El pasado día 21 de octubre, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y mediante sentencia, ha dictaminado que la compensación por copia privada, conocida coloquialmente como «canon», no es legal, ya que no es conforme a la normativa europea aplicable, y tampoco es justa, ya que grava indiscriminadamente a todos, afectando por igual […]
El pasado día 21 de octubre, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y mediante sentencia, ha dictaminado que la compensación por copia privada, conocida coloquialmente como «canon», no es legal, ya que no es conforme a la normativa europea aplicable, y tampoco es justa, ya que grava indiscriminadamente a todos, afectando por igual a personas físicas como jurídicas. Realmente ha sido osado por parte de las Entidades de Gestión el obtener la compensación por copia privada de las personas jurídicas, cuando el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por práctica unanimidad del Congreso de los Diputados en el año 2006, dice que solamente se puede aplicar la compensación por copia privada a las personas físicas…
Pero además de lo anterior, la sentencia dice otras cosas muy interesantes y que dan plena razón a la ciudadanía que se oponía a la aplicación de la compensación por copia privada en los términos impuestos por la legislación española y por supuesto, a los que se oponían a la amplia y claramente injusta lectura que de la norma estaban haciendo los interesados. Entre otras cosas la sentencia dice lo siguiente:
a) No se puede aplicar la compensación a todos los soportes y dispositivos digitales, solamente es aplicable a aquellos que supongan un perjuicio para los autores al adquirirlos.
b) Quedan exentos del pago de la compensación las personas jurídicas, es decir, las empresas, profesionales y administraciones públicas, ya que al no ser personas físicas no tienen reconocido el derecho a realizar copia privada.
c) Esta compensación se establece sola y exclusivamente por el perjuicio económico para los autores que suponen las copias privadas, en el ámbito y las circunstancias que marca la Ley. Por lo tanto, no puede ser una forma de compensación por los daños que se pudieran derivar de la piratería digital, u otras acciones ilegales, contra los derechos de autor y los intereses materiales que se deriven de sus obras.
d) Aunque se puede proceder a la compensación por copia privada cuando se produzca un daño económico, la sentencia también dice que no hay obligación del pago de la compensación cuando el daño es mínimo, lo que se tiene que valorar adecuadamente.
e) Tampoco procede la reclamación retroactiva de la compensación por copia privada por parte de las Entidades de gestión, cuando las empresas no puedan trasladar esas cantidades a sus clientes. Lo que implica la automática revisión de todas las reclamaciones pendientes en los tribunales, así como las sentencias y los pagos realizados con anterioridad.
Pero aunque la sentencia dice lo anterior en negro sobre blanco y es necesario estudiar detenidamente todas sus implicaciones antes de actuar, creo que se deberían tener en cuenta otras cosas en el proceso de revisión de la legislación que se debe derivar de esta sentencia. Y existen foros muy interesantes para obtener información válida para el estudio de una nueva normativa de Propiedad Intelectual más justa, como es el CFORUM 2010, que tendrá lugar en Barcelona a partir del el 28 de octubre.
Dicho lo anterior, creo que el desarrollo de la nueva normativa sobre la Propiedad Intelectual y sobre la compensación por copia privada, como mínimo, debería tener en cuenta lo siguiente:
a) Que no se puede legislar a favor de los grupos de presión, sin tener en cuenta la normativa comunitaria, el sentido común, ni la opinión de la ciudadanía, puesto que pueden derivarse sentencias como esta que nos ocupa, con todo lo que implicarán sus consecuencias para la sociedad española en general.
b) Que cada vez se usarán menos soportes digitales y que el nuevo paradigma ya no se basa en la descarga y el almacenamiento local de los contenidos; se basará probablemente en el acceso ubicuo a los contenidos digitales.
c) Que hay otros modelos de negocio y otras circunstancias, que han de ser tenidas en cuenta y deben contar con un adecuado tratamiento en la Ley de Propiedad Intelectual y por parte de las Entidades de Gestión de Derechos de Autor. Por ejemplo: la ilegalidad de cobrar indiscriminadamente por obras que no pertenecen al repertorio gestionado por las entidades, la existencia de licencias libres comerciales y no comerciales, el tratamiento para las obras que estando protegidas, no están disponibles en el mercado, la publicación y comercialización directa sin intermediarios de contenidos en la Red, las obras pertenecientes a autores fallecidos, las obras huérfanas, el derecho de cita, etc.
d) Que se tenga en cuenta y en toda su dimensión, lo que dice la ONU al respecto.
