En el futuro habrá dos (o más) «Derechos penales»: – un Derecho penal para la generalidad (en que en esencia seguirán vigentes los principios que han regido hasta ahora), y -un Derecho penal (completamente diferente) para los grupos especiales de determinadas personas, como por ejemplo, los delincuentes por tendencia. Lo decisivo es en qué grupo […]
En el futuro habrá dos (o más) «Derechos penales»: – un Derecho penal para la generalidad (en que en esencia seguirán vigentes los principios que han regido hasta ahora), y -un Derecho penal (completamente diferente) para los grupos especiales de determinadas personas, como por ejemplo, los delincuentes por tendencia. Lo decisivo es en qué grupo debe incluirse a la persona en cuestión…Una vez que se realice la inclusión «el Derecho penal especial» (es decir, la reclusión por tiempo indefinido) deberá aplicarse sin límites. Y desde ese momento carecen de objeto todas las diferenciaciones jurídicas…Esta separación entre diversos grupos de persona me parece realmente novedosa (está en el nuevo Orden: en él radica un nuevo comienzo).
Edmund Mezger, 1943.
De este modo vislumbraba el futuro del Derecho penal moderno, el jurista alemán Edmund Mezger, cuando en 1943 redactaba un informe para el Régimen nacionalsocialista; profecía que no era otra cosa que la traslación, al ámbito del Derecho penal, de la dicotomía amigo- enemigo con que Carl Schmitt definía lo político [1]. Actualmente, dicha profecía parece plasmarse en la dogmática penal, que distingue dos tipos o vías del Derecho penal; a saber, uno del ciudadano y otro del enemigo. Así, el Derecho penal del enemigo surge como una postura teórica que justifica, o al menos constata, la existencia de un Derecho penal, material y procesal, de distintas características al Derecho penal tradicional, o del ciudadano. Este otro Derecho penal consiste, básicamente, en una legislación de excepción en la que se flexibiliza, e incluso suprimen, las garantías jurídico- penales consagradas en un Estado de Derecho, respecto de algunos individuos que son despojados de su condición de ciudadano: los llamados «enemigos».
Tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 en EE.UU., ha sido Günther Jakobs quien recientemente reintroduce [2] el debate acerca de este otro derecho penal. Ello, justamente, porque el «terrorismo» es una de las bases sobre las cuales se ha (re)formulado el Derecho penal del enemigo; los terroristas, son los enemigos por antonomasia. Así, en los últimos años ha brotado una serie de legislaciones antiterroristas [3], que suspenden los derechos de los sujetos considerados «sospechosos». No obstante, ninguna de ellas ha sido capaz de definir lo que se entiende por terrorismo, más bien, pareciera que hoy los términos terroristas, musulmanes y árabes designan lo mismo, pues el retrato más profundo de lo otro que ha construido Occidente, hoy se llama terrorista, ese otro es también el enemigo y, por lo tanto, se le aplica otro derecho.
En uno de sus últimos escritos, Jakobs advierte que el Derecho penal del enemigo constituye el polo opuesto al del ciudadano. No obstante, se trata de dos polos dentro de un mismo contexto jurídico y rara vez aparecen es estado puro, de manera que en cada uno existirían elementos del otro. La distinción entre uno y otro radica en que el Derecho penal del ciudadano está destinado a mantener la vigencia de la norma, a través de la imposición de una pena, frente a hechos delictivos cotidianos cometidos por ciudadanos. Pues aquí » el delito no aparece como principio del fin de la comunidad ordenada, sino sólo como irritación de ésta, como desliz reparable […]. Más aún, el hecho no dirige contra la permanencia del Estado, y ni siquiera contra sus instituciones» [4]. En este sentido, no se ve al autor del delito como un enemigo a quien ha de destruirse, sino como una persona que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma y, por ello, es llamado de modo coactivo, pero en tanto ciudadano. Ello, según Jakobs, porque el autor del delito da garantías suficientes de que se conducirá a grandes rasgos en fidelidad al ordenamiento jurídico. Es así como es que advierte que, si se pretende que una norma determine la configuración de una sociedad, la conducta conforme a la norma debe ser esperable en lo fundamental, de manera que si no existe seguridad cognitiva mínima que las personas se comportarán conforme a la norma, su vigencia » se transforma en una promesa vacía, porque no ofrece configuración social realmente susceptible de ser vivida » [5].
