En las próximas horas será sometida a votación en la XXXIII Asamblea General de la UNESCO la Convención para la protección de la diversidad de los contenidos culturales y de las expresiones artísticas. [1] Esta causa no ha contado hasta ahora con un instrumento internacional de carácter vinculante como el Convenio sobre Diversidad Biológica [2], y sólo existe la Declaración Universal de la UNESCO sobre la diversidad cultural, [3] adoptada en 2001.

En los últimos años, junto a las voces que se alzan para proteger la biodiversidad del planeta, puesta en peligro por la acción irresponsable del ser humano, han ido multiplicándose aquellas que subrayan la necesidad inaplazable de defender la supervivencia del inmenso y rico mosaico de culturas que ha construido nuestra especie.

Con los acuerdos del GATT, en 1947, comenzó un proceso de impulso al libre comercio que en los últimos años se ha acelerado de manera impresionante. Con el tiempo, los acuerdos de libre comercio de mercancías fueron resultando insuficientes y se extendieron a la esfera de los servicios hasta abarcar aspectos de la Propiedad Intelectual. En 1995, entró en vigor el Acuerdo sobre los ADPIC (Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) de obligatorio cumplimiento para todos los países miembros de la OMC.

La introducción del tema de la Propiedad Intelectual en los acuerdos de comercio internacional fue propuesta por los Estados Unidos con el objetivo de proteger las inversiones y el llamado libre comercio, sin tener en cuenta consecuencias sociales o culturales.

Tras el Acuerdo de los ADPIC, comenzaron a incluirse apartados de Propiedad Intelectual en los tratados de libre comercio (tanto multilaterales como bilaterales) que refuerzan aún más los niveles de protección exigidos por aquellos y comprometen de una manera más rigurosa las soberanías nacionales en función de intereses empresariales.

Diversidad biológica vs. acuerdos de comercio

La aplicación de los acuerdos de libre comercio y del Acuerdo sobre los ADPIC, ha creado, como era de esperar, no pocas contradicciones. En estos momentos en los que se discute la adopción de la Convención para la protección de la diversidad de los contenidos culturales y de las expresiones artísticas, sería útil recordar un análisis de la destacada ecologista Vandana Shiva[4] sobre cómo el Acuerdo sobre los ADPIC constituyen un enorme obstáculo frente a las obligaciones adquiridas por los Estados firmantes del Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB).

Por el CDB los Estados se obligaron a la conservación de la diversidad biológica, al uso sostenible de sus componentes y al reparto justo y equitativo de los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos mediante un acceso correcto a los mismos y a la transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes. Sin embargo, el Acuerdo sobre los ADPIC obstaculizan el cumplimiento de tales obligaciones al exigir a los gobiernos que protejan estos usos mediante un sistema de Propiedad Intelectual basado en monopolios privados exclusivos, donde no es posible la redistribución de los beneficios por la utilización de la biodiversidad, su conservación y uso sostenible.

Si por una parte el CDB reconoce el principio de la soberanía de los Estados sobre sus recursos biológicos y genéticos y su derecho y deber de adoptar regímenes de propiedad que protejan la biodiversidad, por la otra, el Acuerdo sobre los ADPIC, al exigir la armonización de legislaciones nacionales a fin de crear un sistema global de derechos, debilitan la soberanía de los Estados para crear y desarrollar sus propios sistemas de protección.

El CDB exige también a los firmantes que protejan y fomenten los derechos de las comunidades, de los agricultores y los pueblos indígenas con respecto a la utilización de sus recursos biológicos y exige la salvaguardia de los conocimientos tradicionales. El Acuerdo sobre los ADPIC, basado en sistemas de patentes exclusivamente occidentales, carece de fórmulas para reconocer esta sabiduría ancestral; niega, de hecho, la existencia de derechos colectivos, e ignora la acumulación de conocimientos empíricos que son fruto de miles de años dedicados, por ejemplo, al cultivo de variedades vegetales criollas y a su mejoramiento. De esta manera, reconoce sólo el derecho de los obtentores que logran variedades transgénicas y no el de los agricultores que obtienen variedades convencionales. Así no se protege la creación ni la biodiversidad de estos pueblos, sino que se favorece el saqueo de sus culturas y sus riquezas naturales.

Vandana Shiva opina que para eliminar estas contradicciones y dar la protección necesaria al medio ambiente y a las necesidades de la población debe considerarse el CDB como una norma superior y que la revisión de los Acuerdos sobre los ADPIC debería garantizar los cambios necesarios para que concuerden con el CDB. Lamentablemente, ante la existencia de conflictos entre ambas normas, el balance favorece sin dudas, en la práctica, a la aplicación de los acuerdos comerciales.

