Un debate recorre redes y medios cubanos en torno al Decreto Ley 370 (DL370), “Sobre la informatización de la sociedad en Cuba”, que, aprobado en 2018, entró en vigor en julio de 2019. La norma regula contenidos imprescindibles como la promoción de la informatización, el gobierno y el comercio electrónicos, así como el uso de la informática con fines educativos. Distintas posiciones discuten su relación con la libertad de expresión.
Ciertamente, el DL370 regula la expresión a través de redes públicas de transmisión de datos. En este texto, primero me detengo en el aspecto general de la libertad de expresión y luego comento en específico la normativa.
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Libertad de prensa, libertad de expresión y derecho a la comunicación
Los artículos 53, 54 y 55 de la Constitución cubana (2019) regulan el derecho a la información; la libertad de pensamiento, conciencia y expresión; y la libertad de prensa. Son derechos relacionados entre sí, pero no significan lo mismo. Tienen su base en la libertad que debe tener todo individuo, y grupos de ellos, para expresarse y recibir información, pero son conceptos que han ido evolucionando en la misma medida que se han complejizado las dinámicas de la comunicación y las nociones políticas que dan cuenta de ella.
La libertad de prensa y la libertad de expresión
La “libertad de prensa” es una antigua formulación. Si se la reduce a algunos de sus enfoques principales, se observa una corriente liberal que imagina a la prensa fundamentalmente como “perro guardián”, imprescindible para la oposición al poder y la denuncia de la actividad de gobierno, y como recurso para mantener las libertades individuales. La tradición marxista, expresada en Rosa Luxemburgo y Antonio Gramsci, por ejemplo, reivindica con ella la capacidad de los sujetos populares para construir el espacio de lo político, contestarles a los medios y generar sentido crítico.
Marx concibió la libertad de prensa como presupuesto de derechos: “Si falta la libertad de prensa todas las demás libertades son ilusorias”.1
En Cuba, Céspedes, Agramonte y Martí defendieron la libertad de prensa. En la década de 1930, los trabajadores poligráficos entendieron que esta comprende también la posibilidad material de la expresión y combatieron el monopolio del Trust Gráfico.2 En la década de 1950 fue crucial para la vida de los revolucionarios y para el programa de la revolución.3
El término “libertad de prensa” remite de modo habitual a los medios de comunicación, como prensa escrita, radio y televisión, y recientemente también al ciberespacio. Su regulación suele acompañarse del derecho a crear medios de prensa, vinculado a su vez al derecho a expresar el pensamiento por cualquier medio.
La “libertad de expresión”, por su parte, supone la libertad de buscar, recibir y difundir ideas e información de toda índole y por cualquier medio. Así, incluye más que a la prensa.
Raúl Roa argumentó así su necesidad: “La libertad de expresión es un imperativo biológico para las naciones subdesarrolladas o dependientes, compelidas a defender su ser y propulsar su devenir mediante el análisis crítico y la denuncia pública del origen y procedencia de sus males, vicios y deficiencias”.4
El derecho a la comunicación
El “derecho a la comunicación” constituye un concepto más reciente. Es “el derecho a informar y ser informado, a hablar y ser escuchado, imprescindible para poder participar en las decisiones que conciernen a la colectividad”. Va más allá de los medios de prensa, e incluye a todos los actores que participan en los procesos de comunicación y de producción de información.
Así, se entiende la comunicación como un proceso social de construcción de sentidos.
Sus orígenes se encuentran en el Informe MacBride de la UNESCO (1980). Ha sido defendido en foros internacionales y varias Constituciones latinoamericanas lo recogen: Venezuela (art. 57), Ecuador (art. 16) y Bolivia (art. 106).
La formulación del “derecho a la comunicación” tiene ventajas sobre el de “libertad de prensa”. Entre ellas: rearticula los derechos de opinión, expresión e información para el contexto de una sociedad atravesada por el poder de la información y las comunicaciones; permite disputar la estructura de la propiedad de los medios de expresión —muy oligarquizada en el mundo actual—, a la vez que insiste en la necesidad de distinguir entre medios públicos, gubernamentales y privados. Reconoce también las funciones públicas de la comunicación: requiere transparencia estatal y libre acceso a información pública, al tiempo que demanda construir ciudadanía a través de la participación política informada.
En síntesis, el derecho a la comunicación comprehende múltiples demandas de democratización del acceso a la comunicación, la información, el conocimiento y las nuevas tecnologías, desde un enfoque que integra ciudadanía, libertad y calidad de vida.
