arbitrio policial la libertad de aquellos que menos o nada tienen, sin atender las condiciones que favorezcan el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura, tal como lo establece el artículo 125 de la Constitución Nacional o como insta la Constitución Provincial en su artículo 36: «La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.» Se intenta legislar a espaldas de normas constitucionales claras y contundentes en relación a la manera en la que debe intervenir el Estado Provincial para resolver una situación fáctica de profunda desigualdad social.
La criminalización de la pobreza no sólo se desprende de las acciones que pretenden ser perseguidas, sino que en caso de incumplimiento en el pago de una multa se estipula que ésta pueda transformarse en arresto, con un claro perjuicio contra quienes no puedan asumir el costo de una contravención (artículos 8, 9, 10, 11).
Inevitablemente, proyectos que prevén un altísimo impacto en materia de punibilidad terminan generando que las autoridades que velen por su aplicación puedan regirse bajo criterios arbitrarios de selectividad. Dicha acción toma como sujetos pasivos a los que pertenecen a los estratos más vulnerables de la sociedad, reforzando estereotipos de fuerte contenido discriminatorio. Lo dicho evidencia el fatal yerro de pretender establecer pautas de convivencia a través del orden penal o contravencional.
Criminalización de la protesta
A su vez el proyecto intenta poner freno a diferentes formas de protesta y expresión social. En lugar de llevar más opiniones a la mesa de discusión en la que se debaten los asuntos que interesan a la sociedad en su conjunto, se opta por la sanción de las voces críticas. Justamente son ellas las que deben ser protegidas en forma especial si lo que se busca es un verdadero fortalecimiento de la democracia. De esta manera se ve frustrada la participación de la ciudadanía en los asuntos públicos, contrariando el espíritu consagrado en el articulado de la Carta Magna Nacional y Provincial a partir de la reforma de 1994. Asimismo se resiente la facultad de control por parte de la sociedad de los actos de los funcionarios públicos, a los cuales se les ha delegado el manejo de los recursos fundamentales del Estado. El proyecto en crisis no sólo no promueve el fortalecimiento de sistema democrático sino que actúa con una mordaza severa y selectiva.
Un sistema democrático que se precie de tal, precisa como lo ha dicho la Corte de Estados Unidos en el fallo «New York Times VS. Sulivan» -adoptado por nuestra Corte Federal en su jurisprudencia y reiterado por la Corte Interamericana en el caso «Kimel»-, «un debate público absolutamente amplio, desinhibido y robusto, que puede incluir perfectamente ataques vehementes, cáusticos y muchas veces desagradables contra el gobierno y las autoridades públicas».
En tanto, debemos recordar que en nuestro país la protesta, el escrache, las distintas manifestaciones públicas, han sido históricamente las herramientas para el reclamo de justicia de aquellos a quienes por razones de hecho o derecho les es vedado el acceso a las vías formales e institucionales del sistema judicial o que ni siquiera encuentran lugar donde su voz sea escuchada. Teniendo en cuenta que en esas condiciones no estaría garantizada la tutela jurídica continua y efectiva que manda el artículo 15 de la norma constitucional provincial, que en su artículo 13 garantiza la libertad de expresión en forma tajante, creemos que debería asegurarse definitivamente el derecho a manifestarse y reclamar. Asimismo nunca olvidaremos que cuando los tribunales no permitían alcanzar la justicia, las marchas y los escraches fueron las formas de lucha que permitieron visibilizar nuestros reclamos de verdad y justicia y esto es lo que hoy nos permite enjuiciar a los responsables del genocidio.
Arbitrio Policial
Concluyendo el análisis estricto de las nuevas figuras contravencionales, advertimos que peligrosamente muchas de ellas son las llamadas normas «de tipo penal abierto», es decir que la acción que configura la falta no está determinada en forma precisa ni certera, quedando a discreción de la autoridad policial establecer cuándo una conducta resulta abarcada por el tipo contravencional que la ley reprimiría. Independientemente de las intenciones que persiga, figuras como el merodeo (art. 64), la mendicidad (arts. 63 y 98) y aquella que sanciona «a quien ofrece o demande en forma ostensible servicios de carácter sexual» (art. 66), habilitarían una extralimitación en las facultades represivas con un consecuente aumento del arbitrio policial.
