Reseña del libro de Amina Hassani «La justicia del capital. Cuando las multinacionales (des)hacen la ley», publicado por Ediciones La Fabrique en 2025.
Amina Hassani es doctora por la Escuela de Derecho de Sciences Po de París. Su investigación se centra en el derecho económico internacional, en particular el arbitraje internacional.
¿Se puede condenar a un Estado por aumentar el salario mínimo o implementar medidas de transición ecológica? Ahora es posible gracias a los tribunales privados de arbitraje de inversiones.
Inventado en la década de 1950 durante las oleadas de descolonización, el arbitraje de inversiones se generalizó gradualmente en la década de 1990, hasta convertirse en un componente esencial del capitalismo globalizado contemporáneo.
Permite a las grandes corporaciones multinacionales demandar a los Estados en este tipo de tribunales cuando consideran que las políticas públicas -relacionadas con el trabajo, la salud, el medio ambiente, etc.- perjudican sus inversiones y sus beneficios. Las posibles compensaciones financieras puede alcanzar varios miles de millones de dólares.
Esta nueva “justicia del capital”, operada por tribunales privados opacos que sustituyen a la justicia estatal, otorga un poder exorbitante a las multinacionales en detrimento de los intereses de la población. Más que un simple mecanismo legal, el arbitraje de inversiones es una nueva forma de gobernanza global que subyuga la soberanía de los Estados para preservar la acumulación de capital, afirma Amine Hassani.
En esta nota de lectura, el Instituto La Boétie retoma los orígenes coloniales de esta justicia del capital, su globalización en los años 1980-1990 y sus desastrosas consecuencias en términos de soberanía.
I/ Los orígenes del arbitraje de inversiones: garantizar la seguridad poscolonial del capital
El arbitraje de inversiones se inventó gradualmente a partir de la década de 1950, durante las oleadas de descolonización en el Sur Global. En aquel entonces, el objetivo de los países del Norte Global y sus grandes corporaciones era asegurar sus actividades económicas y seguir explotando los recursos del Sur Global a pesar del nuevo panorama político poscolonial.
El caso de la descolonización argelina lo ilustra claramente.En 1956, mientras Argelia aún era colonia francesa, el Estado francés descubrió importantes reservas de petróleo y otros recursos minerales en el desierto del Sahara. Dos años después del inicio de la guerra, y ante la determinación del pueblo argelino de lograr la independencia, Francia buscó por todos los medios mantener el control sobre estos preciados recursos. Se consideraron diversas estrategias. Por ejemplo, se intentó integrar a Argelia en los tratados de integración europea, con la esperanza de legitimar legalmente el control francés sobre los recursos argelinos; o separar el Sahara del resto del país, para conservar el control incluso en caso de descolonización argelina.
Pero estas propuestas no convencieron lo suficiente a las compañías petroleras, que prefirieron asegurar sus recursos mediante un mecanismo legal mucho más fiable:imponer el arbitraje de inversiones en Argelia. Para asegurar los contratos de concesión que ya permitían a las compañías petroleras francesas explotar el subsuelo sahariano, Francia se esforzó por consagrar este principio en los Acuerdos de Evian de 1962. Estos acuerdos estipulaban que todas las disputas relativas a la explotación de los recursos saharianos serían resueltas en primera y última instancia por un tribunal de arbitraje internacional, y no por jueces argelinos o franceses.
Gracias a este mecanismo, las empresas francesas se aseguran así mantener el control sobre los recursos argelinos, a pesar de la proclamación de la independencia. En este sentido, escribe Amina Hassani,los Acuerdos de Evian “representan la independencia conquistada por los argelinos, pero también la preservación del extractivismo fósil de Francia”.
Mucho más allá del caso del Sahara, el desafío de asegurar el capital “preocupa a los capitalistas de todo el mundo”,afirma Amina Hassani. “¿Cómo podemos garantizar la libre circulación y la protección del capital, los bienes y los recursos sin que se vean obstaculizados por los Estados-nación emergentes? En otras palabras, ¿cómo protegerse económicamente de la emancipación política de los condenados?”. Estas son las preocupaciones que sustentan el desarrollo del arbitraje de inversiones. En otras palabras, prolongar, por otros medios, la dominación de los países occidentales sobre el resto del mundo.
II/ La globalización del arbitraje en la era neoliberal
Progresivamente, los capitalistas se han organizado a escala mundial para garantizar la libre circulación y la protección del capital, en particular para contrarrestar el riesgo de nacionalización de las grandes empresas en los países emergentes. En 1965, la Convención de Washington estableció elCentro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que se convirtió en el núcleo del arbitraje internacional. A pesar de la oposición de los países latinoamericanos, 20 Estados firmaron la convención en 1965, seguidos de otros 143. Como resultado, la globalización del arbitraje se puso en marcha. Las cláusulas de arbitraje que permitían recurrir al arbitraje internacional proliferaron por todas partes: en los contratos comerciales entre empresas privadas, por supuesto, pero también, cada vez más, en los acuerdos entre los propios Estados.