De este modo, concluye que quien no da dicha garantía, y en consecuencia no comete delitos de modo incidental, como «desliz reparable», sino que -debido a su posición, su forma de vida, o la pertenencia a alguna organización- se aparta de modo duradero del derecho, no debe ser tratado ni considerado como ciudadano, sino como enemigo. Pues ya no garantiza las más mínima seguridad cognitiva necesaria para el tratamiento como persona. Esto argumenta Jakobs, porque » la personalidad es irreal como construcción exclusivamente normativa. Sólo será real en la medida que las expectativas que se dirijan a una persona también se cumplan en lo esencial » [6]. Aquí, aparece el otro derecho penal, en que el legislador no dialoga con ciudadanos, sino con enemigos. El Derecho penal del enemigo está destinado a combatir peligros a través de medidas de seguridad y no a reestablecer la vigencia de la norma mediante una pena. Asimismo, la pena no es aplicable a los enemigos, porque su imposición supone de la vinculación del sujeto con la norma, es decir, el reconociemiento del sujeto como destinatario de la norma, y por lo tanto como ciudadano.
El Derecho penal del enemigo, no sólo se expresa en el derecho material o sustantivo, pues también se produciría esta polarización en el derecho procesal penal. En este sentido, Jakobs advierte: » al igual que en derecho penal del enemigo sustantivo, también en este ámbito lo que sucede es que estas medidas no tienen lugar fuera del derecho, pero los imputados, en la medida en que se interviene en su ámbito, son excluidos de su derecho: el Estado abole derechos de modo jurídicamente ordenado » [7]. Con ello, Jakobs nos indica que el derecho incluye a los «enemigos» en el ordenamiento jurídico, precisamente para excluirlos, pues es una inclusión-exclusiva.
De esta manera, el Derecho penal del enemigo, se ha caracterizado por lo siguiente: Amplio adelantamiento de la punibilidad , pues se criminalizan actos preparatorios de hecho futuros, es decir conductas que tienen carácter previo a la comisión de un hecho delictivo (ejemplo: por la pertenencia a una organización terrorista.); Desproporcionalidad de las penas en relación a dicho adelantamiento, debido a que la punibilidad de actos preparatorios no iría acompañada de ninguna reducción de la pena fijada para hechos consumados y además la pertenencia del autor a una organización es tomada para agravar las penas que resultan ser considerablemente desproporcionadas; Restricción o supresión de las garantías de derechos procesales de los imputados, así, no se respeta la presunción de inocencia hasta demostrarse lo contrario, no se consideran las exigencias de licitud y admisibilidad de la prueba, ni los requisitos para una detención, aumentan los plazos de prisión preventiva, amplias medidas de intervención de comunicaciones, realización de investigaciones clandestinas, incomunicación del reo, entre otras.
El Derecho penal del enemigo, en tanto discurso descriptivo o de constatación de la realidad no ha sido objetado, pues incluso la mayoría de sus críticos no niega la existencia de legislaciones de excepción dirigidas a enemigos. Sin embargo, ha encontrado un rechazo mayoritario en la doctrina, en cuanto a su legitimidad como discurso teórico y planteamiento político criminal. Así, la principal y más frecuente objeción a las legislaciones de excepción del Derecho penal del enemigo, es que su existencia es incompatible con un Estado de Derecho o una democracia.
No obstante, la hipótesis que aquí pretendemos sostener es que más allá de las críticas que puedan formularse a la legitimidad de tales medidas, lo decisivo es preguntarnos porqué un Estado de Derecho ha necesitado recurrir a ellas . La cuestión aquí debatida no es si es que es posible o no que en un Estado de Derecho coexista un Derecho penal del enemigo y un Derecho penal del ciudadano, pues de hecho ha sido posible. Justamente las sociedades que han formulado las bases y los principios de la democracia y del Estado de Derecho han aplicado lo que se ha denominado Derecho penal del enemigo. Esta aporía, también tiene su reflejo en la historia intelectual, pues los pensadores a partir de cuyas ideas las democracias modernas han formulado sus principios, presentan las bases teóricas de un «Derecho penal del enemigo» [8].
En consecuencia, una crítica al Derecho penal del enemigo implica preguntarse por las condiciones de posibilidad y por el lugar en que este surge, lo que nos remite al Estado de Derecho, puesto que es ahí donde nace el Derecho penal del enemigo, en el momento que se suspende. Para responder esta cuestión nos puede resultar clarificador el texto Para una crítica a la violencia, de Walter Benjamin , el que, problematizando la relación violencia-derecho, puede mostrar cómo la política moderna se fundamenta negativamente a partir del Estado de excepción, cuestión que en nuestros tiempos, y sobre todo en relación al Derecho penal del enemigo, cobra plena vigencia. Para Benjamin se trata ante todo de distinguir entre violencia mítica, esto es aquella que conserva y/o funda el derecho, de la violencia «pura», divina o revolucionaria, que se despliega como medialidad y que por ello permite abrir una nueva época histórica. Ahora, bien, lo decisivo para los fines del presente ensayo es referirnos a lo que Benjamín trata de ilustrar cuando distingue entre violencia fundadora y conservadora del derecho. Es decir, aquella violencia que está presente en el derecho mismo, pero que como tal, opera fuera de aquel, así, el derecho requiere de su fuera para confirmarse. En este sentido, es que el derecho ha de monopolizar la violencia para salvaguardarse a si mismo , es decir, para su propia conservación.