Esta no es una opinión aislada. En junio de 2002, el Consejo de los ADPIC recibió una comunicación en la que un grupo de países[5] expresaba que «el Acuerdo sobre los ADPIC y el CDB deberían respaldarse mutuamente y promover el uso sostenible de los recursos.»[6] Este documento proponía la introducción de una serie de modificaciones en el Acuerdo sobre los ADPIC a fin de eliminar las contradicciones con los objetivos del CDB.

La propia Comisión de Derechos Humanos de la ONU, que en tantos temas se ha caracterizado por su parcialidad, se pronunció a través de la Resolución de la Subcomisión de Derechos Humanos 2000/7 acerca de la existencia de contradicciones reales o potenciales entre la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC y la realización de los derechos económicos, sociales y culturales. En esta Resolución, se asegura que este Acuerdo no refleja adecuadamente el carácter fundamental y la indivisibilidad de los derechos humanos, incluidos el derecho de toda persona a disfrutar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones, el derecho a la salud, a la alimentación y a la libre determinación, y que existen contradicciones aparentes entre el régimen de derechos de propiedad intelectual consagrado en el Acuerdo sobre los ADPIC, por una parte, y el derecho internacional relativo a los derechos humanos, por otra.

La Resolución recuerda a todos los gobiernos la primacía de las obligaciones en relación con los derechos humanos sobre las políticas y acuerdos económicos y solicita tengan en cuenta las obligaciones y principios de derechos humanos al formular las políticas económicas. Solicita además a la Organización Mundial del Comercio (OMC) en general y al Consejo de los ADPIC en particular, que durante el examen en curso de este Acuerdo se tomen en consideración las obligaciones vigentes de los Estados en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos y que se analice, por parte de los Relatores Especiales sobre la mundialización, las consecuencias de la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC sobre los derechos humanos.

Diversidad cultural vs. acuerdos de comercio

A partir de las contradicciones surgidas respecto al acceso a los medicamentos, se abrió la discusión acerca de qué se consideraba prioritario: si el derecho a la salud o los compromisos económicos y comerciales. Fueron necesarios dos años de debate para que se reconociera finalmente que un derecho tan sagrado como la salud era de mayor relevancia y prioridad. Aún cuando en la práctica este principio espera de una efectiva aplicación, nos encontramos ante otro dilema similar, esta vez con respecto a la supervivencia de la diversidad cultural: ¿que es lo prioritario? ¿el derecho del ser humano a su identidad, a su fisonomía cultural, a sus raíces, a su memoria o los intereses comerciales e inversionistas de las transnacionales?

La aplicación de las leyes del mercado y la llamada globalización, afectan sin duda alguna la diversidad cultural. El desarrollo tecnológico y en especial de las comunicaciones, que debieran facilitar el acceso al patrimonio espiritual de la humanidad en toda su riqueza, ha colocado hoy a muchas culturas en peligro de ser aniquiladas. Por otra parte, la difusión de una pseudocultura estandarizada, inauténtica, fabricada en los centros hegemónicos de poder cultural para consumidores pasivos, es un peligro para cualquier intento de crecimiento y emancipación humanos.

El régimen de Propiedad Intelectual, que debería tener como objetivo principal proteger la creación y ofrecer una recompensa justa a los autores, se aleja cada vez más de este propósito para convertirse en instrumento de otros titulares no creativos, vinculados directamente a la inversión en estas esferas. Ya en alianza con los acuerdos de libre comercio, este sistema reafirma los desequilibrios que se generan por la acción del mercado y atenta contra la difusión y conservación de la diversidad de las culturas.

Debemos tener presente la experiencia del CDB para evitar que la historia se repita. Si analizamos los contenidos del Acuerdo sobre los ADPIC y los del Anteproyecto de Convención para la protección de la diversidad de los contenidos culturales y de las expresiones artísticas, podemos prever graves conflictos en su ejecución y se avecinan batallas en las que habrá que defender contra viento y marea la primacía de los derechos humanos (en este caso de los derechos culturales) por sobre políticas y acuerdos comerciales.

El régimen actual de Propiedad Intelectual retribuye económicamente sólo en función de la aceptación o no en el mercado, y éste se encuentra cerrado a la participación natural y legítima de todas las culturas por la acción de la publicidad y la concentración de los medios de comunicación y las industrias culturales en manos de las transnacionales. Estos monopolios del entretenimiento son verdaderas maquinarias de homogeneización: copan todos los circuitos de distribución y legitimación para imponer sus subproductos; acorralan en guetos a las opciones alternativas o las utilizan mediatizándolas; arruinan la diversidad e instauran el monocultivo cultural.