Las reacciones a la sentencia no se han hecho esperar y algunas Administraciones Públicas ya han declarado su intención de reclamar las cantidades que consideran que les han sido cobradas indebidamente, a lo que sin duda se unirán otras personas jurídicas, como profesionales y empresas. En el caso de las Administraciones Públicas, considero que la solicitud de devolución, de ser viable judicialmente, debería ser una cuestión obligada, puesto que dicho intento de recuperar las cantidades abonadas por una Ley no adecuada, debería ser una consecuencia directa de los principios de economía, eficacia y eficiencia que consagra la Ley para la buena Administración y más ahora, que el dinero no es lo que se sobra a las Administraciones Públicas. Aunque también es cierto, que hay voces que reclaman prudencia antes de proceder a la reclamación, lo que ciertamente no está de más, sobre todo, si se arbitra un procedimiento que nos ahorre las costas judiciales.
Pero como primera medida y hasta que se aclare el asunto, recomiendo, tanto a personas físicas como a las jurídicas, no comprar nada que esté actualmente sujeto al pago de la compensación por copia privada, sin que en la factura se desglosase ese concepto, tal como establece la actual Ley de Propiedad Intelectual.
Pero tampoco debemos olvidar a la vista de esta sentencia, otros «daños colaterales» de esta lucha cívica y desigual contra el «canon digital», como la Asociación Internauta con una sentencia condenatoria, que muchos consideramos injusta y a la que se oponía la misma fiscalía,, por ser claramente contraria a la Ley de Impulso de la Sociedad de la Información (LISI).
Dicho lo anterior, debemos recordar que ahora tenemos otro asunto en trámite parlamentario, que además de estar relacionado con los mismos actores que el caso anterior, bien puede acabar de la misma formam, si la ciudadanía recurre a Europa buscando amparo jurídico. Se trata de la polémica Disposición Final Segunda (DF2) de la Ley de Economía Sostenible (LES), coloquialmente hablando «Ley Sinde».
Sinceramente creo que es el momento de reflexionar, y antes de aprobar la DF2 en contra de la sociedad y escuchando solamente a una de las partes, se debería considerar por los responsables de su tramitación parlamentaria tener en cuenta dos artículos que aparecen en Ley de Economía Sostenible, relacionados con la mejora de la calidad de la regulación normativa. De verdad, por más que lo intento, no veo que se estén aplicando estos interesantes principios que aparecen en la LES, durante la tramitación que se está haciendo de la polémica DF2 y es más, creo firmemente, que si se hubieran aplicado adecuadamente durante la tramitación de la normativa que regula actualmente la compensación por copia privada, seguramente no estaríamos en esta lamentable situación, por lo que recomiendo su atenta lectura y la aplicación sin reservas de los mismos:
Artículo 4. Principios de buena regulación aplicables a las iniciativas normativas de las Administraciones Públicas.
1. En el ejercicio de la iniciativa normativa, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia.
2. En virtud del principio de necesidad, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general.
3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa normativa que se proponga deberá ser el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas y menos distorsionadoras que permitan obtener el mismo resultado.
4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, las facultades de iniciativa normativa se ejercerán de manera coherente con el resto del ordenamiento para generar un marco normativo estable y predecible, creando un entorno de certidumbre que facilite la actuación de los ciudadanos y la adopción de sus decisiones económicas.
5. En aplicación del principio de transparencia, los objetivos de la regulación y su justificación deben ser definidos claramente.
6. Para garantizar el principio de accesibilidad, se establecerán los mecanismos de consulta con los agentes implicados que estimulen su participación activa en el proceso de elaboración normativa, así como instrumentos de acceso sencillo y universal a la regulación vigente.
7. El principio de simplicidad exige que toda iniciativa normativa atienda a la consecución de un marco normativo sencillo, claro y poco disperso, que facilite el conocimiento y la comprensión del mismo.
8. En aplicación del principio de eficacia, la iniciativa normativa debe partir de una identificación clara de los fines perseguidos, estableciendo unos objetivos directos y evitando cargas innecesarias y accesorias para la consecución de esos objetivos finales.
