Regresa la directiva Bolkenstein, símbolo de la apertura del espacio europeo a los cataclismos de la globalización. Esta disposición, cuyo abandono habían prometido los partidarios del Tratado Constitucional Europeo para tranquilizar a la opinión pública, fue en definitiva modificada y aprobada. Los diputados europeos se declararon masivamente satisfechos con el nuevo texto, presentado como un compromiso equilibrado. Raoul-Marc Jennar, reconocido experto en derecho europeo, analiza en estas páginas la nueva directiva Bolkestein. Para él, la lógica del texto no ha sido modificada y las enmiendas no hicieron más que agregar una falta de garantías jurídicas a la falta de garantías sociales.
La proposición de la directiva europea sobre los servicios busca instaurar la «libertad de establecimiento y de circulación de los servicios», de forma tal que crea en el sector de los servicios un mercado único previsto desde el Tratado de Roma (1957) pero nunca establecido verdaderamente hasta este momento.
Dos vías son posibles para lograrlo: armonizar las legislaciones del sector de los servicios que funcionan según las leyes de la competencia (lo cual implica que es necesario identificar los sectores que no se encuentren en esa categoría) o eliminar las regulaciones existentes e instaurar el principio del país de origen (PPO), concepto ideado por Jacques Delors (Livre Blanc, 1985) pero que contradice el artículo 50 del Tratado Coordinado. El PPO se trasladó al derecho comunitario luego de una interpretación del Acta Única Europea (1986) consolidada en la jurisprudencia de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas. Fue esta última vía la que escogió la Comisión Europea luego de recibir el visto bueno por parte de los gobiernos de los países miembros.
La proposición elaborada bajo la dirección de Bolkestein, aprobada por la Comisión Europea de forma unánime, y apoyada, durante la primavera de 2003, por todos los jefes de Estado y de gobierno que pedían incluso que esta fuese examinada «con carácter urgente», acaba de vencer una etapa del largo trayecto legislativo en el marco de un procedimiento llamado de codecisión en el que intervienen dos legisladores: el Consejo de Ministros y el Parlamento. Este último acaba de terminar su «primera lectura» del texto.
Lo que cambia y lo que permanece
Las enmiendas más significativas tienen que ver con el campo de aplicación de la directiva. El Parlamento agregó algunos sectores a los ya excluidos del proyecto inicial por encontrarse dentro del campo de acción de otras directivas [servicios financieros, servicios postales, comunicaciones electrónicas, transportes (menos los transportes esenciales y las pompas fúnebres), servicios jurídicos], los servicios públicos del sector de la salud, la atención médica y el reembolso de la misma, los servicios audiovisuales, los juegos de dinero, las profesiones vinculadas al ejercicio de la autoridad pública, los servicios sociales, los alojamientos sociales y los servicios de seguridad.
Se agrega que la directiva tiene que respetar el derecho internacional privado, cosa que no sucedía con el texto de la Comisión Europea, la cual estaba consciente de que ciertas disposiciones del derecho internacional privado, contenidas en las convenciones de Roma I y II, están en contradicción con el principio del país de origen.
El derecho laboral (que incluye el derecho a negociar acuerdos colectivos, la libertad sindical y el derecho de huelga) también escapa a la directiva, la cual deja así de estar en contradicción con las convenciones básicas de la OIT. Pero la satisfacción que ello podría ocasionar encuentra su límite a la vez en la definición del proveedor de un servicio (este puede ser una persona física, o sea un trabajador independiente – art. 4) y en la prohibición de restringir las prestaciones a título independiente (art. 16, 3, f). Se mantuvo abierta la posibilidad de generalizar una práctica ya en pleno crecimiento, o sea la de las empresas que tratan a los trabajadores como independientes, lo cual exime al empleador del pago de obligaciones y le otorga total libertad en cuanto al establecimiento de tarifas al servicio prestado. Se trata de un modus operandi cada vez más frecuente por parte de los liberales de derecha y de izquierda: decir que determinado derecho será mantenido mientras que se introducen disposiciones que permiten burlarlo.
