La trampa del Tribunal de Justicia a propósito de los tratados de comercio

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La aprobación de tratados comerciales y de inversión con terceros países, como el CETA y TTIP, sigue provocando una sucesión de enfrentamientos y alianzas entre las instituciones de la Unión Europea. Por un lado, los Estados miembros persisten en la actitud de reservar algunas materias para decidir sobre ellas mientras que la Comisión intenta que sea la UE quien decida sobre la mayor parte de ellas. Esta pugna ha estado presente en cada una de las negociaciones de los tratados recientes (el acuerdo con Singapur o el CETA), y ahora se ha traducido en una gran preocupación política de cara a la negociación del brexit y el futuro acuerdo comercial que regulará las relaciones comerciales entre la UE y el Reino Unido.

Una vez más, la polémica ha llegado al Tribunal de Justicia, que suele dar una de cal y otra de arena. El martes 16 de mayo, el máximo intérprete del Derecho de la UE emitió el esperado dictamen sobre el acuerdo UE-Singapur, en el que dirime la cuestión competencial. La decisión resulta trascendental para el futuro de algunas de las líneas maestras del proyecto europeo, incluyendo el brexit.

Para desentrañar la compleja cuestión es necesario recordar que el problema reside, esencialmente, en saber si los numerosos ámbitos sobre los que inciden los nuevos tratados (CETA, TTIP…) pueden incluirse dentro de la política comercial, que es competencia exclusiva de la Unión, o afectan también a cuestiones que todavía son de competencia estatal. Es decir, si esos tratados se limitaran a lo puramente comercial, Bruselas podría aprobarlos sin contar con los Estados miembros. Sin embargo, como muchos colectivos de diferentes ámbitos han reivindicado y denunciado, esos tratados, llamados de «nueva generación», desbordan lo comercial y se adentran de forma clara en espacios de decisión de los Estados y en competencias que, de acuerdo a sus sistemas constitucionales, les pertenecen. Dado que estos acuerdos incluyen materias como la regulación fitosanitaria, las relaciones laborales o la protección del medio ambiente, su aprobación debe realizarse en un doble nivel, estatal y europeo.

Evidentemente, la diferencia entre estar obligado a conseguir el acuerdo de los 27 Estados o solamente el voto a favor del Consejo y del Parlamento es enorme. En el primer escenario –que la Comisión esperaba evitar– un Parlamento nacional, o incluso regional en algunos casos, podría dar al traste con el acuerdo comercial. De esta manera, un solo parlamento, por ejemplo el de Wallonia o el de España, podría, con su voto negativo, romper la necesaria unanimidad y frustrar años de negociación y transacción entre las grandes potencias (EEUU, Canadá y UE), los grandes lobbies y los intereses económicos y geoestratégicos subyacen.

En 2015 la Comisión decidió pedir su parecer al Tribunal de Justicia (máximo intérprete del Derecho de la UE) sobre el tratado UE-Singapur. En concreto le pedía que clarificara si este tipo de acuerdos contiene competencias estatales o sólo competencias de la UE, y, en caso afirmativo, cuáles de ellas y qué partes se podrían salvar para un hipotético tratado comercial «puro». Esta misma controversia se trasladó al tratado con Canadá (el CETA), en el que multitud de Estados se han pronunciado contra una aprobación a sus espaldas y la no consideración del mismo como «mixto». En el mes de julio de 2016, la Comisión dio parcialmente su brazo a torcer y accedió a tramitar el CETA con la participación de los Estados miembros pero, aun así, se guardó una carta en la manga al indicar que, en todo caso, el procedimiento que debía seguirse quedaba al albur de lo que pudiera decir el Tribunal en el caso de Singapur.

En su dictamen del 16 de mayo, el máximo intérprete del Derecho de la UE ha afirmado que este tipo de tratados de nueva generación, que incluyen, además de las disposiciones tradicionales relativas a la reducción de los derechos de aduana y de los obstáculos no arancelarios, cláusulas en diversas materias vinculadas al comercio, como la protección de la propiedad intelectual e industrial, las inversiones, etc., deben ser considerados «acuerdos mixtos», es decir, que necesitan la aprobación unánime de los Estados de la UE, y por mayoría en el Consejo y por el Parlamento Europeo. Sin embargo, y esta es la parte fundamental, el Tribunal le ha echado un importante capote a la Comisión, al reducir considerablemente el número de temas que quedan en el ámbito de la competencia estatal, sustrayendo así materias de la esfera de decisión de los Estados.