9. En todo caso, los poderes públicos procurarán el mantenimiento de un marco normativo estable, transparente y lo más simplificado posible, fácilmente accesible por los ciudadanos y agentes económicos, posibilitando el conocimiento rápido y sencillo de la normativa vigente que resulte de aplicación y sin más cargas administrativas para los ciudadanos y empresas que las estrictamente necesarias para la satisfacción del interés general.
Artículo 5. Instrumentos de las Administraciones Públicas para la mejora de la regulación.
Para contribuir al objetivo de mejora de la calidad regulatoria y a la aplicación de los principios de sostenibilidad y buena regulación, las Administraciones Públicas:1. Impulsarán los instrumentos de análisis previo de iniciativas normativas para garantizar que se tengan en cuenta los efectos de todo tipo que éstas produzcan, con el objetivo de no generar a los ciudadanos y empresas costes innecesarios o desproporcionados, en relación al objetivo de interés general que se pretenda alcanzar.
2. Prestarán la máxima atención a los procesos de audiencia pública en la elaboración de sus proyectos normativos, fomentando la participación de los interesados en las iniciativas normativas, con el objetivo de mejorar la calidad de la norma. Para ello darán un plazo de tiempo suficiente, pondrán a disposición de los interesados todos los canales de comunicación necesarios, especialmente a través de medios telemáticos, y asimismo aportarán la información adecuada para la mejor comprensión y valoración de los efectos esperados de las iniciativas normativas.
3. Promoverán el desarrollo de procedimientos de evaluación a posteriori de su actuación normativa, disponiendo el establecimiento de los correspondientes sistemas de información, seguimiento y evaluación.
Visto lo anterior, considero que todos los implicados en la tramitación de la LES deben comprender que la DF2 no es una medida económica más ente las contempladas en la LES. La DF2 afecta, y muy negativamente por cierto, a derechos fundamentales de los ciudadanos y como en el caso anterior, pueden pedir su amparo a Europa y obtener la razón de ella, con todo lo que eso puede suponer. Si al final se aprueba la DF2, como ocurrió con la normativa que regula la actual compensación por copia privada, lo más seguro es que los ciudadanos no se resignen y busquen justicia en Europa y como en este caso que nos ocupa, también es muy probable, dado el contenido y el alcance de la DF2, que encuentren en Europa esa justicia que buscan. Con ello, como también es el caso, se produciría otra situación muy complicada de solucionar jurídicamente y que podría provocar el colapso de una ya sobrecargada Justicia española.
Puede que tras leer detenidamente las recomendaciones que aparecen en los artículos anteriores de la LES y la negativa reacción que está teniendo la DF2 en la sociedad española, la prudencia sea lo más recomendable y más, en un momento en el que las circunstancias sobrevenidas por la actual sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación a la compensación por copia privada, obligan a modificar y en profundidad, una buena parte de la normativa que regula la Propiedad Intelectual en España. Por ello, lo más lógico y prudente sería retirar la DF2 de la LES, que por cierto, es una Ley que contempla otras medidas económicas que deberían ser de urgente aplicación para salir de la crisis y que por lo tanto, merecen otro tratamiento bien distinto.
Una vez retirada la DF2 de la LES, no significa que no avancemos para lograr una nueva Ley de la Propiedad Intelectual moderna, justa y que nos guste a todos los ciudadanos. Considero se deberían tener en cuenta todas las recomendaciones y conclusiones de la Subcomisión Parlamentaria sobre Derechos de Autor. Dicha Subcomisión, instaba al Gobierno a iniciar un amplio debate social, con la intención de acometer una reforma profunda y sosegada de la Ley de Propiedad Intelectual, que permitiera su plena adaptación a la era digital y el más amplio consenso.
Sinceramente, visto lo visto y tras los últimos acontecimientos, considero que ésta es la única vía para lograr una Ley de Propiedad Intelectual que satisfaga a toda la sociedad y que no provoque una fricción social que acabe solucionándose en los tribunales europeos, con todo lo que ello puede suponer, por lo que lo único que puedo recomendar en este momento es prudencia y la retirada de la DF2.
«Copyleft 2010 Fernando Acero Martín. Verbatim copying, translation and distribution of this entire article is permitted in any digital medium, provided this notice is preserved. Quotation is allowed.»
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