A propósito del punitivismo penal: apuntes críticos desde y para el contexto cubano

Reflexionar sobre este asunto para Cuba es sumamente complejo, más cuando el Código recién aprobado ha logrado lo que parecía imposible: ser aún más severo y punitivista, penalmente hablando, que el anterior. No ha superado, siquiera, la pena de muerte que, si bien en moratoria desde hace años, se mantiene en el sistema penal cubano como una espada de Damocles. Entonces, en un país que sigue gestionando los conflictos, en su enorme mayoría, a través de los tribunales penales, hablar de justicia restaurativa directamente es poner un cangrejo en un piso de azulejos.

Sobre esta base, hice la contrapropuesta de publicar un primer texto que intente analizar qué representa el sistema penal en el entramado social moderno y, en definitiva, qué críticas se le pueden hacer para que se perciba la necesidad de promover algún tipo de justicia «alternativa». En el contexto latinoamericano, y diría que mundial, es claro que la producción de una justicia alternativa a la penal debe basarse en una crítica al sistema penal que fundamente la desconfianza en el punitivismo, y asimismo, demuestre las relaciones de desigualdad que implica a partir de los procesos de exclusión.

Aclaro que no sé hacer periodismo. En mi corta carrera como historiador del Derecho he procurado escribir textos lo suficientemente técnicos como para que la gente no me lea, ni sienta el impulso de cuestionarme —algo bastante común en los entornos académicos. Sé que el editor de LJC no me lo permitirá y cortará todo aquello que crea aburrir al lector.

Algunas precisiones críticas sobre el Derecho Penal

Para empezar, debo hablar de la constitución histórica del Derecho Penal moderno, para cuya crítica me apoyaré en los postulados de Alessandro Baratta,[i] quien realizó importantes contribuciones en el campo de la Criminología y la crítica al Derecho Penal.

Baratta consideraba que la contradicción entre los principios declarados del Derecho Penal de garantizar la igualdad y su funcionamiento real de producir y sostener la desigualdad, no es resultado de errores en su aplicación, sino que era su componente ideológico; formaba parte inmanente del sistema penal mismo, sin el cual no tuviera la legitimación necesaria para actuar.[ii]

El contrato social que sustenta el sistema de justicia en la modernidad se habría legitimado a partir de una promesa de universalidad: un pacto que llegaría a todos los sujetos humanos, considerados como iguales en su ciudadanía potencial. En cambio, se trató de un pacto exclusivo de minorías iguales, que presuponía la exclusión de otros grupos sociales del concepto abstracto de ciudadanía. Dígase entonces «un pacto entre propietarios blancos, hombres y adultos, para excluir y dominar individuos pertenecientes a otras etnias, mujeres, niños y pobres».[iii]

En el mismo sentido, el Estado y el Derecho modernos se habrían configurado para controlar y anular la violencia, a través de su monopolización y enclaustramiento en la «violencia legal»; pero lejos de ello, terminaron perpetuándola y reproduciéndola como la substancia misma de las relaciones jurídicas.

En resumen, este es el problema estructural que presentaría el sistema penal moderno que, por demás, tendría un margen de «rectificación» prácticamente nulo. El jurista y criminólogo holandés Louk Hulsman, uno de los principales representantes del movimiento abolicionista penal, ante la pregunta del académico español Iñaki Rivera sobre si la desconfianza al sistema penal implicaría la desprotección a las víctimas, respondía:

…siempre se ha comentado de nosotros, los abolicionistas,[iv] que sólo pensamos en los derechos de quienes han delinquido ¡cómo si ello representara un delito! Pero, en realidad, lo que se desconoce (o no se quiere conocer) es que nosotros pensamos muchísimo en las víctimas (¿cómo no iba a ser así con nuestro propio pasado?). Empecé entonces a comprender la irracionalidad, la inutilidad de un «sistema» que no satisface los intereses de las víctimas de los delitos, ni tampoco mejora a quienes los han cometido. ¿Para qué intentar «corregir» entonces un sistema semejante?, ¿es que no ven que ese sistema está estructuralmente impedido?[v]