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La naturaleza del derecho a la libre expresión
Tratar la libertad de expresión como un derecho civil, o el derecho a la comunicación como un servicio público o un bien público tiene diversas consecuencias.
Si la libre expresión es considerada solo un derecho civil, se presenta como una libertad “negativa”, que obliga a los demás individuos y poderes públicos a no intervenir sobre ella. La prohibición de interferir en su ejercicio tiene una cara positiva: protege la expresión. Pero, a la vez, complica cualquier intervención para corregir los excesos en el ejercicio de ese derecho. En ello, resulta el más comercializable de los derechos de tipo civil y político: se puede acumular y monopolizar. Permite a cualquier persona, o grupo, entrar en un “mercado de ideas” para comprarlas y venderlas con la consecuencia de que las más expuestas serán las que sean respaldadas por mayor cantidad de dinero. Con ello, causa una violenta concentración, y consecuente reducción, de las fuentes de información. No hay que ser socialista para preocuparse por este problema.5 La idea de la neutralidad de la red —tan combatida por Trump y defendida por un diverso arco político— objeta la monopolización privada de internet.
Por otra parte, considerar el derecho a la comunicación (que incluye la libertad de expresión) como servicio público sigue un camino distinto a entender la libre expresión solamente como un derecho civil. La idea de servicio público califica la comunicación como recurso estratégico. Pretende garantizar la gestión de un servicio de interés público en beneficio de los ciudadanos. Ecuador avanzó en esa dirección con la Ley Orgánica de Comunicación (LOC) (2013). Su propuesta tenía cimientos: más de la mitad de la ciudadanía manifestaba desconfianza entonces en su prensa escrita. Tras una consulta popular, la LOC prohibió a los propietarios de bancos poseer medios y distribuyó espacios entre tres formas de propiedad de los medios: pública, privada y comunitaria. Sin embargo, la propuesta tenía problemas: no logró deslindar completamente el Estado del Gobierno ni distinguir, en específico, medios públicos y gubernamentales.6
Una parte del marxismo ha entendido la comunicación como bien público y lo ha considerado un “nexo crítico” entre las instituciones y la ciudadanía. Parte del supuesto de que la comunicación juega un papel decisivo en el control que debe ejercer la ciudadanía (mandante) sobre el Estado (mandatario). La idea asume que es imprescindible controlar la asimetría de información que, por los recursos de los que dispone, el Estado concentra a su favor.
Esta lógica puede asumirse de diferentes maneras. Algunos proponen un monopolio público sobre la infraestructura de la comunicación, que pueda sostener medios públicos y privados; mientras otros apoyan la completa titularidad pública de la infraestructura y de los medios, a condición de que estos no queden subordinados a agendas gubernamentales o partidistas. El propósito, en ambos casos, es lograr medios de comunicación no sometidos al poder absoluto del mercado ni a la decisión discrecional de los poderes públicos.
Desde este punto de vista, la libertad de expresión no solo admite, sino necesita regulaciones para funcionar mejor. Esa es también la lógica de una República democrática. Si la República pretende que sus ciudadanos construyan colectivamente el bien común, debe establecer reglas de juego y políticas de atribución de recursos que eviten que la acumulación del derecho de unos a expresarse desposea a otros.
Desde esta perspectiva, no existe contradicción entre el derecho individual a la libre expresión y la gestión pública de las condiciones en que debe desplegarse democráticamente. Existe el derecho a la expresión y el Estado debe actuar para garantizar las condiciones de su ejercicio distribuido. El núcleo de la cuestión radica en cómo intervenir sobre ese derecho desde lo público, con legitimidad, y a favor de multiplicar la capacidad de expresión. Pero es preciso reconocerlo como un problema, como una tensión que no se puede despachar con consignas en la teoría, ni con úkases en la acción política.
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Cuba, regulación y propuestas sobre el derecho a la comunicación
La “Política de Comunicación Social del Estado y el Gobierno cubanos”, aprobada por el Partido Comunista de Cuba, indica que “los medios de comunicación masiva, en cualquier formato o soporte tecnológico, constituyen un bien y un servicio público”. Considera la comunicación un recurso estratégico, al estilo de la LOC ecuatoriana. En cambio, la Constitución (2019) se queda varios pasos detrás: regula solo la “libertad de prensa”, sin considerar el derecho a la comunicación ni la idea de servicio público. Por tanto, no enfrenta sus problemas ni propone soluciones.
La Constitución cubana usa el término “mandato”, propio de la lógica de mandatario y mandante, pero su regulación sobre la libertad de información y de prensa es omisa para el objetivo de controlar la asimetría de información, que le es consustancial a esa concepción. Su artículo 53 regula el derecho a la información del modo más limitado con que se trata ese derecho, si se compara con las Constituciones de Venezuela, Bolivia y Ecuador.
El nuevo texto contiene avances respecto a la Constitución de 1976 y sus reformas. El actual artículo 55 regula que los “medios fundamentales de comunicación social, en cualquiera de sus manifestaciones y soportes, son de propiedad socialista de todo el pueblo o de las organizaciones políticas, sociales y de masas; y no pueden ser objeto de otro tipo de propiedad”. Por ello, autoriza la existencia de medios no fundamentales, que podrían ser, por ejemplo, medios comunitarios o cooperativas de comunicación.
Existen propuestas, como la de Julio García Luis, que dialogan con la lógica del Estado como mandatario, por su énfasis en la ciudadanía. El profesor y periodista proponía un modelo que, sobre la base de la propiedad social (pública) de los medios de prensa, asegurara “el pluralismo de opiniones y el ejercicio de una prensa situada por encima de intereses privados y de grupos”.7
Ni las posibilidades del mandato constitucional ni propuestas como la de García Luis han encontrado aún espacio para su despliegue.
El DL370: ¿qué es y quién define la moral?
El DL370 fue aprobado meses antes de la promulgación de la Constitución. Su artículo más debatido ha sido el 68, inciso i, que sanciona como contravención “difundir, a través de las redes públicas de transmisión de datos, información contraria al interés social, la moral, las buenas costumbres y la integridad de las personas”.8 Su debate se intensificó por multas aplicadas a periodistas independientes en el contexto de la COVID-19.
Restringir la libertad de expresión por motivos de moral o interés público es un hecho común en la normativa interamericana. No obstante, definir sus contenidos resulta muy complejo en cualquier parte.
El DL370 emplea “conceptos indeterminados”, cosa común en otras legislaciones. Los conceptos “interés social, moral y buenas costumbres” son indeterminados. Proveen un punto de partida legítimo para luego calificar situaciones de hecho que no hayan sido de inicio especificadas.
En el plano internacional, existe consenso en restringir expresiones a través de internet que supongan actos discriminatorios, violencia en línea, amenazas a la seguridad nacional o pornografía infantil. Estas deben ser situaciones de hecho especificadas a partir de aquellos conceptos indeterminados.
En ese ámbito se suelen exigir requisitos de legitimidad para las restricciones a la expresión en la red: la consagración de la restricción en normas claras y precisas; que respondan al peligro de un daño real, creíble e inminente; el respeto a los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad —para evitar la regulación amplia o ambigua, que propicie decisiones arbitrarias— y contar con instituciones especializadas encargadas del asunto, autónomas en su funcionamiento, amén de las garantías judiciales.
Muchos gobiernos aseguran cumplir ese conjunto de requisitos, pero investigaciones demuestran que casi la mitad de las normas sobre el tema son problemáticas: no cumplen uno o más de ellos.9
Es poco frecuente, y conflictivo, asumir conceptos indeterminados como si fuesen situaciones de hecho. O sea, confundir un fundamento que está por definir con un hecho. Eso es lo que hace el DL370. Con ello, trata como simple un problema complejo en todas partes: quién y cómo se decide qué es moral o contrario al interés público.
Por otra parte, puede encargarse de ello una autoridad administrativa —cuya decisión es revisable en tribunales—, pero es más recomendable y común recurrir a jueces. Estos deben proceder con razones públicas, entre otras garantías de transparencia. El DL370 otorga tal definición a inspectores de un ministerio.10 Ello ocurre en un contexto normativo en que no existen leyes de comunicación ni de protección de derechos constitucionales —debe aparecer el próximo octubre— ni mecanismos como la jurisdicción constitucional o la defensoría del pueblo.
DL370, comunicación y libertad de expresión en internet
El DL370 tiene otros problemas en el campo de la comunicación.
Su texto privilegia un enfoque de seguridad. El artículo cinco establece sus ocho objetivos y solo uno de ellos refiere explícitamente a la ciudadanía: “promover y favorecer el acceso y el uso responsable de los ciudadanos a las TIC”.