En otras palabras, el Tribunal considera que la mayor parte de estos tratados es competencia de la UE y que sólo aquello relativo a las inversiones de portafolio (no directas) y a los tribunales de solución de controversias inversor-Estado es materia sobre la que es necesario activar el poder de decisión de los Estados miembros. Esto es sin duda importante, porque el dictamen afirma que los tribunales de arbitraje (el ahora llamado Investment Court System) sustraen diferencias a la competencia jurisdiccional de los Estados miembros. Así, del dictamen puede deducirse que los tribunales de arbitraje afectan a la organización y competencias del poder judicial de cada país y que su creación debe aprobarse, en todo caso, por cada Estado miembro y no puede imponerse de manera directa y unilateral por la UE por la vía de un macrotratado como el TTIP o el CETA.

Más allá de esta cuestión, que había quedado ya asumida de facto durante el procedimiento de ratificación del CETA que está ahora en curso, el resto del dictamen no contiene buenas noticias y afectará gravemente a competencias de los Estados miembros y su intervención en la aprobación de los tratados de comercio e inversión.

Para explicar las implicaciones de esta decisión –jurídicamente farragosa– es importante comenzar por la opinión que el 21 de diciembre emitió sobre este asunto la abogada general del Tribunal de Justicia de la UE, Eleanor Sharpston. En su opinión, como consejera del Tribunal altamente cualificada, la Comisión no debería pretender que todo lo que se incluya en un tratado, por mucho que este se llame «comercial», pase a ser directamente competencia exclusiva de la UE. Es más, aun cuando el Derecho de la UE permite que dentro de la política comercial se incluya el comercio en cuestiones culturales, sociales, en educación o en salud, esto no implica, en absoluto, que la UE adquiera competencia directa sobre estas materias, en las que únicamente puede colaborar con los Estados. Asimismo, la abogada, en línea con la posición crítica de los y las juristas de multitud de países europeos, expresó sus recelos legales para con los mecanismos de armonización normativa recogidos en los tratados, y por los que la UE y Singapur (y, en consecuencia, Canadá o EEUU) reconocían mutua y automáticamente una gran cantidad de profesiones y capacidades técnicas. Por todo ello, la abogada afirmó de manera rotunda que el acuerdo con Singapur debe considerarse como un tratado mixto y estableció una larga y extensa lista de las materias que se consideraban susceptibles de aprobación estatal.

Ya advertimos en otros análisis que el Tribunal podía apartarse de las conclusiones de su abogada, y, efectivamente, así lo ha hecho. El Tribunal ha considerado que la práctica totalidad del acuerdo es competencia exclusiva de la Unión por vincularse de manera directa con su competencia en política comercial, dejando una serie de excepciones por materia menores en número a las señaladas por la abogada general. Según el dictamen, pues, quedarían como «mixtas» únicamente las previsiones más sensibles de los tratados en cuanto a los mecanismos de resolución de diferencias inversor-Estado (tribunales de arbitraje) y a las competencias en materia de inversión no directa (préstamos de organismos internacionales a países, por ejemplo).

Consideramos que el dictamen del Tribunal debe leerse en clave política teniendo en cuenta el desafío del Brexit. Una decisión más garantista de las competencias estatales, en la línea de lo expuesto por la abogada general, habría dado todo el poder a los 27 Estados y 38 Parlamentos (incluidos algunos regionales) para la aprobación del subsiguiente tratado comercial que marcará la relación entre el Reino Unido y la UE. Al circunscribir la política comercial de manera amplia al ámbito de la UE, dejando solo fuera las cuestiones de inversión extranjera no directa y los tribunales de arbitraje (se llamen como se llamen), el Tribunal ofrece la opción de un brexit más amable, sin 27 Estados que puedan «molestar» en la aprobación del futuro tratado que regule las relaciones comerciales UE-Reino Unido.

Además, el dictamen abre la puerta a que en futuros acuerdos comerciales, o incluso en el caso de que naufraguen los que están en curso, como el CETA, se adopte una nueva estrategia por parte de la Comisión consistente en «sacar» de los tratados las materias indicadas como mixtas por el TJUE y aprobarlos directamente sin necesidad de que 38 parlamentos de 27 países se pongan de acuerdo casi al mismo tiempo. Por otro lado, en clave de brexit, el Tribunal de Justicia está otorgando un gran margen de maniobra a la Comisión y al resto de instituciones de la Unión para que, sin necesidad de acudir a las procelosas aguas de los 27 sistemas constitucionales estatales y sus correspondientes intereses políticos, encaucen por sí mismas las nuevas relaciones económicas con el Reino Unido (o lo que quede de él). Una vía abierta, una más, para que en este largo y complejo proceso de primera ruptura de la UE el bienestar social de los pueblos a ambos lados del Canal sea la última preocupación de las instituciones de la Unión Europea.

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Adoración Guamán es profesora de Derecho del Trabajo, Universitat de València.

Gabriel Moreno es investigador en Derecho Constitucional, Universitat de Valencia.

Fuente: http://ctxt.es/es/20170517/Firmas/12826/ceta-brexit-acuerdos-comerciales-tribunal-de-justicia.htm