Para concluir este acápite y pasar al análisis sobre Cuba, veamos brevemente cuatro aspectos que Baratta propone para comprender la ineficiencia del sistema penal y garantizar condiciones de seguridad social:

1. El control penal interviene únicamente sobre los efectos. «No puede intervenir, ni queremos que pretenda hacerlo, en las causas de la violencia y de la violación de derechos; en resumen, actúa sobre los resultados, y no sobre las causas, de los conflictos sociales».
2. «El sistema penal actúa contra las personas y no sobre las situaciones; además considera a los individuos, a través del principio de culpabilidad —que es un criterio de garantía y de autolimitación del sistema— como variables independientes, y no como dependientes de situaciones». Para poner un ejemplo, en un robo, se centrará en demostrar la culpabilidad del ladrón, pero no se interesará de forma particular en las condicionantes sociales que lo llevaron a robar y que pudieran estar potenciando otros ladrones.
3. «Actúa de manera reactiva y no preventiva; en otras palabras, interviene cuando las consecuencias de las infracciones ya se han producido, y no para evitarlas. Procede como la venganza, simbólicamente hablando, ya que no puede olvidar la ofensa una vez que ésta se ha consumado».
4. «El sistema penal protege, más que a las víctimas potenciales y reales, la validez de las normas. Todas estas características definen el sistema de justicia criminal como un sistema de respuesta simbólica». No obstante, aclaraba: «lo que no quiere decir que la respuesta simbólica deba desvalorizarse como una respuesta sin influencia. Hay momentos en los cuales las respuestas punitivas, por simbólicas que sean, poseen un peso histórico decisivo».[vi]

El autor precisaba que el sistema penal solo cumplía la función de separar al comisor del delito —entendido como una forma de violencia— de la sociedad, lo cual podía reducir temporalmente la violencia ejercida por este sobre los demás individuos, pero, más allá del miedo que puedan tener otros sujetos a ser separados también, no procuraba que esas formas de violencia dejaran de existir.

Este último punto marca, en esencia, la diferencia entre las posiciones de los dos autores que hemos citado: la abolicionista de Hulsman y la reduccionista de Baratta. Mientras que Huslman nunca esbozó ningún tipo de margen a cierta posibilidad o utilidad del ejercicio de lo punitivo, Baratta consideraba que la respuesta penal, aunque fuese solo simbólica —sin un peso real sobre la transformación positiva de la sociedad— podía llegar a ser necesaria para comportamientos sociales negativos.[vii]

Traigo este debate como una simple elucubración académica, pues no estamos en un momento histórico en el cual las sociedades se estén cuestionando en profundidad la disminución y mucho menos la abolición del sistema penal.

Acotación en torno a Cuba

Cuba tiene su propia historia en cuanto a la constitución de una serie de saberes tanto respecto a la formación de una Criminología crítico-reduccionista como de un conocimiento y ejercicios de medios para la solución de conflictos distintos al penal.

En la década de los 80’s fue común dentro de las izquierdas latinoamericanas cuestionarse la validez del sistema penal y las formas de violencias que presuponía sobre sujetos históricamente marginados. La Isla intentaba también ser ejemplo dentro de este paradigma, y ello influyó en un grupo de reformas penales ocurridas a fines de esa misma década, que, dicho mal y rápido, relativizaban la severidad del Código entonces vigente.

Esta rara tensión, resultante de las particulares características geopolíticas de Cuba, trae consigo fenómenos inentendibles en otros contextos, como que en un número de 1986 la Revista Jurídica pudiera publicar un texto decimonónico sobre «las consideraciones criminológicas de la personalidad del delincuente» y que pocos meses después diera cuenta de la celebración en el Palacio de las Convenciones del IV Encuentro de Criminología Crítica Latinoamericana, cuyas tendencias iban por alejarse del punitivismo.[viii] Esto no significaba que la revista se moviera con cierto aire «apolítico», sino exactamente lo contrario: los dos posicionamientos se vivían de forma militante.

También resulta propio de este «conflicto de intereses» que, para 1989, en unos «Programas de examen de candidatos en la Especialidad Derecho», en el tema relacionado con el desarrollo de la Criminología, «la nueva criminología» o «la criminología crítica» cayeran bajo el manto de «teorías burguesas actuales», pero la orden, o la sugestión, era «analizarlas», mientras que el punto anterior dedicado a la criminología positivista italiana lleva la precisión de: criticarla.[ix]

Y así todo el tiempo… El resultado en el contexto académico fue canalizar la dicotomía enfocando los puntos de encuentro entre la llamada Criminología socialista (de ascendencia soviética) con esta Criminología crítica (de ascendencia neomarxista occidental), para lo cual desempeñó un papel central la jurista cubana Margarita Viera, y en el terreno de los hechos, claramente, la caída de la URSS que relajó el contexto discursivo y se abrió, en las Ciencias Sociales en general, con más franqueza a la teoría crítica occidental (desde Foucault a Gramsci, pasando por la Escuela de Frankfurt, etc.).

Es lo que hace, asimismo, que en el estudio del Derecho Penal entre nosotros hayan convivido durante buen tiempo Calon Blanco ―penalista por excelencia del franquismo, que equiparaba la voluntad general a la legalidad e igualaba a esta legalidad con lo justo― y Muñoz Conde ―penalista del tardo-franquismo que introdujo en el escenario español de los 70’s la crítica a las instituciones penales y a las estructuras punitivas en general.

El debate entre los juristas más afiliados al Estado cubano siempre ha caminado en la cuerda floja de justificar un sistema penal que sigue siendo esencialmente maximalista —o sea, que apuesta principalmente por la pena privativa del libertad como salida a los delitos—, a la vez de promover en los entornos académicos en los que se insertan la Criminología y el Derecho Penal cubano, un análisis desde posturas críticas a las sociedades declaradamente capitalistas y sus formas de exclusión y marginalización; sumado a esto, muchos profesionales del derecho también forman parte de estrategias y proyectos de trabajo comunitario encaminados a la «resocialización» de los presos.

Es una tensión causada por el intento de sostener una hegemonía dentro la izquierda latinoamericana en este ámbito. No obstante, en el plano político, esa hegemonía se fue perdiendo a retazos en los años 90’s, cuando la crisis económica lanzó a muchos cubanos de sectores vulnerabilizados a delinquir, y el sistema penal respondió con su encarcelamiento.

Su tiro de gracia fue el fusilamiento de tres ciudadanos que el 2 de abril de 2003, haciendo uso de la violencia, pero sin víctimas mortales, y con el objetivo de llegar a costas de la Florida, trataron de desviar una lancha que habitualmente cruza la bahía de La Habana hacia el poblado de Regla.

Los años posteriores trajeron consigo una reactivación del discurso penitenciario que recuperaba la lógica conservadora —y decimonónica— de la corrección y la resocialización durante el encierro. Este espíritu, que acompañó el período más activo de la Batalla de Ideas, se tradujo en varios programas de reinserción —tanto en las prisiones, como luego de culminadas las condenas— que incluían ofertas de estudio y empleo. A sabiendas de sus aciertos y desaciertos, no se puede caer en la mezquindad de desacreditar de plano un esfuerzo por retomar dentro del proyecto revolucionario, una idea de ciudadano participativo.

Sin tiempo para detalles, el declive de la Batalla de Ideas coincidió, o más bien fue parte de él, con el abandono de una zona de este proyecto resocializador, no solo a nivel concreto sino a nivel mediático. Hay un giro perceptible en la televisión ―y demás medios― del interés por la persona resocializada, hacia redirigir los esfuerzos por generar una criminalización de cierta delincuencia económica. En primera instancia, «el luchador o luchadora» como principal factor de la poca productividad. Un tiempo después esta figura perdió relevancia ante la imagen del «magnate» ―el reportaje del «de la cebolla» debe de ser recordado aún por algunos/as― como principal traba del comercio agrícola en el país.

Por último, y definitivamente, la caricaturesca imagen del colero y, sobre todo, de la colera, como el eje sobre el que hacer girar la crisis alimentaria coincidente con el inicio del Covid, es aún reciente y fresca, a pesar de su caída estrepitosa y tajante, debido a disímiles cuestiones. De por sí, lo expuesto de forma tan breve en estos párrafos, amerita infinidad de análisis y debe presentarse dentro de su contexto nacional y global. Pero este no es el espacio.

Otro punto de inflexión fueron las protestas del 11 de julio de 2021 y el tratamiento punitivista con las que fueron abordadas desde el sistema de justicia. Amén de los delitos cometidos por algunos manifestantes, se utilizaron figuras como la «sedición» para aumentar las condenas de quienes habían cometido actos de hurto o daños a la propiedad social, u otras como «incitación a delinquir» para enjuiciar a personas que no habían estado directamente relacionadas a estos delitos. Si bien la violencia policial hacia los manifestantes no fue tan grave —teniendo en cuenta la cantidad de víctimas mortales que arrastran sucesos similares en América Latina—, la violencia jurídica sobre personas, la mayoría pertenecientes a las capas más empobrecidas de la pirámide social, es un hecho innegable, como lo es el acento punitivista predominante en el sistema de justicia cubano.

Punitivismo en el nuevo Código Penal

El Código Penal vigente, publicado en Gaceta Ordinaria el 1ro de septiembre de 2022 —poco más de un año después de las mencionadas protestas—, en ningún caso nos acerca a una normatividad que se (re)dirija a una justicia menos «penalizada», en tanto no promueve la solución de conflictos al margen de la justicia penal, aun cuando haya tenido en cuenta nuevos tipos de sanciones «alternativas» a la privación de libertad.

El instrumento mantiene las sanciones de trabajo correccional y limitación de libertad como sanciones alternativas con requisito de que la sanción principal no supere cinco años.[x] También serán alternativas las de reclusión domiciliaria y trabajo en servicio de la comunidad, con requisito de que la sanción principal no supere cinco y tres años respectivamente.[xi]

Ahora bien, al subir las sanciones en muchos de los tipos penales, incluido un aumento de los casos en que se concibe la pena de muerte —sobre este tema ha hablado para este mismo medio de forma certera Zuleica Romay—, se reduce la posibilidad de aplicar estas sanciones subsidiarias, pues son menos los delitos cuyo marco sancionatorio es menor a los cinco o tres años, lo cual nos aleja un poco más de una justicia, por lo menos, fuera de las prisiones.

Como historiador del Derecho, con algún tipo de experiencia en la historia de la codificación, vale aclarar que esta no nos permite saber, en buena lid, cómo se está practicando judicialmente el código en este sentido, o en general bajo qué criterio se está usando en otras instancias que se sienten interpeladas por él —desde instituciones académicas jurídicas, sociológicas, etc., hasta centros penitenciarios o de «atención a menores». Solo hemos observado lo que el codificador ha querido darnos.

Estos breves párrafos no son de forma alguna un análisis del nuevo Código en todas sus facetas, y aclaro esto porque otros temas quedan abiertos a la interpretación de cada cual. Tal vez uno de los más polémicos sea la inclusión de tipos penales en torno a la violencia de género y la familiar, pues se podría debatir hasta qué punto es o no una victoria la tipificación de este tipo de crímenes, sólo como agravantes de otras figuras delictivas, y si lo fuera, hasta qué punto es efectiva esta actitud para reducir las brechas sociales.

La burocracia penal y sus prioridades

El 10 de junio de 1831 el comisario encargado de la cárcel de La Habana se quejaba por primera vez del mal estado de la escalera de aquella institución, en una reunión ordinaria del Cabildo de La Habana. Lo hizo un par de veces más durante los meses de agosto, septiembre y octubre sin un resultado positivo. Para fines de octubre, a raíz de una sentencia a muerte, se hizo necesario el uso de la horca y resultó que también la escalera del patíbulo estaba «descompuesta». En junta extraordinaria del Cabildo, se resolvió el problemita del presupuesto y al parecer el ahorcamiento se llevó a cabo.[xii] Moraleja: la burocracia puede ser muy lenta y formalista para unas cosas y muy expedita para otras.

Un siglo y medio después, en los Países Bajos, un joven Louk Hulsman, a quien ya hemos citado, experimentaba el funcionamiento del sistema penal, «desde dentro», cuando trabajó por tres años en el Servicio Jurídico del Ministerio de Defensa. Hulsman comenta lo que le resultó más curioso:

El servicio en el que estaba, entre otras funciones, se ocupaba de las solicitudes de indulto y libertad condicional, y me sentí muy mal por tener que responder a esas solicitudes bajo la dirección de mis jefes, que parecían increíblemente estrictos: «No, no», me decían, cuando quería conceder un indulto o una libertad; «debes negarte». El Departamento de Personal también tomaba decisiones disciplinarias, algunas de las cuales me repugnaban. Y, joven como era, no dudé en perseguir a los responsables. A uno de ellos, que había decidido revocar una prestación con efecto retroactivo, le pregunté sin miramientos: «¿Qué haría usted si se viera personalmente afectado de este modo?». Mientras tanto, buscaba la manera de provocar un cambio en la política de libertad condicional que fuera favorable a los condenados.[xiii]

Con lo dicho hasta aquí, en la menor cantidad de palabras que he podido, he tratado de abordar lo que implica la existencia misma de un sistema penal. Esto no solo presupone una forma ya naturalizada de reprimir ciertos comportamientos que en un momento y lugar determinados se consideran delitos, sino que está marcado por una racionalidad burocratizada. Burocracia de la que forman parte no solo jueces/juezas, abogados/as, fiscales sino, además, una larga fila de trabajadores/as penitenciarios/as, guardias de seguridad, instructores/as penales, funcionarios/as ministeriales… que perciben un salario, que quizá han alcanzado cierta maestría en su labor, y de quienes también depende el destino de esas personas que el sistema social ha decidido excluir por «delincuentes».

Habría que sumar a esta reflexión la dimensión internacional del Derecho Penal ―cortes internacionales, tratados de extradición, etc.―, que tiene su propia burocracia y forma parte de los rejuegos de las políticas exteriores de los Estados y de las tensiones y negociaciones de sus posicionamientos en el ámbito global.

A lo dicho, quiero agregar que se trata de una racionalidad totalmente creíble y en pleno proceso de expansión. De por sí, se hace difícil en el escenario de un aula —al cual he acudido en los últimos años en mi condición de profesor— transmitir una lógica reduccionista en torno a lo penal en la discusión con las y los estudiantes. Resulta realmente complejo defender la postura de que a los que roban motorinas, por ejemplo, no hay que necesariamente colgarlos en una plaza pública o acostarlos en la calle para que una decena de moticos eléctricas los arrollen hasta la muerte. O, muy en el boom tristemente, llevarlos a prisión para ser maltratados, a pasar hambre y sed, como dicta la visión bukeliana de cómo deben ser tratadas «las marginalidades», tan alarmante como extendida en los shorts de youtube.

A todo ello se debe enfrentar la construcción de un proyecto alternativo a «la justicia penal». De ahí que escribir un texto sobre la justicia restaurativa sin antes plantear una serie de presupuestos en torno al sistema penal, se hacía realmente difícil.

Ha habido una tendencia a entender el fin del Derecho Penal como algo inminente, que sucederá en algún punto por su «propio peso». Es la misma lógica que predice el fin del capitalismo por el agotamiento del sistema en sí y que se ha topado con que el sistema tenía mucha más energía que la prevista.

Notas:

[i]     Baratta (1933-2002), filosofo del derecho penal, criminólogo crítico y filosofo político italiano, estableció una relación estrecha con América Latina. Su libro Criminología crítica y crítica al Derecho Penal. Introducción a la sociología jurídico-penal, publicado en español por Siglo XXI Editores en 1986, fue particularmente impactante en la circulación de las nociones de la criminología crítica de ascedencia neomarxista en el mundo iberoamaricano. Hemos trabajado ya antes sobre este autor. Puede verse: Adrian J. Cabrera Bibilonia:  «Más allá del estado de los derechos: el estado mestizo de Alessandro Baratta», Quaderni Fiorentini: per la storia del pensiero giuridico moderno, Vol. 51, 2022.

[ii]    Alessandro Baratta: «Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del derecho penal». En Juan Bustos (Dir.):  Prevención y teoría de la pena, Santiago de Chile, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1995, pp. 80-82.

[iii]    Alessandro Baratta: «El estado mestizo y la ciudadanía plural. Reflexiones para una teoría mundana de alianza». En Carlos Elbert (Dir.): Criminología y sistema penal (compilación in memoriam), Editorial BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2004.

[iv]   Se refiere a la corriente a la que se adhería, que proponía la abolición total del sistema penal.

[v]    Iñaki Rivera: «En los albores de la Criminología crítica. Entrevista a Louk Hulsman». En Fernando Pérez Álvarez:  Serta: in memoriam Louk Hulsman, Ediciones de la Universidad de Salamanca, 2026. 

[vi]   Alessandro Baratta: «Política criminal: entre la política de seguridad y la política social». En Carlos Ebert (Dir.): Ob. cit., p.161.

[vii]   Ibídem, p. 162.

[viii]  Para el artículo véase: María V. Medina, Teresa R. González y Emma R. Ribeaux Vinent: «Consideraciones criminológicas sobre la personalidad del delincuente», Revista Jurídica, A. IV, abril-junio, 1986, pp. 167-224. Para el congreso véase: «Eventos: IV Encuentro de Criminología Crítica Latinoamericana», Revista Jurídica, A. IV, julio-septiembre, 1986, pp.  204-207.

[ix]   República de Cuba. Comisión Nacional de Grados Científicos: Programa de Examen de Candidato en la Especialidad Derecho, Ciudad de La Habana, 1989, pp. 18-19, Tema IV, punto 4 para el posicionamiento en torno a la Criminología Crítica; punto 3 para el de la criminología positivista italiana.

[x]     «Código penal». En Gaceta Oficial de la República de Cuba, No. 93 Ordinaria, 1ro de septiembre de 2022, artículo 31.1, inciso b.1).

[xi]   Ibídem, el propio 31.1, inciso b.1) para la reclusión domiciliaria y el b.2) para el caso del trabajo en servicio de la comunidad.

[xii]   Archivo Histórico de la Oficina del Historia de la Ciudad de La Habana, Fondo: Gobierno de La Habana, Actas Capitulares del Ayuntamiento de La Habana, Libro 116, folio 351 para la reunión del 10 de junio; folio 361 para otra ocurrida el 1ro de julio; folio 390 para la reunión (o más bien, diligencias) del Cabildo del 19 de agosto sobre la escalera de la horca. Todas de 1831.

[xiii]  Louk Hulsman y Jacqueline Bernat de Celis: Penas perdidas o Sistema Penal en questão, Luam Editora, Brasil, 1993, p. 18. La traducción al español del portugués es nuestra apoyándonos en el Deepl Traslator.

Fuente: https://jovencuba.com/punitivismo-penal-apuntes/

Rebelión ha publicado este artículo con el permiso del autor mediante una licencia de Creative Commons, respetando su libertad para publicarlo en otras fuentes.