La norma recuerda regulaciones de los principios de “la era de internet” en el país, como la ahora derogada Resolución 127 del Ministerio de Informática y Comunicaciones (2007). Sin embargo, mucho han cambiado desde entonces las concepciones, los actores, las prácticas, la estructura y el uso de internet en Cuba y en el mundo.
La expresión personal en internet no puede recibir trato similar a un medio de prensa, a la comunicación institucional o a la comunicación de masas. Los enfoques de regulación de la prensa escrita o la televisión no son “aplicables” sin más a internet, pues tiene distinta naturaleza.
Una persona individual puede, desde YouTube o Facebook, tener más impacto que un medio de prensa. Pero sigue siendo una persona que ejerce su derecho “a la libertad de pensamiento, conciencia y expresión” (Constitución cubana, art. 54). Además, Facebook y YouTube no son redes públicas —tampoco lo es el monopolio estatal ETECSA—, son redes privadas que ya restringen contenidos, muchas veces trágicamente. Aplicar más restricciones a sus contenidos requiere justificar, al menos, por qué las primeras son insuficientes.
Ninguna de las nociones de la comunicación como derecho, servicio o bien público privilegia el enfoque de seguridad. José Vidal ha señalado que las políticas de comunicación en Cuba deben situarse en “un marco que rebase, aunque por supuesto incluya, la óptica de la seguridad nacional y se abra a las perspectivas de entender las redes digitales y su uso como infraestructuras básicas para el desarrollo, como un asunto vinculado al derecho a la comunicación, al funcionamiento democrático y transparente de las instituciones públicas y como un proceso generador de bienestar y mejoramiento de la calidad de vida”.
Según un texto en Granma, “a cada cubano con algún uso de internet, nos ha llegado de una forma u otra, una cantidad de contenidos falsos, malintencionados, pensados para crear alarma, pánico, desconfianza y desinformación, para enfermarnos más allá del virus”. El texto reclama sanciones para quienes hagan circular contenidos online que se consideren de esta naturaleza, y repasa ejemplos de cómo lo hacen otras naciones.
La libertad de expresión no incluye desinformar a conciencia, ni mucho menos mentir, y debe ser protegida contra ello. Sin embargo, las multas aplicables por el DL370 no pueden basarse en “falsear”, ni en la “mala intención” de lo expresado ni en motivos políticos, pues dicha norma no menciona tales palabras. Existen otros instrumentos legales que regulan la difusión de noticias falsas y que habilitan procesar a quienes sean acusados por delitos contra la seguridad del Estado mediante debido proceso.
Nada de lo anterior, según las causales de las multas imponibles por el Ministerio de Comunicaciones, tiene que ver con el DL370 ni, por consiguiente, con los multados. Por tanto, cualquier uso del DL370 para sancionar contenidos fuera de su ámbito de actuación comporta problemas de aplicación arbitraria e inseguridad jurídica.
El DL370 sí ofrece un punto de partida para sancionar, calificándolos, contenidos que supongan discriminación —racial, de género o de cualquier otro tipo—, que violen la privacidad o los derechos de los consumidores, practiquen ciberbullyng, linchamiento mediático, publiquen datos personales de terceros o defiendan discursos de odio. Sin embargo, no se tienen hasta el momento noticias de haber usado el DL370 para sancionar a sujetos que hayan cometido este tipo de acciones.
Defender el derecho a la actuación estatal supone colocarlo en relación de dependencia con el resto de los derechos consagrados y con el conjunto de sus titulares. Un derecho puede y debe ser limitado por los derechos de los otros, pero jamás los suprime.
Derechos reconocidos y ley sobre comunicación
La creación de una norma sobre comunicación social está prevista para la legislatura 2023-2028. Para entonces, habrán pasado siete décadas desde 1959 sin ley para el ramo.
Ciertamente, es un viejo problema: desde el origen del constitucionalismo cubano en Guáimaro el país no ha contado con leyes orgánicas en materia de comunicación. Ello no justifica la actual carencia. Debería ser interés del Estado y de la ciudadanía aprobar de inmediato una ley de comunicación e información. Dejar sin normar los medios y modos de expresión —estatales y no estatales, la expresión personal en internet y cualquier otra forma de circulación de discursos— es eternizar conflictos, ilegalizar conductas que son derechos constitucionales y desechar el campo de posibilidades que ofrece regular la comunicación como un derecho.