A su vez esta falta de precisión podría derivar en los llamados «delitos de autor», por los cuales se termina reprimiendo a las personas por su condición social y no por una conducta determinada. En otras palabras, al quedar legitimada la discrecionalidad policial para decidir cuándo se incurre en una contravención y quién la comete -por ejemplo, «el que permaneciere sin causa justificada» (art. 64)- la autoridad policial seguramente incriminará a aquellas personas que considere «peligrosas» con independencia de su conducta, pero justificando su decisión en la vaguedad de la norma. Y a su vez la reproducción de este sistema represivo discrecional podrá devenir en situaciones de violencia institucional, que lamentablemente en nuestro país y en nuestra provincia ya conocemos largamente.
Finalmente muchas de esas contravenciones atentan contra el principio de autonomía personal, consagrado constitucionalmente en el art. 19, permitiendo la intromisión del Estado ya sea en las acciones privadas de los hombres y mujeres como en su ámbito de intimidad, de modo que cualquier persona en su vida cotidiana puede ser perseguida contravencionalmente si la autoridad policial literal y de modo discrecional aplica el proyecto en cuestión, ya sea por compartir un brindis con un vecino en la vereda, o por una alegre celebración familiar en el domicilio propio.
Garantías del debido proceso
Habiendo tomado estado público el anteproyecto -o borrador en palabras del propio Ministro de Seguridad- que creaba el Fuero Contravencional dependiendo funcionalmente del Poder Ejecutivo, y asimismo notando que el proyecto finalmente presentado, en su artículo 152, habilita al Poder Ejecutivo «la creación de organismos y establecimientos necesarios», nos vemos compelidos a señalar que una justicia dependiente en sus funciones y estructura de la Administración produciría una colisión con el principio de división de poderes. Si tenemos en cuenta que el ejercicio jurisdiccional por parte del Poder Ejecutivo adolece de grandísimos reparos constitucionales, en cuestiones penales estas objeciones revisten una gravedad mayor ya que personas dependientes del poder de turno decidirían acerca de la libertad de los bonaerenses, pudiendo incluso privar de la libertad por el plazo de ocho meses (conf. arts. 30 y 34). No resulta tolerable en un sistema republicano y democrático confiar la libertad de las personas a jueces que dependan en sus funciones, designación y duración del Poder Ejecutivo exclusivamente, contraviniendo las garantías de independencia e imparcialidad.
En este mismo sentido creemos que la facultad que establece el proyecto en su artículo 150 en cuanto a que en su oportunidad y conveniencia por ley especial se establecerá el fuero específico, remite a una facultad indelegable de la Legislatura Provincial en la puesta en funcionamiento de la Justicia Contravencional. Y que en ese sentido la habilitación del art. 152 de ningún modo puede corresponderse con una atribución del gobernador para instaurar jueces contravencionales dependientes funcionalmente del Poder Ejecutivo ni para la creación del fuero; ni siquiera con la excusa de una demora injustificada por parte del Poder Legislativo para el cumplimiento de la labor establecida en el art. 150, ya que el propio proyecto establece la competencia provisoria de los Juzgados de Paz o Correccionales.
Y en lo atinente a la designación de los jueces debería adoptarse lo normado por el artículo 175 de la Constitución Provincial que estipula que será función indelegable del Consejo de la Magistratura la elección de los postulantes a jueces. Asegurándose de esta manera los parámetros de adecuada publicidad, criterios predeterminados de evaluación, solvencia moral, respeto por las instituciones democráticas y derechos humanos.