Estos contratos se denominan “tratados bilaterales de inversión” (TBI). Celebrados entre dos Estados para proteger a sus respectivos inversores, han proliferado desde finales de la década de 1960. Sin embargo, no fue hasta 1990 cuando se invocó por primera vez la cláusula de arbitraje en virtud de uno de estos TBI, en el caso que opuso a Sri Lanka y la empresa británica AAPL (Asian Agricultural Products Ltd). AAPL había invertido en una empresa de cría de camarones en Sri Lanka, que fue destruida por un incendio durante una operación militar de las fuerzas de Sri Lanka. Al considerar al Estado de Sri Lanka responsable de la pérdida de su inversión, AAPL presentó el caso ante el CIADI, basándose en el TBI firmado entre Sri Lanka y el Reino Unido en 1980. Contra toda expectativa, el tribunal arbitral se declaró competente y ordenó a Sri Lanka indemnizar a la empresa británica por los daños sufridos por su inversión. Este caso marca un punto de inflexión para el mundo del arbitraje: ahora, una empresa no sólo puede demandar a un Estado sobre la base de un contrato que ha celebrado con él, sino también sobre la base de un simple tratado económico celebrado entre dos Estados, sin ningún vínculo con la propia empresa.
Tras este asunto, como era de esperar, los tratados bilaterales han proliferado. A principios de la década de 1990, existían 385 TBI en todo el mundo. Ahora hay 2500: su número se ha multiplicado por siete en unos treinta años. La proliferación de estos tratados surge de una clara ambición: “crear un mercado global homogéneo donde las empresas se beneficien en todo momento y lugar de las mismas ventajas y garantías gracias a la disciplina de los Estados”, resume Amina Hassani. A pesar de su carácter discreto, el arbitraje de inversiones es, por lo tanto, uno de los mecanismos clave para imponer el neoliberalismo y la disciplina de mercado a escala global.
III/ Un sistema de “justicia” con poderes exorbitantes
Esta “justicia del capital” ejerce un inmenso poder: el de obligar a los gobiernos a adoptar políticas favorables a los intereses de las grandes corporaciones, bajo la amenaza de tener que pagar una compensación financiera sustancial. Su funcionamiento favorece estructuralmente al capital y escapa a todo control democrático, explica la autora Amina Hassani.
Las decisiones de los tribunales de arbitraje no se hacen públicas. Sus jueces no son elegidos ni designados, como los de la Corte Penal Internacional o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sino simplemente designados por empresas y Estados caso por caso. Por lo tanto, los árbitros pueden actuar como jueces y abogados de las empresas, según el caso. Esta intercambiabilidad de roles es inimaginable en el sistema de justicia pública, señala Amina Hassani, donde prevalece el principio de estricta separación entre las funciones de jueces y abogados para garantizar la neutralidad y la independencia. Sobre todo, estos “árbitros” suelen trabajar en unos pocos grandes bufetes internacionales de abogados de negocios: “multinacionales del derecho” inglesas o estadounidenses que dominan el mercado global del arbitraje y sustentan una auténtica industria del arbitraje.
Para expandir su actividad y aumentar sus beneficios, estas empresas aprovechan cualquier oportunidad para demandar a los Estados. “Estimulan las demandas informando a las empresas de que tienen la opción de recurrir al arbitraje cuando surge una crisis. Una revolución, una pandemia, una guerra… cada crisis es una oportunidad que hay que aprovechar para impulsar la justicia del capital”, explica Hassani. Estas importantes empresas se distinguieron, por ejemplo, durante los levantamientos de la Primavera Árabe en 2011. En medio de la guerra civil libia, responsable de miles de muertes, la gigantesca firma de arbitraje Freshfields Bruckhaus Deringer recomendó entonces que las empresas extranjeras que operaban en Libia “demandaran a Libia ante tribunales de arbitraje por no garantizar la seguridad física de su personal e instalaciones”.
Más recientemente, estas firmas han criticado la gestión de la crisis de la COVID-19, aconsejando a sus clientes demandar a los gobiernos por medidas de salud pública que “interfieren con los derechos privados de los inversores”. En Perú, por ejemplo, tras la aprobación por el Parlamento de una ley que suspendía los peajes para facilitar el transporte de bienes esenciales en el punto álgido de la crisis, las principales empresas de autopistas simplemente tuvieron que amenazar con llevar el asunto a arbitraje para que la ley fuera revocada y declarada inconstitucional.
Este poder disuasorio es aún mayor porque los tribunales arbitrales tienen amplias facultades. Por un lado, tienen un enorme poder interpretativo y pueden considerar una amplia gama de situaciones como “perjuicio para los inversores”. Este fue el caso que en el año 2000 opuso a México y la empresa estadounidense Metalclad. En este caso, el tribunal arbitral dictaminó que la negativa del gobierno mexicano a otorgar un permiso para operar una planta de tratamiento de residuos tóxicos, debido a los riesgos ambientales y para la salud que implicaba, constituyó una expropiación indirecta del inversor, privándolo de beneficios futuras. Como resultado, se ordenó a México pagar a Metalclad una indemnización de 16.5 millones de dólares.
Por otro lado, tienen la facultad de determinar el monto de la compensación financiera que los Estados deben pagar a las empresas, lo que puede incluso poner en peligro la economía y la estabilidad de un país. En 2019, por ejemplo, el tribunal arbitral ordenó a Pakistán pagar 5.840 millones de dólares a Tethyan Copper por negarle una licencia minera. ¡Esta suma representa el 2% de su PIB total!
Por todas estas razones, el arbitraje de inversiones es “un arma de disuasión masiva dirigida a los Estados”, afirma Hassani, “que temen no solo tener que compensar a las empresas, sino, peor aún, desaparecer del mapa de la movilidad del capital que dibujan los miles de contratos y tratados de protección de las inversiones”, escribe Hassani. Ahí reside la esencia del arbitraje: hoy en día, los Estados compiten entre sí para atraer inversores. Sin embargo, el arbitraje de inversiones es ahora una de las garantías esenciales de un marco estable y protector del capital.
IV/ Subordinar el interés general a los intereses privados
Esta “justicia del capital” permite así subordinar la soberanía política a los intereses particulares de las grandes corporaciones. Estas corporaciones pueden ahora interferir en la política interna de los Estados e impedirles implementar las políticas económicas, sociales y ambientales para las que los pueblos les eligieron democráticamente.
En Europa, recientemente, varios países han soportado el peso del arbitraje, en particular debido al Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE), que incluye una cláusula de arbitraje.El caso más emblemático es el de Alemania, que, tras el accidente de Fukushima en 2011, decidió abandonar progresivamente la energía nuclear y posteriormente fue condenada a pagar 2.800 millones de euros de indemnización a las empresas nucleares suecas. Pero este no es un caso aislado: hoy, Alemania vuelve a ser demandada por inversores suizos por su voluntad de abandonar progresivamente el carbón. Italia también sufrió las consecuencias del arbitraje de inversiones en 2017, tras votar a favor de una moratoria para detener la exploración de petróleo y gas cerca de su costa, bajo la presión de las protestas públicas locales. En este caso, tuvo que pagar 187 millones de euros en daños y perjuicios a la petrolera británica. España, por su parte, es el país europeo más procesado en virtud del TCE, con un pago de 1.200 millones de euros a los diversos inversores.
Pero el escándalo no termina ahí. Varios de estos Estados querían retirarse del TCE, eludiendo así el arbitraje. Esfuerzos en vano, ya que el artículo 47.3 del tratado contiene una disposición que permite a las empresas demandar judicialmente a los Estados, incluso si se retiran del tratado, en los casos en que la disputa se refiera a inversiones realizadas antes de su retirada. Esta cláusula de supervivencia, también conocida como“cláusula zombi”, es, por tanto, la última pieza del rompecabezas que permite a las empresas anular las decisiones soberanas de los Estados. Italia, que se retiró del TCE en 2016, ya ha sido objeto de seis procedimientos de arbitraje desde entonces y podría enfrentarse a ellos hasta el 2036.
Cabe señalar que esta situación es particularmente catastrófica desde una perspectiva ecológica,como explica la autora. Hasta la fecha, las industrias de combustibles fósiles ya han obtenido más de 82.800 millones de dólares en indemnizaciones mediante arbitraje de inversiones. Esto duplica el presupuesto de 2023 del Ministère de la Transition Écologique. En promedio, reclaman 1.300 millones de dólares por caso. Y lo que es más importante, podrían exigir hasta 340.000 millones de dólares en total, según algunas estimaciones.
Conclusión
Con esta investigación sobre el arbitraje de inversiones, Amina Hassani revela el alcance insospechado de un fenómeno tan central como poco conocido para el gran público.Demuestra su papel clave en el capitalismo globalizado: permitir que el capital expanda continuamente su esfera de influencia al liberarlo de cualquier control político democrático. Diseñado para preservar la dominación de los Estados del Norte sobre los países recién descolonizados, el arbitraje de inversiones sigue siendo una herramienta predilecta de las potencias imperialistas de todo el mundo. Como prueba, Venezuela es actualmente uno de los países más demandados en tribunales de arbitraje, acusado por las compañías petroleras estadounidenses de “expropiaciones ilegales”.
Pero también es importante recordar que el arbitraje de inversiones ahora desempeña un papel regulador dentro de los propios Estados del Norte, disuadiéndolos de implementar políticas económicas desfavorables para el capital. Se ha convertido en una herramienta de disciplina de mercado generalizada que no deja a nadie al margen, especialmente porque las reformas recientes, en particular las implementadas a nivel europeo, solo buscan corregir algunos “excesos” del arbitraje para lograr su aceptabilidad, sin cuestionar en absoluto sus principios estructurales. Esta “justicia del capital” es, por lo tanto, parte integral de los numerosos obstáculos que la izquierda radical debe prepararse para enfrentar en la batalla por la reafirmación de la soberanía popular, la planificación ecológica y la ruptura con el orden social actual.
Texto original: À l’encontre
Traducción: viento sur
Fuente: https://vientosur.info/como-el-capital-impone-su-ley-mediante-el-arbitraje-privado/