Un conocido axioma asegura que “la mejor ley de prensa es la que no existe”. Parece una tesis democrática, pero es lo contrario. Con esa lógica gana solo el que ya tiene poder sobre la prensa.
Marx lo sabía muy bien: “Muy lejos, pues, de que la ley de prensa sea una medida represiva contra la libertad de prensa (…) tendría que considerarse por contrario que la falta de una legislación de prensa es una exclusión de la libertad de prensa de la libertad jurídica, pues la libertad reconocida jurídicamente existe en el estado en forma de ley. Las leyes no son medidas represivas contra la libertad. Un código de leyes es la Biblia de la libertad de un pueblo. La ley de prensa es por lo tanto el reconocimiento legal de la libertad de prensa”.11
El modelo de prensa que considera que unos pocos transmiten todo a una audiencia pasiva naufragó hace mucho. Traer la idea de la “biblia de la libertad de un pueblo” al 2020 supone regular la universalización del acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones, establecer la internet como un servicio público, a la vez que un derecho humano inalienable, instituir la información como bien público, consagrar derechos considerados de “cuarta generación” (respeto por la diversidad de ideas, derecho a la existencia virtual y derecho a la privacidad y al anonimato), viabilizar la participación ciudadana en y sobre el ámbito digital y consagrar el derecho a la comunicación.
Generar seguridad para el Estado cubano y para sus ciudadanos es también producir consenso en torno al Derecho justo y generar lealtad normativa en torno a su sistema legal. Esto es, contar con una cultura cívica de respeto a ley que nos interesa defender porque es justa y porque mejora las condiciones de nuestra convivencia.
Notas:
1 K. Marx, En defensa de la libertad. Los artículos de la Gaceta Renana 1842-1843, Valencia: Fernando Torres Editor, 1983, p.102
2 Según la Unión Sindical de Artes Gráficas —fundada por Alfredo López— el Trust ponía “los precios que les da la gana y como, además, son importadores de papel, tintas, y demás artículos relacionados con esta labor industrial, establecen las condiciones del mercado, eliminando la libre competencia y estrangulando a los impresores independientes”. C. Fernández, “El proletariado contra el Trust gráfico”, Voz Gráfica, No. 6, 1936, p. 26.
3 Carlos Bastidas Argüello, periodista ecuatoriano de 23 años, fue asesinado por la dictadura batistiana en 1958 por reportar la revolución. Es el último periodista asesinado en Cuba desde entonces.
4 Rául Roa García, “La Conferencia Interamericana por la libertad de la cultura”. En En pie, Universidad Central de las Villas, La Habana, 1959, p. 195
5 Owen Fiss propone intervenir en la estructura de la propiedad de los medios para crear mejores condiciones a la expresión plural, así como subsidiar y asignar recursos a grupos en desventaja (Libertad de expresión y estructura social, Fontamara, México, 1997).
6 Ver Hiram Hernández Castro, La década mediatizada. El conflicto político entre el gobierno y la prensa privada en el Ecuador (2007-2017), tesis doctoral, FLACSO-Ecuador, 2020.
7 García Luis añadía: “Dentro del sistema de partido único y del reconocimiento del papel dirigente y orientador de nuestra organización de vanguardia, debemos hallar los métodos y estilos que garanticen la autonomía de los órganos de prensa, las atribuciones de sus directores y la práctica profesional del trabajo periodístico”.
8 También ha sido objeto de cuestionamiento el inciso f (prohibición de “hospedar un sitio en servidores ubicados en un país extranjero, que no sea como espejo o réplica del sitio principal en servidores ubicados en territorio nacional”), sobre el cual el Ministerio de Comunicaciones (MINCOM) “aclaró” que, en el caso de las personas naturales, se refiere a las plataformas y aplicaciones nacionales de servicios que se ofrecen en internet y de uso por los ciudadanos, no a blogs, sitios personales o informativos. El contenido de la aclaración del MINCOM no parece haber sido añadido aún al DL370.
9 Ver Agustina del Campo, Libertad de expresión e Internet: desafíos legislativos en América Latina, Buenos Aires: Universidad de Palermo, 2018.
10 El mecanismo de reclamación incluye comparecer ante tribunales en la etapa final del proceso.
11 K. Marx, ob. cit, p. 82.
Fuente: https://oncubanews.com/opinion/columnas/la-vida-de-nosotros/la-biblia-de-la-libertad-de-un-pueblo/