Notamos con preocupación la tergiversación del rol de los fiscales penales ordinarios que el proyecto estimula, ya que el art. 116 los aleja de su función -ley 12.061- de encabezar la acción penal, como así también de su actuación en defensa de los intereses de la sociedad, en la búsqueda de la verdad real en el proceso y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales. En lugar de ello, el proyecto les confiere una especial y obligada participación en el proceso contravencional a los fines de revisar las disposiciones que le pusieran fin al mismo en beneficio del imputado o morigerasen su pena.
Asimismo el proyecto al introducir en apoyo del juez instructor y del fiscal al Ministerio de Seguridad como parte en el proceso contravencional (art. 108) vulnera el principio de «igualdad de armas», por el que se procura que las partes cuenten con idénticas oportunidades al momento de defender sus pretensiones: el imputado estaría siendo investigado por el juez, acusado por un fiscal ordinario, el Ministerio de Seguridad -y eventualmente la víctima-, notificándosele la norma violada -no los hechos (art. 124)- y valorándose el acta de prevención policial como plena prueba iuris tantum, vulnerando la garantía del estado de inocencia (art. 134).
Otra nota característica del proyecto es que no establece la defensa letrada obligatoria y gratuita ya que prevé que el imputado se defienda personalmente quedando a discreción del juez la invitación a una asistencia profesional del acusado sólo en casos de figuras contravencionales con penas de arresto(art. 110). Resulta llamativo que el proyecto a la hora de asegurar la presencia del Ministerio de Seguridad en el proceso establezca designaciones a tal efecto mientras que a la defensa del imputado sólo se haga alusión a una «invitación» por parte del juez en casos de penas de arresto. Sin embargo si tenemos en cuenta la posibilidad de convertir en arresto las multas cuando éstas no sean saldadas, se advierte la flagrante violación a la garantía de defensa en juicio en todos estos casos.
Asimismo la normativa resulta violatoria de los estándares internacionales y de la legislación procesal penal en materia de encarcelamiento preventivo, ya sea en la detención o la prisión preventiva. Por un lado debemos decir que la detención inmediata está prevista por un plazo de 12 horas, pudiéndose transformar en prisión preventiva (aunque no lo denomine de esa manera) por tiempo indeterminado según la gravedad del hecho o por cuestiones procesales (art. 120). Esta facultad resulta en su primer momento inconstitucional por ser efectuada sin orden de la autoridad judicial competente, contraviniendo el art. 18 de la Constitución Nacional, y a su vez por estar exenta de control judicial oportuno en casos de actuación oficiosa de la policía. Y resulta objetable constitucionalmente en cuanto a su carácter de prisión preventiva por aplicarse en casos de bagatela penal, siendo que el Código Procesal Penal de la Provincia la considera procedente sólo en caso de delitos cuya pena sea en su término medio mayor a tres años, con lo que se introduce un instituto de excepción procesal cuando no está dado el supuesto que lo habilita; y de duración indefinida no sólo en caso de peligro procesal sino haciéndolo extensivo «siempre que la gravedad del hecho y las demás circunstancias que lo rodeen lo ameriten» (art. 120), menoscabando la regla de la libertad del imputado durante el proceso.
Conclusión
Lo analizado nos hace reflexionar acerca de la magnitud y significación de una reforma como la que se pretende instrumentar. Consideramos que se trata de un cambio de paradigma en materia penal dejando de lado la garantía del Estado de Inocencia del imputado en pos del poder omnipotente del Estado para castigar al sujeto estigmatizado como peligroso.
Recordando que cuando se aumenta la arbitrariedad policial se restringen las libertades personales poniendo en jaque las garantías y los derechos conquistados y constitucionalmente consagrados, recurrimos sencillamente a la Constitución Provincial que rige, no sólo las facultades de los individuos sino también los límites y atribuciones en el ejercicio del poder delegado:
Artículo 57.- Toda ley, decreto u orden contrarios a los artículos precedentes o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellos, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los ciudadanos de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces. Los individuos que sufran los efectos de toda orden que viole o menoscabe estos derechos, libertades y garantías, tienen acción civil para pedir las indemnizaciones por los perjuicios que tal violación o menoscabo les cause, contra el empleado o funcionario que la haya autorizado o ejecutado.
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