Hay que destacar, entre los cambios positivos, la supresión total o parcial de cuatro artículos: el párrafo 6 del artículo 15, que subordinaba las legislaciones nacionales al acuerdo previo de la Comisión Europea; el artículo 23, mediante el cual la Comisión Europea se atribuía ilegalmente toda una serie de atribuciones en lo tocante a la atención médica; el artículo 24, que neutralizaba la directiva sobre la utilización de trabajadores fuera de la empresa, y el artículo 25, que impedía todo control sobre los llamados «negreros».
Una modificación que debe ser examinada con prudencia tiene que ver con la salida de los servicios de interés económico general (SIEG) y de los servicios de interés general (SIG) del campo de aplicación de la directiva (art. 1). Los SIEG agrupan los servicios del sector mercantil que de todas formas están sometidos, por definición europea (tratado de Maastricht), a las reglas de la competencia. En cuanto a los SIG, estos no existen en el derecho europeo. Y la Comision Europea no conoce otra definición de los servicios que la que ofrece la jurisprudencia de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas según la cual una actividad de servicio es una «actividad que se ofrece a cambio de una contrapartida económica». Esta gran victoria que la socialdemocracia anunció con bombo y platillo sólo es, en realidad, otro engaño.
Lo que no cambia es la larga lista de prohibiciones (artículos 14, 16,3 y 20) que mutilan las posibilidades de maniobra de los poderes públicos. Casi todas se mantienen: no será ya posible exigir que un proveedor de servicios tenga la nacionalidad del país en el que ejerce su actividad, que resida en ese país, que tenga un establecimiento en el territorio de ese país, que se someta a un examen que pruebe que su actividad corresponde a una necesidad económica, que ofrezca una garantía financiera o esté asegurado, que se inscriba en una organización profesional, que disponga de una infraestructura, que se constituya bajo determinada forma jurídica, que tenga un documento de identidad específico para el ejercicio de su actividad ni que utilice determinado equipo o material.
También se mantiene (art. 15) la obligación que se impone a cada Estado de compatibilizar ciertas exigencias con el triple criterio de no discriminación, de necesidad y de proporcionalidad, como: los límites cuantitativos o territoriales, sobre todo en forma de límites establecidos en función del nivel poblacional o de una distancia geográfica mínima entre proveedores de servicios; las exigencias que imponen que el proveedor de servicio se constituya bajo determinada forma jurídica; las exigencias ligadas al capital que posee una sociedad; las exigencias (a parte de las relativas a la calificación profesional) que limitan el acceso a la actividad de servicio en cuestión a proveedores particulares de servicios debido a la naturaleza específica de la actividad; la prohibición de disponer de varios establecimientos dentro de un mismo país; las exigencias que imponen una cantidad mínima de empleados; las tarifas obligatorias mínimas y/o máximas que el proveedor de servicios está obligado a respetar; la obligación del proveedor de prestar, conjuntamente con su servicio, otros servicios específicos.
De esa manera, ya desprovistos de numerosos medios de acción y de control, los poderes públicos se verán entregados a la permisividad más total. Y las sutilezas introducidas mediante los numerosos considerando no son para nada una fuente de tranquilidad ya que los considerando no tienen ninguna fuerza jurídica.
¿Qué queda del PPO?
La base misma del principio del país de origen (PPO) contiene un elemento esencial: establece la diferencia entre la sede del establecimiento (lo que a menudo llamamos la sede social) de un proveedor de servicios y la sede de su actividad. Sobre esa base, el artículo 16 de la proposición de la Comisión Europea reconoce la diferencia entre el Estado donde está establecida la sede social y el Estado donde el proveedor presta un servicio. Y el texto estipula que el proveedor de servicio debe someterse únicamente a las leyes del país donde tiene su sede social, sea cual sea el país donde desarrolla sus actividades. Es el Estado donde se encuentra la sede social el que controla el respeto de su propia legislación en el país donde se ejerce la actividad.
O sea, después de determinar cuál es el país menos exigente en materia fiscal, social y en cuanto a la protección del medio ambiente, no hay más que instalar allí la sede social para que sea la legislación de ese país la que se aplique al personal del lugar en que se ejerce la actividad. No solamente se impone así la competencia entre trabajadores sometidos a regímenes diferentes sino que se incita además a la fuga de las sedes sociales.
Esto explica la cólera de todos aquellos que desean preservar más de cien años de conquistas sociales así burladas por una Unión Europea que ya no armoniza, que incita a la competencia entre europeos y que favorece las desigualdades.
Durante una primera fase -durante la cual, según el presidente de la República Francesa, el primer ministro y la dirección del Partido Socialista, el texto había ido a parar «al basurero de la Historia» (Strauss-Kahn) -, la comisión correspondiente del Parlamento Europeo, luego de largos meses de debate, cambió, el 23 de noviembre de 2005, el título del artículo 16 «principio del país de origen» por «cláusula del mercado interno» y puso en manos del Estado que acoge la empresa la verificación del respeto, en su territorio, de las leyes del país de donde proviene dicha empresa. Aunque se mantenía la lógica del país de origen, el nuevo artículo exigía de los inspectores laborales de cada país que dominen los 20 idiomas oficiales de la Unión Europea y la legislación laboral de los 25 Estados miembros (27 dentro de poco), lo cual equivale a hacer imposible toda forma de control.
¡Fue sin embargo a partir de ese momento que se vio a cierto número de políticos y de periodistas a sueldo de los mismos intereses afirmar que el principio del país de origen había desaparecido!
El 16 de febrero, durante una sesión plenaria y en apoyo a un compromiso negociado entre el PPE (entre cuyas filas se cuentan los eurodiputados del UMP) y el PSE (los socialistas), una mayoría de eurodiputados hizo algo mejor aún: después de cambiarle de nuevo el nombre al artículo 16, que se titula desde entonces «libertad de prestación de servicios», simplemente eliminaron toda referencia al derecho aplicable y al Estado encargado de controlar que sea respetado. Ello permite proclamar la desaparición del principio del país de origen, lo cual es cierto en el plano formal pero jurídicamente falso:
a) los Estados miembros de la Unión Europea ya no tendrán derecho a imponer cierto número de reglas. Son las llamadas «exigencias prohibidas»: el texto aprobado en Estrasburgo prohíbe a los Estados someter el acceso a una actividad de servicio a una exigencia ligada a la nacionalidad. Las restricciones no pueden basarse en razones de orden público, de seguridad pública, de protección de la salud o del medio ambiente (los socialistas que negociaron este compromiso con los conservadores aceptaron la no inclusión de la política social y de la protección al consumidor entre las razones que justificarían algún tipo de restricción…). Un Estado ya no puede exigir que el proveedor de servicios tenga un establecimiento en su territorio, que esté inscrito en una organización profesional, que disponga de una infraestructura (una oficina o una consultoría), que aplique un régimen contractual en el marco de sus relaciones con el destinatario del servicio, que tenga algún documento de identidad específico, ni que utilice determinado equipamiento (a no ser que se trate de un problema ligado a la salud o la seguridad laboral). Los Estados podrán imponer su reglamentación en cuanto a las condiciones de empleo, incluyendo las que se establecen en los acuerdos colectivos.
b) se movió el párrafo 2 del artículo 16, tal y como quedó luego de ser modificado el 23 de noviembre de 2005, para el artículo 35 en el cual se indica que el Estado de destino es el encargado de controlar que el proveedor de servicios respete «su ley nacional».
c) el enunciado del principio desapareció del texto, pero no se introdujo en el texto nada que indicase que se aplique lo contrario del PPO, o sea el principio del país de destino (la aplicación de la ley del país que acoge al proveedor de servicios de otro Estado de la Unión Europea). Todo lo contrario, una enmienda que introducía ese principio, presentada por la Izquierda Unitaria Europea, fue rechazada. Se trata de una decisión capital ya que el rechazo del principio del país de destino constituye la demostración irrefutable de la verdadera intención del legislador mayoritario. Este quiso que prevaleciera la aplicación de la ley del país de origen.
Intención por demás confirmada mediante una enmienda incluida en la definición del proveedor de servicios (art 4, 2): «toda persona física ciudadana de un Estado miembro o persona moral, establecida de conformidad con la legislación de dicho Estado miembro, que ofrece o presta un servicio.» Aquí se precisa claramente que el proveedor de servicios se define mediante la legislación del país de origen. El hecho de precisar que el Estado donde se presta el servicio mantiene su derecho a imponer sus propias reglas en materia de derecho laboral, de salud, de seguridad, de medio ambiente y de protección al consumidor es también una manera de indicar que pierde ese derecho en los demás aspectos.
De todas maneras, no se contradice en lo más mínimo el objetivo de la Comisión Europea: esta quería inscribir en el derecho comunitario un principio del país de origen consagrado de antemano por la jurisprudencia de la Corte de Justicia. Pero también se las puede arreglar muy bien sin la inclusión de ese texto en la directiva sobre los servicios. No por casualidad el gabinete del comisario McCreevy, el sucesor de Bolkestein, tranquilizaba e invitaba a votar este inofensivo compromiso a los parlamentarios ultraliberales reacios al compromiso PPE-PSE que temían que las concesiones a los socialistas que se hicieron en la modificación del artículo sobre el PPO fuesen demasiado numerosas.
Esto da la medida de lo que valen las declaraciones anunciando la supresión del principio del país de origen y de la credibilidad de los actores políticos y mediáticos que propagan tales informaciones.
¿Quién votó qué?
a) Primero se votó sobre una proposición de rechazo. Sólo 153 diputados votaron a favor de esta y 486 votaron en contra. Los votos de los representantes franceses (de los partidos democráticos) se repartieron de la manera siguiente: Por el rechazo: todos los representantes GUE-PCF, PSE-PS, Verdes (incluyendo a Cohn-Bendit) franceses; Contra el rechazo: todos los representantes PPE-UM (exceptuando a Fontaine y Vlasto, ambos ausentes), y todos los representantes ADLE-UDF (liberales).
b) La enmienda presentada por el GUE que introducía el respeto del principio del país de destino fue rechazada con 527 en contra, 105 a favor y 4 abstenciones. Los franceses votaron como sigue: A favor de la introducción de la referencia a la ley del país de destino: Henin, Verges, Wurtz (GUE-PCF); Arif, Berès, Bourzai, Carlotti, Cottigny, Desir, Douay, Ferreira, Fruteau, Guy-Quint, Hamon, Hazan, Laignel, Le Foll, Lienemann, Moscovici, Navarro, Patrie, Peillon, Poignant, Reynaud, Rocard, Roure, Savary, Schapira, Trautmann, Vaugrenard, Vergnaud, Weber (PSE-PS), Bennahmias (Verdes); En contra: todos los representantes PPE-UMP (con excepción de Fontaine y Vlasto, ambos ausentes), y Beaupuy, Bourlanges, Cavada, Cornillet, De Sarnez, Fourtou, Gibault, Griesbeck, Laperrouze, Morillon (ADLE-UDF); Aubert, Cohn-Bendit, Flautre, Isler-Beguin, Lipietz, Onesta (Verdes) ; Abstenciones: Castex (PSE-PS).
c) En cuanto al voto final sobre el texto modificado, después de la adopción de las enmiendas negociadas entre el PPE y el PSE, este arrojó 394 votos a favor, 215 en contra y 33 abstenciones. Los franceses votaron como sigue: A favor del proyecto modificado: todos los representantes PPE-UMP (exceptuando a Fontaine y Vlasto, ambos ausentes) más todos los representantes ADLE-UDF y Rocard (PSE-PS) En contra: todos los representantes GUE-PCF; todos los PSE-PS, menos Rocard; todos los Verdes, incluyendo a Cohn-Bendit.