También en el plano cultural encontramos contradicciones similares a las ya anotadas con respecto a la biodiversidad y los conocimientos tradicionales. El régimen actual de propiedad intelectual parte de una concepción occidental de autor y obra que no se corresponde con las formas en que se crean y difunden las expresiones artísticas en muchas partes del mundo, en las que estos procesos son colectivos y, entre otras cosas, resulta imposible precisar el papel específico de un autor individual. Tal es el caso de gran parte de la creación del llamado Tercer Mundo. A partir de esta imposición surge ya el irrespeto a la diversidad cultural, presente al emplearse normas concebidas para formas de creación y transmisión cultural distintas. La aplicación de estos regímenes favorecen el saqueo y la apropiación ilegítima de las expresiones tradicionales y otros resultados creativos por parte de empresas extranjeras sin que las comunidades de donde provienen reciban beneficio alguno.

El libre comercio entre desiguales ha generado un flujo de bienes y servicios culturales absolutamente desigual. Aunque el caso más dramático es, por supuesto, el de los países subdesarrollados, condenados a ser siempre consumidores masivos de cultura enlatada, con desastrosas consecuencias para sus identidades, algo similar ocurre también en países desarrollados que se han convertido en colonias culturales de los EE.UU. El orden actual del comercio mundial no expresa en lo absoluto la diversidad cultural del planeta.

El Acuerdo sobre los ADPIC han obligado a los todos los países miembros de la OMC a un reforzamiento de sus legislaciones de propiedad intelectual que no está en correspondencia con sus niveles de desarrollo, exigiéndoles además la inversión de cuantiosos recursos económicos y humanos para velar por el cumplimiento de estas normas. Especialmente triste resultan los gastos en que incurren los países subdesarrollados en estas acciones mientras postergan otras mucho más necesarias y de mayor trascendencia cultural, como, por ejemplo, el debido fomento y amparo de sus expresiones nacionales.

Ha habido fuertes cuestionamientos sobre el papel que desempeña actualmente el sistema de propiedad intelectual y en específico sobre el de la OMPI. Argentina y Brasil presentaron una propuesta para establecer un programa para el desarrollo en el Trigésimo primer período de sesiones de la Asamblea General de la OMPI en Ginebra, celebrado en septiembre de 2004, donde se expresa que, como miembro del sistema de las Naciones Unidas, esta organización debe guiarse por los amplios objetivos de desarrollo que se han fijado, y que estas preocupaciones deberían ocupar un lugar esencial en sus actividades, y no limitarse a promover la protección de la propiedad intelectual como un fin en sí misma ni a la armonización a toda costa de las legislaciones sin tener en cuenta las diferencias entre países, los intereses de los consumidores y del público en general. Por otra parte, personalidades del mundo cultural y científico también se han manifestado en diversos foros en el mismo sentido. [7]

El sometimiento de las obras creativas a regímenes de apropiación cada vez más restrictivos, reforzado por los nuevos retos que imponen los avances tecnológicos, marca una tendencia que exige tomar medidas de inmediato; pues cada vez más la creación será vista y tratada como un negocio.

El reconocimiento de la índole especifica de los bienes y servicios culturales, los objetivos de cooperación para el desarrollo, el trato preferente a los países subdesarrollados, el deber de los Estados de tomar medidas para que los ciudadanos accedan a la diversidad cultural de todo el mundo y para proteger y promover sus creaciones nacionales, chocan con los controles exclusivos que sobre estas «mercancías» ejercen las transnacionales. Contra este muro chocan hoy las débiles políticas culturales de los Estados de los países del Tercer Mundo.

Si la cultura se limita a lo que pueda prosperar en el mercado, resulta obvio que sólo sobrevivirán las manifestaciones culturales que sean competitivas como mercancías sin que importe su calidad ni los valores que puedan difundir. Por otra parte, sin el apoyo del Estado, las expresiones culturales incapaces de generar ganancias, están condenadas a desaparecer o a sobrevivir a duras penas en la marginalidad ante el dominio de las transnacionales.

La discusión de hoy

El texto del Anteproyecto que hoy se discute -y que ya fue aprobado por la Comisión de Cultura de la XXXIII Conferencia General con sólo dos votos en contra: Estados Unidos e Israel- establece una serie de principios y de posibles medidas a aplicar por los Estados, que chocan con los intereses del poder hegemónico expresados en el Acuerdo sobre los ADPIC y otros tratados multilaterales o bilaterales de libre comercio. Como ya dijimos, esto augura dificultades a la hora de su ratificación y aplicación.

En el curso de las discusiones, salieron a relucir los posibles conflictos y, como punto clave, la relación de la Convención con otros instrumentos normativos. En el Anteproyecto de julio 2004[8] aparecían dos opciones contrapuestas: