Dicen que quien no conoce la historia está condenado a repetirla. Latinoamérica tiene mucho que enseñarnos respecto a acontecimientos políticos históricos que deseáramos no vuelvan a ocurrir. Uno de ellos sucedi ó en Argentina durante el siglo XIX: El 7 de marzo de 1835 (…) Juan Manuel de Rosas aceptaba el cargo como gobernador y […]
Dicen que quien no conoce la historia está condenado a repetirla. Latinoamérica tiene mucho que enseñarnos respecto a acontecimientos políticos históricos que deseáramos no vuelvan a ocurrir. Uno de ellos sucedi ó en Argentina durante el siglo XIX:
El 7 de marzo de 1835 (…) Juan Manuel de Rosas aceptaba el cargo como gobernador y capitán general concedido por la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, con la suma del poder público, no obstante de que en principio tenía un límite de cinco años. Esta medida fue ratificada por un plebiscito popular urbano y comenzaba así su segundo mandato, que duraría 17 años. La suma del poder público significaba conferirle a Rosas los tres poderes del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. (Olaza, s.f).
Rosas, quien ya había sido gobernador, condicionó su segundo período a que la legislatura deposite en su persona la suma del poder público, esto es, entregarle el manejo de los tres poderes del Estado, y en consecuencia, suprimir la división de poderes republicana, una especie de absolutismo político, lo cual le fue concedido, gobernando de esta forma de 1835 a 1852. Hábilmente, Rosas sometió a plebiscito el acto legislativo, el cual fue aprobado abrumadoramente por la población, diez mil personas a favor, ocho en contra.
Alaniz (2010) nos recuerda una parte del discurso de Rosas el día de su posesión:
Ninguno ignora que una fracción numerosa de hombres corrompidos, haciendo alarde de su impiedad y poniéndose en guerra abierta con la religión, la honestidad y la buena fe, han introducido por todas partes el desorden y la inmoralidad, han desvirtuado las leyes, generalizado los crímenes, garantizado la alevosía y la perfidia. El remedio de estos males no puede sujetar a formas y su aplicación debe ser pronta y expedita. La Divina Providencia nos ha puesto en esta terrible situación para probar nuestra virtud y constancia. Persigamos a muerte al impío, al sacrílego, al ladrón, al homicida y, sobre todo, al pérfido y traidor que tengan la osadía de burlarse de nuestra buena fe. Que de esta raza de monstruos no quede uno entre nosotros, que su persecución sea tan tenaz y vigorosa que sirva de terror y espanto.
Alaniz (2017) añade con cierta sorna que «el que avisa no es traidor».
A pesar del otorgamiento de la suma del poder público, Rosas no asumió completamente las competencias del poder judicial, aunque sí lo controló; c on respecto al poder legislativo , tampoco se eliminó, de hecho continuó funcionando pero formalmente bajo la supervisión del poder ejecutivo. Al respecto, Alaniz dice: «Rosas ejercerá el poder como un déspota hasta 1852, pero nunca dejará de invocar la legitimidad republicana ni de mantener en actividad, formal pero real, a la Legislatura».
La Constitución Nacional Argentina sancionada en 1853 mantiene, desde entonces, la norma que ha permanecido imperturbable: «El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público…».
Situaciones como la narrada, repetitiva en diferentes momentos y formas en nuestra América Latina, nos trae siempre a la reflexión sobre conceptos básicos de democracia y republicanismo, tales como ¿ qué es el poder soberano? cómo se manifiesta?, cuáles son los límites al poder soberano?, que es la división de poderes y para que sirve?, puede el poder soberano establecer el absolutismo político?, qué es la Constitución?, etc.; reflexiones que se han realizado desde los autores clásicos, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, etc., hasta los contemporáneos, especialmente filósofos y juristas siempre preocupados sobre la cuestión.
Este no es el espacio para teorizar sobre tan valiosos conceptos, pero al menos valga para recordar que la separación de poderes, cuya utilidad es establecer un sistema de pesos y contrapesos que implique un control mutuo, tiene por máxima finalidad que nadie pueda asumir atribuciones que le corresponde a otra función del Estado y, a la vez que es garantía de democracia y de bienestar político, tiene por sustento el respeto a la Constitución como el gran pacto social al que todos debemos someternos.
La tentación de la suma del poder público siempre está latente. Para lograrlo los gobernantes suelen sucumbir ante una segunda tentación: obtenerlo por la voluntad del pueblo, que no es más que la instrumentalización del pueblo para alcanzar beneficios particulares. Rousseau (2000), al respecto, es claro: «Si por lo tanto el pueblo promete simplemente obedecer, se disuelve por este acto y pierde su calidad de pueblo; en el momento que hay un amo no hay ya soberano, y desde ese instante está destruido el cuerpo político» (p. 38).
Si bien la consulta popular, el referéndum, el plebiscito, y otras formas de democracia directa no afectan en principio el sistema democrático, pues están previstas en muchos ordenamientos constitucionales, existen innegables y tristes experiencias históricas, incluso teorizadas y racionalizadas en el campo doctrinario, en las que, por estos o por otros medios, se apeló a coyunturales resultados mayoritarios para suprimir los derechos de la minoría, cuya preservación hace a la esencia del concepto de sociedad abierta. (Zaffaroni, 2018).
Ecuador, lamentablemente, ha sido el espacio en el que su pueblo ha vivido, en los últimos tiempos, una ruptura de su democracia en razón del quebrantamiento del estado de derecho, que se ha producido por la adopción de poderes extraordinarios no otorgados por el pueblo a ninguna persona o institución, aunque asumidos por voluntad propia por un grupo de personas que han evadido el control jurisdiccional y político en razón del inmovilismo de su Corte Constitucional y Función Judicial, y la complacencia del Consejo Nacional Electoral y de la Función Legislativa que ha guardado un cómplice silencio al abandonar su rol fiscalizador.
Esta forma de la suma del poder público en Ecuador se ha llevado a cabo por etapas, que serán objeto de análisis en este artículo.
La consulta popular
El 4 de febrero de 2018 se realizó en Ecuador una consulta popular impulsada por el gobierno del Lcdo. Lenín Moreno. La pregunta 3 y su anexo establecían, además de una reforma constitucional, la posibilidad de cesar en el cargo a los consejeros y consejeras del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, CPCCS, que habían sido designados, conforme lo establecía la Constitución, para un periodo de 5 años, y posesionados por la Asamblea Nacional en julio de 2015, es decir, debían permanecer en el cargo hasta el año 2020, pero por efectos de la consulta estuvieron en funciones aproximadamente dos años y medio.
El artículo 229 de la Constitución señala que son servidoras y servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajan, prestan servicios o ejercen un cargo, función o dignidad dentro del sector público. El artículo 17 de la Ley Orgánica del Servicio Público, LOSEP, lo complementa indicando que para el ejercicio de la función pública los nombramientos son permanentes, provisionales, de libre nombramiento y remoción, y de periodo fijo.