Con estas dos violencias (fundadora y conservadora) que coexisten en el derecho, Benjamin está evidenciado las zonas de excepción a la cual el derecho ha de apelar: De este modo, sin la violencia, la aplicación del derecho no puede resolverse, por ello la suspensión del derecho, una situación de excepción, permite su aplicación . Esta idea de Benjamin la retoma Agamben en «Estado de Excepción», pues su tesis base es que dicho momento, durante el siglo XX, se ha convertido en regla, en el paradigma de gobierno. En este sentido, alude tanto al régimen nazi como la situación que se vive en EE.UU., desde que se emitió en noviembre del 2001 la «military order», que autoriza la detención indefinida para los extranjeros sospechosos de actividades terroristas, una de las tantas legislaciones del Derecho penal del enemigo. Esto es justamente a lo que alude Jakobs al decirnos que, quienes no dan garantía suficiente de comportarse de acuerdo a derecho -es decir, quienes se han aparatado de modo duradero del Derecho- no deben considerarse personas sino enemigos, lo que trae como consecuencia una flexibilización o supresión de los principios y las garantías del derecho penal de un Estado de Derecho liberal. Pues, el Estado de Derecho se suspende frente a los sujetos peligrosos para el derecho, abriendo espacio a un estado de excepción, o sea, esa situación en que el derecho se suspende paradójicamente para garantizar su continuidad y su propia existencia, pues ésta es la aporía originaria del Estado de Derecho, de manera que una crítica a los estados de excepción, a las legislaciones para combatir enemigos, pasa necesariamente por una revisión del mismo Estado de Derecho liberal.
Precisamente, que a los enemigos no se les considere personas o ciudadanos hace que nos encontremos frente a una situación de excepción. Pues la suspensión de la ciudadanía significa ante todo la producción de un estado de excepción, pues en éste los derechos de los ciudadanos son suspendidos. El despojo de la ciudadanía en el estado de excepción, supone la aparición Homo sacer, término que designa una figura jurídica del Derecho romano que, en cuanto vida desnuda- es decir, una vida excluida de todo estatuto jurídico, puede recibir muerte de modo y a la vez es insacrificable (su muerte no significa delito y tampoco celebra sacrificio) [9]. En este sentido, podemos decir que los enemigos (hoy, terroristas, narcotraficantes y, en general, la criminalidad organizada), al ser considerados no-ciudadanos son vida desnuda, el Homo sacer de Agamben. Así, al ser despojados del estatuto jurídico, son incluidos en el ordenamiento jurídico a través de su exclusión: se les excluye del derecho penal de los «ciudadanos», pero son incluidos en el ordenamiento jurídico, a través de la legislación especial de excepción del Derecho penal del enemigo.
Notas:
1. SCHMITT Carl. El concepto del lo político . Alianza Editorial, Madrid, España. 1999.
2. Previamente existían referencias al actualmente denominado «derecho penal del enemigo», incluso el mismo Jakobs, en una conferencia de 1985 hace una primera aproximación al concepto, aunque de modo más difuso. Asimismo, ya en Hobbes, Rousseau, Kant y Fichte, encontramos las bases teóricas de trato jurídico a los «enemigos».
3. Así, EE.UU. (Patriot Act, HR 3162 DE 2001 )., Inglaterra (Anti- Terrorism, Crime and Security Hill, de diciembre de 2001; Prevention of Terrorism de marzo de 2005; el proyecto antiterrorista de octubre de 2005), Francia (Legislación Francesa contra el terrorismo: Leyes Nº 2001- 1062 de noviembre de 2001, sobre seguridad cotidiana; Anteproyecto de ley antiterrorista de 2005; Ley Nº 66 de marzo de 2003, sobre seguridad interior, Italia (Ley Nº 438,diciembre de 2001 y Decreto Ley Nº 144, de julio de 2005), entre muchas otras legislaciones de las sociedades occidentales.
4. JAKOBS, Günther. Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo , en Jakobs/Cancio. Derecho Penal del Enemigo . Thomson civitas. Madrid, España, 2003. p 35.
5. Ibíd. p 37.
6. Ibíd. p.47.
7. Ibíd. p 45.
8. Hobbes, Rousseau, Kant.
9. Al respecto ver AGAMABEN, Giorgio. Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida . Editorial Pre- textos, Valencia, 2003
* Estudiante de Derecho, Universidad de Chile.