El comportamiento de las votaciones está disponible en el siguiente sitio (el internauta debe disponer del sistema de lectura Acrobat Reader que puede bajar gratuitamente):
¿Y ahora?
Una realidad se impone: el hecho de enmendar un texto que no podía ser enmendado da lugar a la aparición de numerosas contradicciones (solamente citaremos las contradicciones provenientes de las disposiciones relativas al establecimiento en los artículos 15, 16 y 32). La inseguridad jurídica que tanto temían varios expertos que comparecieron el 11 de noviembre de 2004 se agrava aún más debido al texto que adoptó el Parlamento Europeo. Este confiere entonces un poder considerable a quien está llamado, por necesidad, a interpretarlo, o sea a la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas cuya dependencia de la Comisión Europea y propensión a legislar en el sentido más liberal y en lugar del legislador es ya notoria. Esta solución no es aceptable.
El texto de la proposición de directiva, ya modificado por el Parlamento Europeo, no es menos peligroso que su versión inicial. Es incluso más peligroso aún ya que sus intenciones, idénticas a sus objetivos originales, tienen ahora un carácter más implícito que explícito; están más escondidas.
Y la máquina mediática que busca desmovilizar a la opinión, ya muy activa durante el debate parlamentario, no va a detenerse ahora que cuenta con el refuerzo que representa el discurso de los partidos y sindicatos que esperaban solamente ciertas modificaciones cosméticas para unirse al texto. Al apoyar las enmiendas de compromiso entre los conservadores (PPE) y la socialdemocracia (PSE), la Confederación Europea de Sindicatos demostró una vez más cuáles son los intereses a los que verdaderamente sirve. Lo mismo sucede con la CFDT. Nos encontramos por lo tanto ante un desafío aún mayor que el que representa el texto redactado bajo la responsabilidad de Fritz Bolkestein.
La próxima parte del procedimiento de codecisión es compleja. Primera etapa, la Comisión Europea presentará una «proposición revisada». ¿En qué sentido? Lo único que se sabe es que la Comisión raramente se echa atrás. También se sabe que el comisario McCreevy fue claro al dirigirse al Parlamento Europeo, el 14 de febrero: las modificaciones que mantienen obstáculos a la libre circulación no son aceptables. Y citó los artículos 24 y 25 eliminados durante el voto que tuvo lugar en el seno de la comisión sobre mercado interno del Parlamento Europeo, eliminación confirmada más tarde durante la reunión del plenario. McCreavy anunció que la Comisión compensará la eliminación de esos artículos mediante disposiciones (utilizó en inglés el término «guidance») basadas en la jurisprudencia de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas. McCreavy se refirió varias veces a la jurisprudencia de la Corte. Pero el gobierno de los jueces no constituye la regla europea. El legislador no es el magistrado sino el diputado electo por el pueblo.
Segunda etapa, el Consejo de Ministros examinará las diferentes partes del expediente. Este órgano puede aceptar el texto del Parlamento, que se convertiría entonces en ley europea. También puede rechazarlo y aceptar entonces la proposición revisada de la Comisión Europea o presentar su propio texto. En los últimos casos, el texto del Consejo de Ministros tendría que volver entonces al Parlamento. Como puede verse, el proceso no ha concluido aún.
Se nota que, a la defensiva desde hace cerca de dos años, los partidarios del neoliberalismo más salvaje no han tenido más remedio que negociar. La tremenda resistencia que se puso de manifiesto, específicamente durante varias manifestaciones en Bruselas, Berlín, Roma y Estrasburgo, puso a la defensiva a los partidarios de la directiva sobre los servicios. Al ser interpelados, los diputados sintieron la presión de la ciudadanía. Pero se necesita más. El Parlamento Europeo acaba de demostrar que no es posible enmendar ese proyecto. La lucha por el rechazo se mantiene.