Los consejeros y consejeras del CPCCS, a la fecha de la consulta, eran servidoras y servidores designados luego de ganar un concurso de méritos y oposición, pertenecían a la categoría del nivel jerárquico superior de periodo fijo, periodo que se extendía, al igual que todas las autoridades de la Función de Transparencia y Control Social, a cinco años.
La Constitución, artículo 61, establece como derecho de las ecuatorianas y ecuatorianos revocar el mandato que hayan conferido a las autoridades de elección popular; lo que se ratifica en el artículo 105 de la propia Constitución, contenido en la sección que trata sobre la democracia directa, al señalar que «las personas en goce de los derechos políticos podrán revocar el mandato a las autoridades de elección popular», reglando este precepto en los incisos siguientes.
En la misma línea, el artículo 25 de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana señala: Art. 25.- «Revocatoria del mandato.- Las electoras y electores podrán revocar democráticamente el mandato a las autoridades de elección popular por incumplimiento de su plan de trabajo…» (las negrillas me pertenecen).
La Constitución y la ley no contienen ninguna norma que prevea la revocatoria popular del mandato a servidoras o servidores de periodo fijo, en general, a ninguna autoridad que no sea de elección popular. Lo que sí prevé el artículo 131 de la Constitución es la destitución, mediante juicio político, a varias autoridades, todas de periodo fijo con excepción de las ministras y ministros de Estado, entre ellas las consejeras y consejeros del CPCCS, durante el ejercicio de su cargo y hasta un año después de terminado.
¿Puede alguien imaginarse que mediante una consulta se pregunte a la población si está o no de acuerdo en cesar a todas las servidoras y servidores públicos? Impensable porque tal pregunta generaría inseguridad jurídica y atentaría a los derechos laborales de quienes ocupan un cargo público por haberlo obtenido mediante un concurso público. Si no puede ocurrir, según el ejemplo, de manera general con ninguna servidora o servidor con nombramiento permanente, tampoco puede ocurrir con quienes ocupan un cargo a periodo fijo aunque pertenezcan al jerárquico superior porque sus circunstancias son iguales, con la única diferencia que el tiempo de funciones para aquellos es indefinido y para estos es definido en una fecha previamente establecida.
Jurídicamente la pregunta 3 de la consulta que establecía la cesación anticipada, por mandato popular, de funciones de las consejeras y consejeros del CPCCS fue inconstitucional en cuanto vulneraba derechos laborales y ocasionaba inseguridad jurídica por excederse de los procesos previamente establecidos por la Constitución. Si sus personeros habían actuado por fuera de la legalidad o de la legitimidad aquello únicamente le correspondía valorarlo a la Asamblea Nacional a través de un juicio político. En relación, el artículo 76 numeral 3 de la Constitución dice que «solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento», precepto que es una garantía básica del debido proceso y como tal se aplica a todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden.
La pregunta 3 de la consulta no terminaba con la cesación de funciones de las consejeras y consejeros del CPCCS sino que de conformidad con su anexo se designaría a su reemplazo temporal, un Consejo de Participación Ciudadana y Control Social Transitorio, CPCCST, nombrado de ternas que enviaría el Presidente de la República a la Asamblea Nacional. El anexo añadía que además de las competencias propias del CPCCS el órgano transitorio evaluaría el desempeño de las autoridades designadas por el CPCCS cesado, «pudiendo, de ser el caso, declarar la terminación anticipada de sus periodos».
El control político de la Función Ejecutiva le pertenece, como es conocido por la doctrina tradicional de la separación de poderes, al órgano legislativo, en el caso ecuatoriano a la Asamblea Nacional. No obstante, no es el único control que se ejerce sobre el Ejecutivo, de hecho para tal Función y para el resto de la administración pública, la democracia ha establecido y desarrollado otras formas de control como la judicial, constitucional, de cuentas y la de derechos humanos, teniendo cada una de ellas órganos específicos con tales competencias.
En Ecuador, adicionalmente a las Funciones Legislativa y Judicial, se creó una Función específica de control: la Función de Transparencia y Control Social. Esta se encuentra conformada por las Superintendencias, la Contraloría General del Estado, la Defensoría del Pueblo y el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. Este último es un órgano creado por la Constitución de 2008 de Montecristi, aparece como una de las novedades del ámbito democrático ecuatoriano, y tiene, entre otras competencias, la de designar a todas las autoridades de control con excepción de la Corte Constitucional, atribución que hasta la vigencia de la Constitución de 1998 le correspondía al órgano legislativo.
La nueva forma en la designación de autoridades respondía a la necesidad de consolidar una democracia participativa con la ciudadanía, pero también vino dada por la desconfianza que la población ecuatoriana llegó a manifestar en el órgano legislativo, puesto que la designación de autoridades respondía a los acuerdos políticos lo que en la práctica disminuyó la capacidad real de control. En este sentido, la Presidencia de la República dejó de tener participación o se le dio una participación limitada en los procesos de designación de algunas autoridades tales como la Contraloría General del Estado, la Defensoría del Pueblo, el Consejo de la Judicatura, la Corte Constitucional y el propio Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, todas ellas designadas luego de un concurso público de méritos y oposición.
Con este análisis se pretende hacer ver al lector lo antidemocrático que resulta, de conformidad con los conceptos fundamentales de democracia establecidos por la Constitución ecuatoriana, que el origen de las consejeras y consejeros del CPCCS sea la Presidencia de la República, como ocurre con el Consejo Transitorio; y que esta situación empeora si a este órgano se le da la competencia, aunque sea por una vez, de cesar a las autoridades de control porque lo que hace, como de hecho ha ocurrido en la práctica, es que la Función Ejecutiva que es el órgano controlado actúe sin control, y por el contrario, pase a convertirse en el controlador de los órganos de control.
Para muestra basta decir que al momento de escribir estas líneas, el país tiene con encargo los puestos del Consejo de la Judicatura, Defensoría del Pueblo (ambos con personas encargadas por el propio Consejo Transitorio), Contraloría General del Estado, entre otros, y no existe Corte Constitucional al haber establecido el órgano transitorio un periodo de «vacancia constitucional» hasta la designación de los próximos y definitivos jueces y juezas de la Corte Constitucional.
El 2 de octubre de 2017 el Presidente de la República envía a la Corte Constitucional el proyecto de enmiendas a la Constitución, a fin de que en forma previa a emitir el decreto ejecutivo de convocatoria a referéndum emitan sentencia respecto de la constitucionalidad de la convocatoria y sobre la constitucionalidad de las preguntas y sus considerandos.
De conformidad con el artículo 441 de la Constitución «la enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías…» se realizará mediante referéndum solicitado por la Presidencia de la República. Le corresponde a la Corte Constitucional realizar el control constitucional de esta norma.
Cabe recordar que los elementos constitutivos del Estado son la población, el territorio y el poder político, este último no solamente lo ejerce el Ejecutivo, sino también las otras funciones del Estado. La competencia de juicio político que la Constitución otorga de manera exclusiva a la Asamblea Nacional es una expresión del poder político del órgano legislativo.
Como vimos, el texto de la pregunta 3 y su anexo vulneraron los derechos laborales y de seguridad jurídica a las consejeras y consejeros del CPCCS; pero además, al abrir la posibilidad de someter a una evaluación a las autoridades nacionales reemplaza al juicio político que es de competencia exclusiva de la Asamblea Nacional, lo que también afecta directamente a la Constitución al alterar el poder político como elemento constitutivo del Estado.
La Corte Constitucional asumió conocimiento del proceso, designó a la jueza sustanciadora, convocó para la presentación de amicus curiae, realizó audiencias para la presentación de alegatos en las que inclusive fue permanente la participación de los representantes de la Presidencia de la República. La jueza ponente puso en conocimiento del Pleno de la Corte Constitucional su proyecto, y el Presidente de la Corte convocó para el 5 de diciembre de 2017 al Pleno para que resolviera la causa emitiendo el correspondiente dictamen. No obstante, el 29 de noviembre la Presidencia de la República oficia a la Corte Constitucional dándole a conocer que ha emitido el Decreto Ejecutivo No. 229 por el cual convoca al pronunciamiento popular de las preguntas sobre las enmiendas a la Constitución, y en consecuencia le indica que «debe abstenerse de continuar con el conocimiento del proceso de Reforma Constitucional…». El mismo día, la Presidencia de la República ofició al Consejo Nacional Electoral la solicitud de convocatoria a la consulta.
Se pretendió justificar por parte del gobierno este acto indicando que la Corte Constitucional se había excedido en los tiempos previstos reglamentariamente para emitir su dictamen, y que por lo tanto se había configurado un dictamen «ficto», es decir, de aceptación tácita de la solicitud presidencial por falta de pronunciamiento oportuno. Esta justificación no tiene asidero porque la importancia del dictamen de la Corte Constitucional sobre si existiría o no vulneración de derechos o si se alteraría la estructura fundamental del Estado o sus elementos constitutivos, por tratarse de valores y principios superiores, obligaba al Estado, en razón de la jerarquía normativa a aplicar la Constitución antes que el reglamento a la ley.
El artículo 104 último inciso de la Constitución dice: «En todos los casos, se requerirá dictamen previo de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de las preguntas propuestas». En relación, el artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Social señala que «las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del Constituyente».
Sin duda, la interpretación correcta sobre el control constitucional del artículo 441 de la Constitución es la que pretende que el dictamen previo de la Corte Constitucional sea expreso, pues su importancia radica en la necesidad de resguardar los derechos humanos o la estructura y los elementos constitutivos del Estado, lo cual se evidencia era la voluntad del Constituyente; pero además de manera especial protege el derecho del pueblo ecuatoriano de ser consultado a través de preguntas sobre los que no quede duda de su constitucionalidad.
Los hechos ocurridos en la Corte Constitucional no estuvieron exentos de cuestionamientos políticos pues los jueces del órgano constitucional solicitaron expresamente a su Presidente adelante el conocimiento del proyecto presentado por la jueza ponente, indicando que estaban listos para resolverlo y no había necesidad de esperar varios días, a lo cual el Presidente de la Corte se negó expresamente, aduciendo que no había ningún riesgo de que la causa se resuelva por el ministerio de la ley, aunque así ocurrió, ocasionando la ausencia del árbitro de la Constitución cuando más se requería su actuación.
El 7 de diciembre de 2017 mediante Resolución PLE_CNE-3-1-12-2017 el Consejo Nacional Electoral, CNE, convocó a consulta popular sin más valoración que los argumentos de la Presidencia de la República. Diario El Telégrafo, «El CNE convocará a consulta en cinco días», da cuenta del acto público ocurrido en el Pleno del CNE, en donde la entonces Presidente del órgano electoral, que había asumido el cargo por renuncia de su titular ocurrida el mismo día de enviados los decretos ejecutivos de consulta por parte de la Presidencia de la República, ya había adelantado su posición al indicar que al proceso de consulta «nada ni nadie lo puede detener».
El acto administrativo del Presidente de la República, así como la omisión de la Corte Constitucional de pronunciarse, e inclusive el acto por el cual el Consejo Nacional Electoral convocó al pueblo ecuatoriano a consulta popular, vulneraron el mandato constitucional que indica que en todos los casos de consulta popular se requiere el dictamen previo de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de las preguntas propuestas, y el resultado, como vamos a ver, es la desinstitucionalización del Estado.
Designación de consejeros transitorios
La consulta popular se efectuó el 4 de febrero de 2018. El Informe Preliminar de la Misión de Expertos Electorales de la Organización de los Estados Americanos en Ecuador (2018) señaló:
La Misión considera que muchos de los cuestionamientos al proceso electoral podrían haberse evitado si se hubiera contado con un pronunciamiento expreso de la Corte Constitucional, como máximo órgano de control, interpretación y administración de justicia constitucional. Frente a los recursos pendientes, la Misión estima importante que ya sea por recursos de inconstitucionalidad o por el control posterior la Corte Constitucional emita un pronunciamiento de fondo sobre la materia.
Aún así, la Corte Constitucional no se pronunció ni entonces ni después sobre la constitucionalidad de las preguntas y del proceso.
De esta forma dio inicio el proceso para ejecutar el contenido de la pregunta 3 y su anexo. El Presidente de la República envió las ternas a la Asamblea Nacional, institución que eligió a siete consejeros transitorios, seis hombres y una mujer. Al abrir la posibilidad de que el origen de los consejeros y consejeras del CPCCST sea la voluntad del Presidente de la República y que este órgano transitorio adicionalmente pueda cesar en sus funciones a las autoridades de control se fractura a la democracia pues se permite que el Ejecutivo gobierne sin control legítimo, entendiéndose por legítimo el que ejercen las autoridades designadas conforme lo establece la Constitución, única fuente de legitimidad democrática, siendo en consecuencia ilegítimo el que nace de la voluntad personal.
Paralelamente, el Presidente de la República envió el 23 de marzo de 2018 al Registro Oficial la ley reformatoria a la Ley Orgánica del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. De los textos modificados constitucionalmente por efectos de la consulta y de los nuevos textos legales no se modifica, ni siquiera por vía transitoria, las competencias que permitirían al CPCCST evaluar a las autoridades, con lo que cabe plantear el incumplimiento del Art. 226 de la Constitución que dice: «Las instituciones y autoridades podrán hacer aquello que está establecido en la Constitución y la ley». En consecuencia, el órgano transitorio ha actuado sin competencia constitucional o legal.
Evaluación de autoridades
El CPCCST sesionó por primera ocasión el 6 de marzo de 2018. Las primeras resoluciones del órgano transitorio sorprendieron por rebasar absolutamente la voluntad popular. Los actos administrativos normativos que dentro de la compresión jurídica del derecho administrativo son reglamentos, se convirtieron por voluntad de los consejeros transitorios en mandatos con rango constitucional, pudiendo según su criterio prevalecer aún por sobre la Constitución, y vinieron acompañadas de una serie de pronunciamientos públicos en ese sentido:
Diario El Telégrafo, «Consejo analiza cronograma para elegir autoridades», en referencia al consejero Xavier Zavala dice: «(…) manifestó que en el marco transitorio emanado de la voluntad del pueblo, las decisiones que adopte el organismo tiene rango constitucional, ‘es la voluntad popular la que enmarca las competencias'» (las negrillas me pertenecen).
El propio Presidente del CPCCST, en El Comercio, «Cpccs transitorio modificó la Constitución con el mandato para la selección de autoridades», dice: «Trujillo indicó que este mandato, al ser el resultado de la aprobación de una consulta popular, tiene rango constitucional por lo que sus disposiciones son superiores a las de las leyes y los reglamentos. Y en caso de contraposición con la Constitución, se impondrá el mandato por ser la voluntad popular» (Las negrillas me pertenecen).
Diario El Universo, «Consejo de Participación Ciudadana transitorio recibe primera queja por evaluaciones» señala: «Trujillo indicó que ellos tienen la ‘facultad de dictar normas de rango constitucional que regulen las designaciones que tengamos que hacer, lo que digan estas (normas) va a prevalecer aún sobre lo que diga la Constitución, porque son las que favorecen el cumplimiento del mandato que recibimos del pueblo ecuatoriano'» (las negrillas me pertenecen).
Está por demás decir -aunque quizás no- que el Consejo Nacional Electoral convocó a un referéndum y no a la conformación de un poder constituyente, pues éste conlleva actos políticos fundacionales acompañados de una ruptura del orden jurídico anterior, por voluntad del pueblo soberano, quien ejerce en consecuencia un poder absoluto; mientras que el poder constituido solo puede desarrollar la Constitución mediante leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos (Dueñas, 2001).
En caso que se hubiese pretendido convocar a una asamblea constituyente, debía aplicarse el artículo 444 de la Constitución que regula la conformación de este órgano por consulta popular, pero que tiene como característica que sus representantes serán elegidos en un proceso electoral, es decir, mediante voto de forma tal que sus representantes resulten en número suficiente representativos de la población, y no como se eligió al Consejo transitorio, en número de siete por voluntad originaria del Presidente de la República.
La consulta popular no convocó a una asamblea constituyente ni fue un acto político fundacional. En el país nada se ha vuelto a constituir ni se ha dictado una nueva Constitución, pues la Constitución vigente sigue siendo la de Montecristi de 2008. A través de la consulta se reformó la Constitución únicamente en la parte de designación de las próximas autoridades del CPCCS que serán por elección popular, pues ni siquiera sus competencias se reformaron. El Estado no ha entrado en proceso de transición, únicamente el CPCCS está en transición hasta su próxima designación, y en esa transición puede evaluar autoridades, en base a una normativa específica que debían dictar para el efecto y, por tratarse de un poder constituido, tal normativa no puede contravenir la Constitución, por el contrario, solo puede desarrollarla.
En consecuencia es insostenible que por voluntad propia un órgano administrativo, transitorio, de origen gubernamental, como es el CPCCST, se pueda transformar en un órgano constituyente con poder de dictar normas supraconstitucionales, ni siquiera de rango constitucional.
Con esta tónica, la Resolución No. 001 de 13 de marzo de 2018 del CPCCST consistió en una amenaza directa a las autoridades a través de subrogarse una competencia propia de la Asamblea Nacional: Declarar el incumplimiento de funciones. El artículo 3 de la mencionada resolución decía: «Disponer a todas las autoridades de control e instituciones públicas la entrega de la información… En caso de no hacerlo en el plazo que para cada caso se determine, se considerará como incumplimiento de funciones y se hará uso de las facultades extraordinarias de la transición, otorgadas por mandato popular, la Constitución y la ley» (las negrillas me pertenecen).
En consecuencia, para el CPCCST la no entrega de información configuraba el incumplimiento de funciones. No obstante, la única norma en el ordenamiento jurídico ecuatoriano que hace referencia al incumplimiento de funciones está contenida en el artículo 131 de la Constitución que textualmente dice: «La Asamblea Nacional podrá proceder al enjuiciamiento político, a solicitud de al menos una cuarta parte de sus miembros y por incumplimiento de las funciones que le asignan la Constitución y la ley…» señalando a continuación las autoridades que pueden ser sujetos de esta figura jurídica constitucional.
Fue por esta razón que la Defensoría del Pueblo ofició al CPCCST solicitándole que responda motivadamente sobre cuál es la base constitucional o legal por la que tendrían la facultad de determinar qué actos u omisiones son o pueden llegar a ser incumplimiento de funciones. El cuestionamiento se sustentaba en el contenido del artículo 226 de la Constitución que dice: «Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley« (las negrillas me pertenecen). Esta solicitud jamás obtuvo respuesta. Por supuesto no podía tenerla porque el CPCCST no tenía esa facultad, ya que como se mencionó la única autoridad con competencia para declarar incumplimiento de funciones es la Asamblea Nacional a través de un juicio político.
Por otro lado, el CPCCST en la misma Resolución 001, artículo 2, determinó iniciar el proceso de evaluación a todas las autoridades designadas por el CPCCS. Se debe recordar que la pregunta 3 textualmente decía: «¿Está usted de acuerdo con enmendar la Constitución de la República del Ecuador para reestructurar al Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, así como dar por terminado el periodo constitucional de sus actuales miembros…»; y, su anexo complementaba: «(…) El Consejo en transición evaluará el desempeño de las autoridades designadas por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social cesado…» (las negrillas me pertenecen).
La interpretación literal del contenido de la consulta determinaría que no todas las autoridades debían ser evaluadas puesto que no todas fueron designadas por el CPCCS cesado sino que algunas lo fueron por el Consejo que lo precedió. Lamentablemente, al no haber existido dictamen expreso de la Corte Constitucional resultó imposible conocer por el órgano que tiene la competencia de interpretación constitucional el alcance de la pregunta. De ahí que fue el propio CPCCST quien, en un nuevo ejercicio de interpretación propia sobre alcance del mandato popular, determinó cuales autoridades serían evaluadas.
Lo más grave de esta decisión fue haber resuelto que la Corte Constitucional también sería evaluada. Cabe recalcar que el anexo a la pregunta 3 decía que el órgano transitorio evaluaría a las autoridades designadas por el CPCCS. El artículo 208 de la Constitución señala taxativamente cuales son las autoridades designadas por el CPCCS, y entre ellas no consta la Corte Constitucional.
La designación de la Corte Constitucional esta normada por el artículo 434 de la Constitución que dice: «Los miembros de la Corte Constitucional se designarán por una comisión calificadora que estará integrada por dos personas nombradas por cada una de las funciones Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social…». El CPCCS no tiene ninguna participación en tal designación y por lo tanto la decisión de evaluarla excedía, sin justificación constitucional o legal alguna, el mandato popular.
Para llevar adelante los procesos de evaluación el CPCCST emitió la Resolución No. 009 de 28 de marzo de 2018, que la denominó «Mandato de Evaluación de las Autoridades designadas por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social». Dos temas deseo rescatar de este reglamento: 1) El tratamiento que le da a la participación ciudadana; y, 2) El tratamiento que le da a la impugnación de la autoridad cesada. La pregunta 3 de la consulta popular y su anexo, respecto a esos temas, señalaba textualmente: «Para el efecto, expedirá una normativa que regule el proceso de evaluación, garantizando el debido proceso, con audiencia a las autoridades evaluadas e incluyendo los mecanismos de impugnación y participación ciudadana» (las negrillas me pertenecen).
La Resolución 009 en cuestión estableció que la participación ciudadana debía traducirse en denunciantes. En el segundo inciso del artículo 2 textualmente dice: «De la misma manera se iniciará un término de 5 días para la recepción de denuncias ciudadanas sobre la gestión de dichas autoridades…». No existe en toda la resolución ninguna norma que regule los pronunciamientos positivos por parte de la ciudadanía sobre la autoridad evaluada. Es decir, el CPCCST no pudo o no quiso concebir que en un proceso de evaluación la participación ciudadana también podía jugar un rol importante en sus manifestaciones de apoyo a la autoridad. Tal espacio no existió nunca ni en el papel ni en los hechos. La única participación ciudadana que aceptó el órgano transitorio fue el de la denuncia.
Tal denuncia tenía un agravante: se la realizaba en ausencia de la autoridad evaluada sin posibilidad de contradecirla. El artículo 76 de la Constitución señala que en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso, que incluye la garantía básica del derecho a la defensa. El mismo artículo numeral 7 literales a) y c) dicen, respectivamente: «Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento» y «ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones». En tal razón, los procesos de evaluación que impidieron la legítima defensa vulneraron los derechos de las autoridades evaluadas.
La Resolución 009, al reglar que el recurso de revisión lo resolverá el mismo órgano que emitió la resolución, tampoco establece un proceso legítimo de impugnación conforme lo señala el anexo a la pregunta tres. El artículo 9 dice: «Con la resolución del Pleno del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social Transitorio, se notificará a la autoridad evaluada, para que ejerza su derecho a la revisión»; y, el artículo 11 dice: «El Pleno del Consejo Transitorio resolverá en forma definitiva el Recurso de Revisión dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la presentación del recurso. Si el Pleno del Consejo Transitorio, confirma la resolución impugnada, esta será de última instancia».
Se observa que la normativa citada no garantiza el derecho a la defensa y el derecho a la segunda instancia conforme al artículo 76, numeral 7, literal m) de la Constitución que establece como garantía básica del derecho a la defensa: «Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos». Al normar el CPCCST que el mismo órgano es el que decide en las dos instancias, contraviene la Convención Americana de Derechos Humanos, CADH, conforme ha interpretado la Corte Interamericana de Derechos Humanos el artículo 8.2.h. La Corte (2009) en el caso Barreto Leiva vs Venezuela:
El Estado debe permitir que el justiciable cuente con la posibilidad de recurrir del fallo condenatorio. Así sucedería, por ejemplo, si se dispusiera que el juzgamiento en primera instancia estará a cargo del presidente o de una sala del órgano colegiado superior y el conocimiento de la impugnación corresponderá al pleno de dicho órgano, con exclusión de quienes ya se pronunciaron sobre el caso.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido sobre este derecho en varias sentencias tales como Baena Ricardo vs Panamá, Valle Jaramillo vs Colombia, incluso en un procedimiento de juicio político en el caso Tribunal Constitucional vs Perú.
En Ecuador, el mismo Código Orgánico Administrativo prevé que el recurso de revisión sea conocido y resuelto por la máxima autoridad administrativa. En consecuencia, la normativa y los procesos emprendidos por el CPCCST debieron adecuarse a esta garantía procesal para garantizar los derechos de las autoridades evaluadas. No fue así, y al final los hechos llegaron a confirmar este análisis: todos los pedidos de revisión fueron resueltos por las mismas personas sin que ninguna haya sido considerada.
Luego de emitida la Resolución 009 empezaron las evaluaciones en forma de ejecución. Todas las manifestaciones políticas del CPCCST llevan a concluir que nunca hubo voluntad real de evaluar a las autoridades. Las declaraciones públicas del propio Presidente del Consejo transitorio, pronunciadas aún antes de iniciar los procesos de evaluación, eran una clara muestra de la falta de objetividad e imparcialidad del órgano evaluador.
El portal La República, «Julio César Trujillo, presidente del Consejo de Participación Ciudadana, anunció que en los próximos días habrá funcionarios que así griten o pataleen, ‘por ineptos o por corruptos tendrán que irse a sus casas'».
Diario El Universo, «Poder que le fue esquivo en 1984 lo ejerce hoy en el Consejo transitorio», dice: «Trujillo adelantó sus criterios en declaraciones públicas. A Jalkh y los otros cuatro vocales del Consejo de la Judicatura los tildó como una ‘caterva de cómplices de la violación permanente de derechos humanos'».
Evidentemente, declaraciones públicas de este tipo, que son una muestra de que el CPCCST había tomado posición sobre las autoridades, aún antes de ser evaluadas, constituyen una vulneración al artículo 76 numeral 2 de la Constitución que dice: «Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada», garantía básica del debido proceso.
En ese contexto politizado, sin garantías jurídicas, se llevaron adelante los procesos de evaluación, que por disposición del mandato popular terminaron a los seis meses de instalado el CPCCST, es decir el 6 de septiembre de 2018. Diario La Hora, «28 funcionarios fueron cesados por el Consejo Transitorio», da cuenta de la evaluación de 8 instituciones y que hubo una autoridad evaluada y no cesada perteneciente del Tribunal Contencioso Electoral; pero olvida mencionar el caso del Defensor Público, única autoridad que no fue evaluada sin que el CPCCST haya explicado el motivo, aunque un día antes que termine el plazo de las evaluaciones lo cesó de sus funciones en las que se encontraba prorrogado.
Por otro lado, luego de cesar a las autoridades, el CPCCST actuó ilegalmente e ilegítimamente al encargar las instituciones a personas a quienes de conformidad con la normativa no les correspondía reemplazar a sus titulares, e inclusive posesionarlas para el cargo. Veamos a modo de ejemplo:
La Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, artículo 9, dice: «El Defensor del Pueblo nombrará un adjunto, primero y segundo, en los cuales delegará funciones, deberes y atribuciones, y que además le reemplazarán en su orden, en el ejercicio de las mismas, en los supuestos de ausencia temporal, y de vacancia del cargo hasta que el Congreso Nacional nombre al titular« (las negrillas me pertenecen).
En tal caso, el CPCCST, sin respetar el contenido de la ley según la cual le hubiese correspondido reemplazar al Defensor del Pueblo al Adjunto Primero, mediante Resolución No. 025 de 3 de mayo de 2018 designó a una persona externa a la institución; uno de los considerandos dice: «Que, en aplicación de las facultades extraordinarias del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social Transitorio, este podrá, hasta que se cumpla los procesos de selección definitiva pertinentes, designar y encargar temporalmente a las personas que estime pertinente…» (las negrillas me pertenecen).
Diario El Comercio, «Cinco abogados sustituirán en la Judicatura a Jalkh y a cuatro vocales», también da cuenta de esta situación en otros casos: «Al igual que como hizo en los casos de la Fiscalía, la Defensoría del Pueblo y la Superintendencia de Economía Popular, el Cpccs nombró a los ciudadanos que estarán al frente de la Judicatura mientras se elige a los nuevos vocales titulares». La noticia menciona esos casos por la fecha en la que fue elaborada, cuando aún no se cesaba al resto de autoridades. En realidad el CPCCST siguió aplicando en todos los casos la misma fórmula.
La misma noticia añade: «En los mandatos de evaluación y selección de autoridades se determina que el Transitorio puede encargar esos puestos a cualquier ciudadano, sin ningún requisito. No importa que no formen parte de la institución. Y tendrán las mismas atribuciones legales que los titulares». Efectivamente, así se encuentra estipulado en la segunda disposición general de la Resolución No. 028 de 9 de mayo de 2018, emitida por el Pleno del órgano transitorio, que fue denominada «Mandato del proceso de selección y designación de autoridades…» y que en su considerando cuarto argumenta que tiene la misma jerarquía que la Constitución.
A parte de la ilegalidad e ilegitimidad con la que actuó el CPCCST al encargar a personas que según su criterio estimaba pertinentes sin considerar la normativa previamente establecida para el efecto, el órgano transitorio cometió una nueva inconstitucionalidad al posesionar a tales personas. La competencia de posesionar a las autoridades le está dada exclusivamente a la Asamblea Nacional. El artículo 120 de la Constitución dice: «La Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes (…) 11. Posesionar a la máxima autoridad de la Procuraduría General del Estado, Contraloría General del Estado, Fiscalía General del Estado, Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública, Superintendencias, y a los miembros del Consejo Nacional Electoral, del Consejo de la Judicatura y del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social«.
Existe una diferencia entre la competencia de designación y la de posesión de las autoridades, puesto que ésta última es la que determina quien es la autoridad nominadora. La designación prevé autorizar al ejercicio de una función pública, pero es el paso previo a la posesión. Cabanellas (2009) señala que la posesión representa el ejercicio de un derecho, lo cual cabe completar agregando que pretende convertir el hecho en un derecho.
«La facultad nominadora es entonces entendida como la competencia que se le asigna al jefe o representante legal de una entidad para producir las decisiones de vinculación o retiro de empleados, trabajadoras o funcionarios públicos» (Gómez, 2006, p.352). La sola designación no es suficiente para ejercer el cargo público por cuanto la perfección del acto administrativo es la posesión. Sin este acto, la autoridad no puede ejercer sus funciones conforme lo señala el artículo 16 de la Ley Orgánica del Servicio Público: «Para desempeñar un puesto público se requiere de nombramiento o contrato legalmente expedido por la respectiva autoridad nominadora. El término para posesionarse del cargo público será de quince días, contados a partir de la notificación y en caso de no hacerlo caducarán».
Equivocadamente el CPCCST se ha autoasignado facultades de autoridad nominadora de las autoridades evaluadas y de ahí que pretenda justificar sus acciones que han excedido el mandato popular. En ninguna parte el anexo de la pregunta 3 otorgaba al Consejo Transitorio facultad de nombrar sus reemplazos mediante normativa a la que pretendió jerarquizar al mismo nivel de la Constitución.
Designación de nuevas autoridades
El 9 de mayo de 2018 el CPCCST dicta la Resolución No. 028 de 9 de mayo de 2018 denominada «Mandato del Proceso de Selección y Designación de Autoridades en Aplicación de las Enmiendas a la Constitución Aprobadas por el Pueblo Ecuatoriano mediante Consulta y Referéndum de 4 de febrero de 2018». Lo primero que llama la atención de esta resolución es que siendo por naturaleza un reglamento de selección de autoridades el CPCCST lo ha denominado «mandato», pretendiendo con ello un poder mayor al que el pueblo y la Constitución le ha otorgado.
Esta resolución nos deja ver que ya tempranamente en sus labores, en mayo, cuando recién iniciaba los procesos de evaluación de autoridades, el CPCCST planificaba nombrar a sus reemplazos. Efectivamente, el artículo 2, en relación al ámbito de aplicación de la Resolución 028 dice: «El presente mandato aplica a todos los procesos de selección que el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social Transitorio deba convocar en caso de declarar la terminación anticipada de los períodos de las autoridades sujetas a evaluación en virtud de las competencias otorgadas al Consejo en la Consulta Popular de 4 de febrero del 2018; así como también respecto de aquellos procesos de selección que el Consejo deba realizar…«.
En consecuencia, las autoridades que el CPCCST nombrará a través del reglamento en cuestión son: Cinco miembros del Consejo Nacional Electoral, tres del Tribunal Contencioso Electoral, cinco del Consejo de la Judicatura, seis superintendentes, Procurador, Contralor, Fiscal, Defensor Público, Defensor del Pueblo, y nueve jueces de Corte Constitucional; en total treinta y tres autoridades serán nombradas de manera definitiva, para ocupar los cargos durante los próximos años según el período de cada institución.
¿Cómo es posible que el órgano transitorio pueda nombrar tantas autoridades en aproximadamente ocho meses? Si consideramos los procesos de selección establecidos en la Constitución y la ley esto sería temporalmente imposible, puesto que ellas establecen etapas específicas a cumplirse, principalmente las de conformación de una comisión ciudadana de selección y la de un concurso público de méritos y oposición. No obstante, a través de la Resolución 028 a la que hemos hecho referencia, el CPCCST establece otro tipo de procesos diferentes a los constitucionales, reduciendo etapas y eliminando los concursos de oposición.
Diario El Comercio, «CPCCS transitorio modificó la Constitución con el mandato para la selección de autoridades», dice: «Zavala (en referencia a Xavier Zavala, Consejero transitorio), quien está al frente de la comisión a cargo de los concursos, indicó que prefirió no votar porque con el afán de ahorrar tiempo y recursos, se suprimieron de los procesos etapas que están previstas en la Constitución y que en su visión son importantes»; y, posteriormente añade: «Otro de los puntos en los que discrepó Zavala es en la ‘eliminación de la oposición’. Los candidatos ya no se someterán a pruebas de conocimientos escritas, como normalmente se lo hacía».
La propia Resolución 028 pretende justificar este accionar desde el aspecto económico. Efectivamente, el último considerando de la Resolución dice: «Que, la mejora, objetividad, imparcialidad y transparencia de los mecanismos de selección determinados en este Mandato, además permiten un ahorro presupuestario de 84% en los procesos de concurso público y del 57,5% en los procesos de selección por ternas, en relación a los concursos públicos realizados en períodos anteriores».
Sorprende que luego de realizarse un gasto de USD 60 millones en la consulta popular para tener un órgano transitorio que designe nuevas autoridades, el aspecto económico pueda servir de justificativo para contradecir abiertamente la Constitución.
La Resolución 028 con la que el CPCCST pretende designar a las autoridades de los diversos órganos electorales, jurisdiccionales y de control, está plagado de inconstitucionalidades e ilegalidades. Analizaremos las que resultan más groseras a la comprensión democrática y del estado de derecho:
El Art. 208 de la Constitución establece como deberes y atribuciones del CPCCS, entre otras, la designación de las primeras autoridades y miembros de Procuraduría General del Estado, Superintendencias, Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública, Fiscalía General del Estado, Contraloría General del Estado, Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral y Consejo de la Judicatura, luego del proceso de selección, impugnación y veeduría ciudadana correspondiente, bien provengan de ternas de la Presidencia de la República o no, según cada caso. Debe advertirse que no es competencia del CPCCS designar a jueces y juezas de la Corte Constitucional.
Para el efecto, el Art. 209 de la Constitución establece que el CPCCS organizará comisiones ciudadanas de selección, que serán las encargadas de llevar a cabo, en los casos que corresponda, el concurso público de oposición y méritos, con postulación, veeduría y derecho a impugnación ciudadana.
El mismo artículo añade que las comisiones ciudadanas de selección, se integrarán por una delegada o delegado por cada Función del Estado e igual número de representantes por las organizaciones sociales y la ciudadanía, escogidos en sorteo público de entre quienes se postulen y cumplan con los requisitos que determinen el Consejo y la ley.
El Art. 210, inciso primero, de la Constitución dice: «En los casos de selección por concurso de oposición y méritos de una autoridad, el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social escogerá a quien obtenga la mejor puntuación en el respectivo concurso e informará a la Asamblea Nacional para la posesión respectiva» (las negrillas me pertenecen). El segundo inciso añade que cuando se trate de la selección de cuerpos colegiados, esto es Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral y Consejo de la Judicatura, el CPCCS designará a sus miembros, en orden de prelación, entre quienes obtengan las mejores puntuaciones en el concurso. Debe advertirse que la función del CPCCS llega hasta escoger, no opcionalmente a cualquier persona, sino que únicamente puede hacerlo con quien haya obtenido el mejor puntaje, de lo que necesariamente debe existir un concurso.
Al comparar la normativa constitucional expuesta con la Resolución 028 en referencia, el CPCCST comete las siguientes inconstitucionalidades:
1.- Omite realizar un concurso público para la designación de las autoridades; en consecuencia, no existe mejor puntuado y por lo tanto el CPCCST escoge directamente, según su voluntad, a quien mejor considere.
2.- Las comisiones ciudadanas de selección, que de conformidad con la Constitución se conforman en número de diez divididas en cinco de la ciudadanía y cinco por parte del Estado, uno por cada Función;, ahora serán cinco divididos en un veedor sin voto, dos por parte de la ciudadanía, y dos por parte del Estado escogidos exclusivamente por el propio CPCCST;
3.- Las comisiones ciudadanas de selección, que son las encargadas de llevar a cabo los concursos públicos de méritos y oposición, al eliminarse estos, solo realizan una actividad de verificación de cumplimiento de perfiles para ocupar el cargo; y, verificados estos, los pasa al CPCCST quien escoge a la próxima autoridad de entre uno de los candidatos;
4.- Los representantes de la ciudadanía para conformar las comisiones ciudadanas de selección, que de conformidad con la Constitución deben escogerse por sorteo público entre quienes se postulen, y sometidos a escrutinio público e impugnación ciudadana, ahora no podrán postularse personalmente, sino que únicamente pueden hacerlo a través de gremios previamente establecidos, sin sorteo ni impugnación ciudadana;
5.- Los postulantes a un cargo público, de aquellos que no son designados por ternas, podían postularse por si mismos directamente, situación que no ocurrirá puesto que ahora solo podrán ser postulados por gremios previamente establecidos.
Verifiquemos lo señalado haciendo un análisis de la normativa de la Resolución 028:
El Art. 3 señala que previo al procedimiento de selección se conformará un banco de veedores y comisionados ciudadanos de selección, en función de las postulaciones presentadas por instituciones y organizaciones de los siguientes sectores: Organizaciones de trabajadores; organizaciones empresariales; academia; colegios profesionales, organizaciones de la sociedad civil.
En consecuencia, los comisionados ciudadanos de selección ya no pueden postularse directamente conforme lo señala la Constitución, sino que solamente pueden ser postulados por los sectores señalados, con el agravante que el último inciso del mismo artículo 3 indica: «El Consejo definirá la admisibilidad de la organización o institución, considerando sus logros, vinculación con la comunidad, representatividad y trayectoria, con lo cual estará habilitada para remitir el listado de postulantes…«; es decir, que tampoco podrá hacerlo cualquier organización, sino aquella que sea calificada por el propio CPCCST.
Adicionalmente se debe notar que de acuerdo a la Constitución se nombra una comisión ciudadana de selección para cada concurso, lo cual sin duda es un elemento más de transparencia para el proceso; en cuanto, de conformidad con la Resolución 028 habrá un banco de comisionados ciudadanos de selección, es decir un numero fijo de personas para todos los procesos de selección de autoridades que realizará el CPCCST en un lapso aproximado de ocho meses.
El artículo 6 establece que el CPCCST «(…) valorando la representatividad y trayectoria de las opciones existentes, definirá la lista final de veedores y comisionados ciudadanos de selección que serán asignados a cada proceso de selección de manera aleatoria…«; en consecuencia, corresponde al propio Consejo definir la lista, obviando con ello la disposición constitucional que dice que las comisiones ciudadanas de selección se escogerán en sorteo público entre quienes se postulen; denotando con ello intervención directa del CPCCST y por ende falta de transparencia.
En el procedimiento de selección de autoridades, luego de la convocatoria, el CPCCST, de conformidad con el artículo 8, conformará la comisión ciudadana de selección «integrada al menos por 5 personas, en el que se incluirá un veedor, dos comisionados de selección ciudadano y dos delegados del Pleno del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social Transitorio«. Se observa que la comisión ciudadana de selección ya no estará conformada por diez personas conforme lo señala la Constitución: cinco de la ciudadanía y cinco por parte del Estado, uno por cada Función; sino que serán cinco personas, pero lo que más resalta es que las Funciones del Estado ya no tendrán participación en la conformación de la comisión ciudadana de selección puesto que los dos únicos representantes del Estado serán escogidos por el propio CPCCST.
La postulación de candidatos para el proceso de selección de autoridades, que hasta antes de la Resolución 028 se realizaba de manera libre y directa por quien consideraba que cumplía los requisitos para postularse, de conformidad con el artículo 10 solo podrán ser postulados por las propias organizaciones que pueden postular veedores y comisionados ciudadanos de selección, es decir, organizaciones de trabajadores, empresariales, de la sociedad civil, academia y colegios profesionales; y si bien el mismo artículo abre la posibilidad que cualquier ciudadano pueda postular un nombre, la vuelve a cerrar al añadir que «siempre y cuando cuente con el apoyo popular de al menos tres de las instituciones u organizaciones previstas en el presente Mandato«, con lo cual se corporativiza la selección de las autoridades que regirán los destinos del país los próximos años.
El proceso mismo de selección de las nuevas autoridades, que de conformidad con la Constitución implica un concurso de méritos y oposición, en la que las comisiones ciudadanas de selección juegan un rol fundamental para el desarrollo del concurso, y el CPCCS no puede más que designar al mejor puntuado, en la Resolución 028 se reduce a los artículos 9 y 12 que textualmente dicen:
Art. 9.- «La función de la Comisión Técnica Ciudadana de Selección es preparar un informe de recomendación sobre los postulantes, dirigido al pleno del Consejo para su final ponderación y decisión…» (las negrillas me pertenecen).
Art. 12.- «DE LA DESIGNACIÓN.- El Pleno del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social Transitorio, elegirá y designará a la autoridad pertinente en función de los méritos y especialidad de los candidatos postulados» (las negrillas me pertenecen).
Se puede ver que la fórmula es simple, la comisión de selección que de acuerdo a la Constitución, aunque temporal para cada concurso, queda revestido de un poder constitucional para llevar adelante los concursos y elegir a los ganadores, en la normativa del Consejo Transitorio se transforma en una unidad que realiza informes para que sea el propio Consejo quien elija y designe.
La Resolución No. 103 de 19 de septiembre de 2018, por la cual el Consejo transitorio dicta el «Mandato del proceso de selección y designación de los integrantes del Consejo de la Judicatura», no difiere en nada respecto a la fórmula señalada, puesto que en lugar de una comisión de selección conforma una comisión técnica de revisión de requisitos, méritos e inhabilidades, que termina levantando un informe para la decisión final del Consejo transitorio.
Por su parte, la Resolución 102 de 19 de septiembre de 2018, que contiene el «Mandato para el proceso de selección y designación de los miembros de la Corte Constitucional», desarrolla constitucionalmente el proceso, al punto que la comisión calificadora señalada en el artículo 434 de la Constitución, se conforma de acuerdo a la Constitución y desarrolla las atribuciones constitucionales y legales; pero el Consejo transitorio termina sucumbiendo en su propia resolución al establecer al final un artículo por el que se atribuye el control de revisión de las personas seleccionadas. Citamos el artículo en cuestión:
Art. 37.- «Validación de los seleccionados por el CPCCS-T.- La Comisión Calificadora presentará en el Informe de Selección referido en el artículo anterior, al Consejo de Participación Ciudadana y Control Social Transitorio, para que, en ejercicio de su derecho de vigilancia, valide los requisitos, inhabilidades y méritos de los postulantes, seleccionados por la Comisión Calificadora, en el término de 5 días» (las negrillas me pertenecen).
El Consejo transitorio se entrega para sí un derecho de vigilancia que no le concede ninguna norma del ordenamiento jurídico, y consigue de esta forma convertirse en órgano designador de las juezas y jueces de la Corte Constitucional, competencia que no le está dada ni constitucional ni legalmente.
Conclusiones para la suma del poder público
En razón de que el Consejo transitorio inició sus labores en marzo de 2018 y serán reemplazados por el CPCCS que resulte elegido en las urnas en mayo de 2019, cumplirá en total catorce meses en funciones tiempo durante el cual cesaron a 29 autoridades, y designarán a 33. Cuando el próximo CPCCS se encuentre posesionado, ya no tendrá autoridades para designar, pues ellas ya habrán sido designadas por el CPCCST.
Esta toma del poder público fue posible en razón de una ruta perfectamente diseñada, que ha sido detallada en este artículo, pero que conviene mirarla nuevamente de manera general.
En primer lugar se planifica cesar al órgano de designación de autoridades y reemplazarlo por uno transitorio. En virtud de que las competencias para alcanzar los objetivos no son suficientes, puesto que no es atribución del CPCCS evaluar y cesar autoridades, debe el órgano transitorio asumirlas bajo la figura de temporal, todo lo cual se validad a través del voto popular; y, en razón de que la cesación de las consejeras y consejeros de participación ciudadana y la evaluación y cesación de las autoridades de control son inconstitucionales, se evita el dictamen de la Corte Constitucional.
Para evitarse cualquier riesgo de «infiltración», los miembros del órgano transitorio nacen únicamente de la voluntad del Presidente de la República; y, una vez conformados, en razón de que la Constitución y las leyes le son adversas para alcanzar sus objetivos, se declaran un órgano con facultades excepcionales de rango supraconstitucionales, con lo cual eliminan el control político, jurisdiccional y constitucional inclusive cesando a la propia Corte Constitucional.
El paso siguiente es la toma de las instituciones de control y jurisdiccionales. La figura de la evaluación y cesación cumple en parte su cometido, pero encuentran la dificultad de que la normativa legal prevé los reemplazos de las autoridades cesadas, por lo que haciendo uso de las facultades extraordinarias omiten el cumplimiento de la ley y nombran a los reemplazos a personas cercanas de su confianza, a quienes adicionalmente disponen lo que deben y no deben hacer y les exigen cuentas de sus actos.
La obra se completa con la toma definitiva de las instituciones, para lo cual no corren ningún riesgo de que sea el próximo órgano quien designe a las autoridades definitivas para los próximos años. En virtud de que los tiempos son cortos para el órgano transitorio, dictan «mandatos» que eliminan los procesos constitucionales, los ajustan a sus propios tiempos, y que les aseguran tener el control de todos los nombramientos de los órganos de control, jurisdiccionales e inclusive de la próxima Corte Constitucional.
Todo esto ha ocurrido con la aquiescencia del órgano legislativo, que gozoso de su comodidad, permite que se consume así la suma del poder público.
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