I. En 1914 se descubren los primeros yacimientos petrolíferos en Venezuela junto al lago Maracaibo y su explotación, a cargo de empresas extranjeras, se extendió a otras cuencas. La creación por el Estado en 1960 de la Corporación Venezolana del Petróleo y la participación del capital privado nacional no modificaron el carácter predominantemente foráneo de […]
I. En 1914 se descubren los primeros yacimientos petrolíferos en Venezuela junto al lago Maracaibo y su explotación, a cargo de empresas extranjeras, se extendió a otras cuencas. La creación por el Estado en 1960 de la Corporación Venezolana del Petróleo y la participación del capital privado nacional no modificaron el carácter predominantemente foráneo de la industria petrolera.
La enorme importancia que adquirió dicha industria determinó la existencia de una economía venezolana casi totalmente centrada en ella y dependiente de la misma, con una agricultura atrasada e insuficiente para atender la demanda de alimentos, cuya satisfacción dependió -y depende todavía- de la importación y con el resto de la industria escasamente desarrollado.
La renta petrolera hizo sin embargo posible el continúo crecimiento del gasto público y un aumento de la capacidad productiva, pero sin que se contemplara un desarrollo armónico de la economía nacional. Esa renta también permitió elevar el nivel de vida de un sector de la población pero la inmensa mayoría de la población urbana y sobre todo campesina permaneció marginada, viviendo entre la pobreza y la extrema pobreza.
El primero de enero de 1976, durante la presidencia de Carlos Andrés Pérez, entró en vigor la nacionalización del petróleo votada por el Congreso el 29 de agosto de 1975. De conformidad con la ley, las propiedades, plantas y equipos de las compañías concesionarias extranjeras y los pocos activos de las concesionarias venezolanas pasaron a pertenecer al Estado.
Esa decisión tenía como objetivo cambiar la fisonomía económico-social del país, pero tal cosa no ocurrió, a pesar de los 274 mil 200 millones de dólares que Petróleos de Venezuela inyectó a la economía venezolana entre 1976 y 1996. De ese monto, 175 mil 600 millones de dólares pasaron al fisco nacional como impuestos petroleros.
Durante los años 90, coincidiendo con el fuerte giro neoliberal operado en toda América Latina y el Caribe, se produjo en Venezuela la llamada «apertura petrolera», que consistió en celebrar «convenios operativos» con las empresas extranjeras.
En el sitio web de PDVSA (Petróleos de Venezuela) se puede leer:
Los convenios operativos, contratos de explotación petrolera firmados en los años 90 burlaron la ley que estaba vigente, nunca fueron aprobados por el Poder Legislativo, y enmascararon verdaderas concesiones bajo la figura de contratos de servicio, hecho que tuvo consecuencias nefastas para los ingresos de la República y para el control soberano de nuestros recursos. Mediante esa figura de la apertura petrolera se violó el artículo 1 de la Ley de Nacionalización [de 1975] (Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos), y se llegó a privatizar la producción de casi 500.000 barriles [diarios] de petróleo.
Como veremos más adelante, el actual Gobierno de Venezuela derogó en 2001 la llamada Ley de Nacionalización de 1975, que aparece mencionada en la cita precedente..
En el contexto de la «apertura petrolera» de los años 90 se firmaron convenios de asociación con empresas extranjeras para la explotación de la Faja Petrolífera del Orinoco, que ha resultado ser una de las reservas petrolíferas conocidas más grande, sino la más grande, del planeta.
En efecto, Venezuela detenta las mayores reservas petroleras fuera de Medio Oriente, con 77.000 millones de barriles certificados. Actualmente se encuentra embarcada en un proceso para certificar como reservas los 235.000 millones de barriles de crudo pesado y extrapesado que encierra la Faja del río Orinoco (este del país), que ya produce 600.000 barriles diarios, con lo cual pasaría a detentar las mayores reservas del planeta.
Con la llegada de Chávez al Gobierno en 1999 se comenzó a cambiar esta política totalmente favorable a las empresas extranjeras, cambio que consistió en promover, en el marco de una negociación con las empresas privadas, una mayor participación estatal en la explotación del petróleo.
Este proceso … «culminó el año pasado [2007] con la Nacionalización de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco que fueron firmados en los años 90 durante la Apertura Petrolera. Esto tiene su fundamento legal en el Decreto 5.200, emitido el 27 de febrero de 2007, en base a este Decreto y a esta acción hemos logrado la migración de todos los proyectos de la Faja Petrolífera del Orinoco al esquema de Empresas Mixtas «. (Declaraciones del Ministro del Poder Popular para la Energía y Petróleo y Presidente de PDVSA, Rafael Ramírez, sobre caso arbitraje Exxon Mobil-PDVSA. 8 de febrero de 2008).
El decreto 5200 de febrero 2007 que menciona el Ministro dice en sus artículos 1 y 2:
1. Las asociaciones existentes entre filiales de Petróleos de Venezuela, S.A. y el sector privado que operan en la Faja Petrolífera del Orinoco, y en las denominadas de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas, deberán ser ajustadas al marco legal que rige la industria petrolera nacional, debiendo transformarse en empresas mixtas en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos.
En consecuencia de lo antes previsto, todas las actividades ejercidas por asociaciones estratégicas de la Faja Petrolífera del Orinoco… así como las empresas o consorcios que se hayan constituido en ejecución de los mismos serán transferidas a las nuevas empresas mixtas.
2. La Corporación Venezolana del Petróleo, S.A., u otra filial de Petróleos de Venezuela, S.A., que se designe al efecto, será la empresa estatal accionista de las nuevas Empresas Mixtas, correspondiéndole como mínimo, en cada una de ellas, una participación accionaria del sesenta por ciento (60%). El Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo determinará en cada caso, la valoración de la Empresa Mixta, la participación accionaría de la filial de Petróleos de Venezuela, S.A. designada al efecto, y los ajustes económicos y financieros que fueren procedentes.
La Ley Orgánica de Hidrocarburos citada en el artículo 1º del decreto 5200 del 2007, es el Decreto 1510 «con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos» del 2 de noviembre de 2001, cuyo artículo 1º dice:
Todo lo relativo a la exploración, explotación, refinación, industrialización, transporte, almacenamiento, comercialización, conservación de los hidrocarburos, así como lo referente a los productos refinados y a las obras que la realización de estas actividades requiera, se rige por el presente Decreto Ley.
En este decreto ley 1510 del 2001 desaparece un principio fundamental que figuraba en el artículo primero de la ley 262 aprobada por el Congreso de Venezuela el 29 de agosto de 1975 que reservó al Estado la industria y el comercio de los hidrocarburos, cuyo artículo primero decía:
Se reserva al Estado, por razones de conveniencia nacional, todo lo relativo a la exploración del territorio nacional en busca de petróleo, asfalto y demás hidrocarburos; a la explotación de yacimientos de los mismos, a la manufactura o refinación, transporte por vías especiales y almacenamiento; al comercio interior y exterior de las sustancias explotadas y refinadas, y a las obras que su manejo requiera, en los términos señalados por esta ley. Como consecuencia de lo dispuesto en este artículo, quedarán extinguidas las concesiones otorgadas por el Ejecutivo Nacional y la extinción se hará efectiva el día 31 de diciembre de mil novecientos setenta y cinco.
Y en la última parte del decreto 1510 de 2001 (Disposición derogatoria única) se deroga, entre otras leyes y decretos relativos a la industria petrolera, la ley del 29 de agosto de 1975. Como para que no quedaran dudas de que el principio general de la gestión por el Estado de todas las etapas de la industria petrolera (llamada nacionalización) establecido en el art. 1º de la ley de 1975, había cesado de existir.
La consecuencia inmediata del artículo 1º de la ley de 1975 fue que el 1º de enero de 1976 cesaron todas las concesiones vigentes hasta con ocho años de anticipación a la fecha del término de los contratos de concesión.
Pero «hecha la ley hecha la trampa». En el artículo 5 de la ley de 1975 decía:
El Estado ejercerá las actividades señaladas en el artículo 1º de la presente Ley directamente por el Ejecutivo Nacional o por medio de entes de su propiedad, pudiendo celebrar los convenios operativos necesarios para la mejor realización de sus funciones, sin que en ningún caso estas gestiones afecten la esencia misma de las actividades atribuidas.
En casos especiales y cuando así convenga al interés público, el Ejecutivo Nacional o los referidos entes podrán, en el ejercicio de cualquiera de las señaladas actividades, celebrar convenios de asociación con entes privados, con una participación tal que garantice el control por parte del Estado y con una duración determinada. Para la celebración de tales convenios se requerirá la previa autorización de las Cámaras en sesión conjunta, dentro de las condiciones que fijen, una vez que hayan sido debidamente informadas por el Ejecutivo Nacional de todas las circunstancias pertinentes.
Por la brecha abierta por el este artículo se coló la llamada «apertura petrolera» de los años 90 que en los hechos extranjerizó nuevamente la mayor parte de la industria del petróleo. Hecho que no pudo impedir el párrafo del artículo 5 que dice: «…el Ejecutivo Nacional o los referidos entes podrán, en el ejercicio de cualquiera de las señaladas actividades, celebrar convenios de asociación con entes privados, con una participación tal que garantice el control por parte del Estado» …
El artículo 5 de la ley de 1975 fue muy criticado entonces y también lo es ahora.
Pero el artículo 22 del decreto ley 1510 de 2001 dice:
«Las actividades primarias indicadas en el artículo 9, serán realizadas por el Estado, ya directamente por el Ejecutivo Nacional o mediante empresas de su exclusiva propiedad. Igualmente podrá hacerlo mediante empresas donde tenga control de sus decisiones, por mantener una participación mayor del cincuenta por ciento (50%) del capital social, las cuales a los efectos de este Decreto Ley se denominan empresas mixtas. Las empresas que se dediquen a la realización de actividades primarias serán empresas operadoras».
Texto que no es muy diferente del artículo 5 de la ley de 1975.
De modo que en el decreto ley 1510 de 2001 desaparece el principio o regla general del artículo 1º de la ley de 1975 (nacionalización) y se mantiene en el art. 22 la brecha abierta a la extranjerización que figuraba en el art. 5 de la ley de 1975.
Dicho de otra manera, lo que en la ley de 1975 aparecía como excepción (la participación de empresas extranjeras), en el decreto de 2001 se convirtió en regla, como consecuencia de la desaparición del principio general enunciado en el artículo primero de la ley de 1975.
El artículo 3 del decreto ley 1510 de 2001, que repite en lo esencial el artículo 12 de la Constitución, dice:
«Los yacimientos de hidrocarburos existentes en el territorio nacional, cualquiera que sea su naturaleza, incluidos aquellos que se encuentren bajo el lecho del mar territorial, en la plataforma continental, en la zona económica exclusiva y dentro de las fronteras nacionales, pertenecen a la República y son bienes del dominio público, por lo tanto inalienables e imprescriptibles».
Esta disposición, que es sin duda muy importante pues reserva para el dominio público nacional los yacimientos petrolíferos, es decir el petróleo que duerme bajo tierra, no obsta para que su extracción, explotación y comercialización, con los enormes beneficios consiguientes, sea compartida en gran medida por el Estado con empresas privadas.
Y lo que caracteriza la política petrolera de un Estado, si bien en primer lugar es si se reserva o no la propiedad de los yacimientos es, sobre todo, si monopoliza todo o parte del proceso de aprovechamiento de los yacimientos (extracción, explotación y comercialización) o, si lo comparte con empresas privadas y, en este caso, en qué medida y en qué condiciones.
En este sentido se puede afirmar que el Gobierno de Venezuela, al suprimir de la legislación vigente el principio general que figuraba en el artículo 1 de la ley del 29 de agosto de 1975, ha renunciado al objetivo del monopolio estatal de la industria del petróleo y ha adoptado como principio permanente lo que debería ser una excepción o una política transitoria: compartir los beneficios de la industria petrolera con las empresas privadas transnacionales y se limita a tratar de tener una porción mayor de la renta petrolera.
De modo que llamar «nacionalización del petróleo» a las medidas adoptadas recientemente por el Gobierno de Venezuela es, por lo menos, un exceso de lenguaje.
II. Ahora corresponde examinar si el Gobierno de Venezuela ha preparado el terreno para afrontar en las mejores condiciones posibles a las empresas transnacionales en la disputa por el reparto de la renta petrolera.
El actual conflicto con Exxon Mobil permite ver claramente este aspecto de la cuestión.
El decreto 5200 de febrero 2007 dictado por el Gobierno venezolano, cuyos artículos 1 y 2 citamos más arriba, dispuso que las asociaciones existentes con el sector privado que operan en la Faja del Orinoco y otros lugares deberán transformarse en empresas mixtas en las que corresponderá al Estado una participación accionaria del 60% como mínimo y que será el Estado el que realizará la valoración de la empresa mixta y fijará su participación accionaria.
La gran mayoría de las empresas privadas involucradas negociaron con el Estado y aceptaron la nueva situación, salvo Exxon Mobil y Conoco.
Sobre la base de que la Faja del Orinoco es casi con certeza la reserva petrolera más grande del mundo, como se ha señalado más arriba, las empresas transnacionales no dudaron en aceptar perder algunos puntos de participación en las nuevas empresas mixtas Estado-transnacionales. De todas maneras sus beneficios serán gigantescos y a muy largo plazo.
Exxon Mobil, por el contrario, al parecer hizo una opción política tratando de crearle problemas al Gobierno venezolano.
El Gobierno venezolano, a través de PDVSA, ofreció pagar a Exxon el valor contable de su participación en el proyecto del Orinoco (unos 750 millones de dólares) pero la firma estadounidense no aceptó y pidió ante un tribunal de Londres el embargo cautelar de fondos de PDVSA por un total de 12 mil millones de dólares, que no prosperó, pues el tribunal londinense se declaró incompetente.
El Gobierno venezolano, por su parte, que naturalmente se opuso ante el tribunal londinense al pedido de embargo de Exxon, aceptó por el contrario dirimir el conflicto con Exxon ante un tribunal arbitral en el marco del CIADI.
Surgen de inmediato dos preguntas:
1) ¿Sobre qué base Exxon se considera perjudicada en 12 mil millones de dólares?
2) ¿Por qué el Gobierno venezolano acepta dirimir el conflicto con Exxon ante un tribunal arbitral del CIADI?
La respuesta es que el actual Gobierno no ha hecho NADA para cambiar el marco jurídico existente desde la época del neoliberalismo»puro y duro» de los noventa.
Venezuela firmó 24 tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones extranjeras, todos o casi todos ellos antes de 1999. Y todos aún vigentes.
Los tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones extranjeras incluyen cláusulas previendo la indemnización a los inversores en caso de expropiación u «otras medidas de efecto equivalente». Esta última frase, ambigua, permite exigir la indemnización en caso de medidas adoptadas por el Estado receptor que «privan al inversor de los beneficios que podría razonablemente esperar» entre ellos la pérdida de ganancias futuras.
Exxon se basa en este tipo de cláusulas para estimar en 12 mil millones de dólares su lucro cesante (pérdida de ganancias futuras o esperadas) provocado por la pérdida de su participación en la explotación de la Franja del Orinoco, a causa de haber rechazado las nuevas condiciones impuestas por el Gobierno venezolano. Obviamente, esta pretensión de Exxon desconoce el derecho soberano de Venezuela de disponer de sus recursos naturales como mejor convenga al interés nacional, sin por ello tener que pagar indemnizaciones totalmente desproporcionadas a los inversores privados.
Veintitrés de los 24 tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones extranjeras firmados por Venezuela establecen que los conflictos entre el Estado venezolano y una empresa extranjera inversora en Venezuela serán dirimidos ante los tribunales arbitrales del CIADI.
De modo que Exxon, invocando alguno de esos tratados, llevó la cuestión al CIADI en agosto de 2007.
No sabemos cuál de esos tratados invocó Exxon. Pero para una sociedad transnacional es muy sencillo: si el país receptor de la inversión no tiene un tratado de inversiones con el país sede de la empresa, ésta última fija domicilio en un país que sí tiene un tratado con el país receptor de la inversión e invoca dicho tratado en caso de conflicto.
Es lo que hizo la empresa estadounidense Bechtel y sus asociados con el nombre de Aguas del Tunari en el conflicto con Bolivia: fijó domicilio en Holanda, país con el que Bolivia tiene un tratado de protección de las inversiones.
Otro tanto pretende hacer ahora Petrobras en el conflicto con Bolivia: Petrobras Bolivia tiene domicilio en Holanda y en base al tratado de protección de inversiones entre Bolivia y Holanda Petrobras pretende llevar el conflicto con Bolivia ante el tribunal arbitral del CIADI.
Venezuela, todavía atada a esos tratados de protección de inversiones, aceptó la jurisdicción arbitral del CIADI, pese a que el artículo 151 de la Constitución de 1999 dice:
‘En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, en conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras’.
Es cierto que en este artículo hay un párrafo que permite hacer lo contrario del principio general enunciado en el mismo : «si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos» tomado por inadvertencia o deliberadamente del artículo 127 de la Constitución de 1961.
Fuerza es constatar que el actual Gobierno venezolano, en el poder desde febrero de 1999, ha tenido todo el tiempo para no consentir la renovación automática (tácita reconducción) de esos tratados firmados en el decenio del 90, o denunciarlos , pero no lo ha hecho
En mayo de 2007 Bolivia, Nicaragua y Venezuela (que adhirieron al CIADI en 1995) anunciaron su retiro de dicho organismo. Pero sólo Bolivia notificó al Banco Mundial en el mismo mes de mayo su decisión de retirarse del CIADI, retiro que, de conformidad con el artículo 71 del Convenio CIADI, se hizo efectivo a los seis meses, en noviembre de 2007.
Es decir que Venezuela, pese al anuncio hecho en mayo de 2007 de que se retiraría del CIADI, hasta ahora no lo ha hecho.
Pero es necesario señalar que la ratificación del convenio CIADI no obliga a los Estados Parte a someter a los tribunales arbitrales internacionales del CIADI las controversias con inversores extranjeros. En efecto, el último párrafo del Preámbulo del Convenio dice: » Declarando que la mera ratificación, aceptación o aprobación de este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputará que constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado».
De modo que si Venezuela acepta el tribunal arbitral del CIADI es porque está atado a tratados bilaterales que debió haber repudiado hace tiempo, mediante denuncia o evitando la renovación automática. Y porque su misma ley de inversiones extranjeras de octubre de 1999, como veremos más adelante, consagra el sometimiento a los tribunales del CIADI los conflictos que surjan con inversores extranjeros.
Y también porque contra esos tratados que la obligan a aceptar el tribunal arbitral internacional del CIADI, el Gobierno de Venezuela se abstiene de invocar un nutrido arsenal jurídico a su favor :
1) El artículo 151 de la Constitución venezolana. Pese a la ambigüedad de su texto señalada más arriba.
2) La jurisprudencia de los tribunales venezolanos. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N. 144 del 24 de marzo de 2000 decidió que «el convenio expreso o tácito de las partes, (…) al igual que la decisión judicial que trastoque el juez natural, constituyen infracciones constitucionales de orden publico». El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia 135 de la Sala de Casación Civil de 22 de mayo de 2001 declaró que: «El Orden Público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada».
3) El artículo 16 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, que dice: » La jurisdicción de los Estados en los límites del territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros » y el artículo 7 del Pacto de Bogotá, donde se lee: » Las Partes se obligan a no intentar reclamación diplomática para proteger a sus nacionales ni a iniciar al efecto una controversia ante la jurisdicción internacional cuando dichos nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales nacionales competentes del Estado respectivo «. Ambas normas inspiradas en la doctrina Calvo.
4) La Resolución 3171 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 17 de diciembre de 1973 sobre Soberanía permanente sobre los recursos naturales, en cuyo punto 3 se dice: » Afirma que la aplicación del principio de la nacionalización por los Estados, como expresión de su soberanía para salvaguardar sus recursos naturales, implica que cada Estado tienen derecho a determinar el monto de la posible indemnización y las modalidades de pago, y que toda controversia que pueda surgir deberá resolverse de conformidad con la legislación nacional de cada uno de los Estados que apliquen tales medidas;… «. Y la Carta de derechos y deberes económicos de los Estados, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 12 de diciembre de 1974 cuyo artículo 2. 2 c) establece el derecho de los Estados a nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros pagando una compensación adecuada «teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere pertinentes». Sigue diciendo dicho artículo que si la compensación es motivo de controversia, la cuestión «será resuelta conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales, a menos que todos los Estados interesados acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios pacíficos sobre la base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo con la libre elección de los medios’ «.
Es cierto que, como dijimos más arriba, una importante contrapartida a estas normas jurídicas favorables al interés nacional venezolano es la ley sobre Promoción y Protección de Inversiones (Gaceta Oficial N° 5.390 de 22 de octubre de 1999), sumamente favorable al inversor extranjero, por no decir de factura ultraliberal.
Los artículos 21 y 22 de esta ley disponen que las controversias con los inversores extranjeros serán resueltas por vía diplomática o por un tribunal arbitral y cuando esté vigente un tratado bilateral de protección de inversiones las controversias serán resueltas por un tribunal arbitral del CIADI.
Pero el 14 de febrero de 2001 la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, expresó sus reservas sobre el artículo 22 que podría privar a los tribunales nacionales de ejercer su jurisdicción en las controversias surgidas entre Venezuela e inversores extranjeros.
Se puede concluir que la actual política petrolera -y de manera más general, todo el cuadro de las relaciones con el capital extranjero- del Gobierno de Venezuela, tal como se manifiesta en la práctica y en la legislación, no se corresponde con un presunto proyecto de cambio radical de las relaciones socioeconómicas de explotación y de dominación vigentes, como se pretende con la expresión «socialismo del siglo XXI» y otras pirotecnias verbales.
Venezuela está en una situación privilegiada para emprender cambios económico-sociales sustanciales, con su gigantesca riqueza petrolera y con una coyuntura internacional que le es favorable en varios aspectos, incluido el debilitamiento estratégico de los Estados Unidos.
Pero parece faltar en la dirigencia la voluntad política para realizar esos cambios y falta también un requisito indispensable para llevarlos a buen término: una auténtica participación popular en las decisiones y en el control de la gestión del Estado.