La sentencia de la despenalización del aborto por violación

La mañana de hoy, 29 de abril de 2021, la Corte Constitucional del Ecuador hizo público el fallo en el que despenalizó el aborto por violación en el Ecuador. En un extenso fallo, la jueza Karla Andrade explica el razonamiento jurídico que respalda la despenalización del aborto en casos de violación. 

Esta es una explicación del fallo expedido por la Corte Constitucional. 

¿Qué resuelve concretamente el fallo? 

En concreto: una mujer, adolescente o niña cuyo embarazo sea producto de una violación no podrá ser encarcelada si decide abortar. Los profesionales de la salud que la asistan en su aborto tampoco podrán ser procesados. 

En detalle, el fallo resuelve: Seis demandas presentadas entre 2019 y 2021 sobre la misma cuestión jurídica: la inconstitucionalidad del numeral 2 del artículo 150 del COIP que decía que no son punibles los abortos cuando “el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental”.

La Corte declara que el numeral 2, del artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal en la frase “en una mujer que padezca de discapacidad mental” es inconstitucional por el fondo. “Una inconstitucionalidad por el fondo es el hallazgo de que el contenido de una ley o medida administrativa es incompatible con la Constitución y el bloque constitucional; por ejemplo, que la Asamblea legalice una discriminación”, explica la abogada Verónica Potes. “Es diferente a que se declare una inconstitucionalidad por la forma”, dice Potes. Si ese fuera el caso, significaría que el contenido de la ley o acto administrativo no es necesariamente inconstitucional, “sino la forma cómo se emitió”, explica Potes. En el caso del numeral 2 del artículo 150, la Corte ha resuelto que su contenido contraría a la Constitución por lo que debe ser eliminado. 

¿Se resolvieron una o las seis demandas? 

Las seis causas fueron acumuladas en una sola, en la primera que se presentó, y que estaba identificada con el número de proceso 34-19-IN. Para llegar a su decisión, la jueza Andrade resuelve dos problemas jurídicos expresados en forma de las preguntas: ¿La sanción penal hacia mujeres víctimas de violación que han interrumpido su embarazo sin tener una discapacidad mental es una pena proporcional? y ¿El artículo 150 numeral 2 del COIP es contrario al derecho a la igualdad y no discriminación al establecer como excepción únicamente el aborto consentido en casos de violación de mujeres con discapacidad mental? Para resolverlo, la Corte hace un análisis de la existencia de proporcionalidad de las penas, un principio del debido proceso consagrado constitucional y legalmente en el Ecuador. “El principio de proporcionalidad en materia penal establece que al dictarse una sentencia, el tribunal debe realizar un balance de la equidad de la pena que se ha impuesto y los hechos cometidos”, explica la experta en derechos humanos Daniela Oña. En el caso del aborto por violación, “obviamente existe una desproporción entre pena y las circunstancias en que se cometió el aborto, que son muchas veces traumáticas y revictimizantes para las mujeres”, dice Oña.
Al analizar este punto, la Corte afirma que “aun cuando la protección a la vida desde la concepción es un valor primordial dentro de la Constitución, este no puede ser interpretado de forma aislada o absoluta, sino que debe ser entendido sistemáticamente con otros derechos y principios” constitucionales; “en este caso con aquellos derechos de las mujeres que han sido violadas”, dice la Corte. Por lo que considera que “corresponde balancear y encontrar un apropiado equilibrio que permita la convivencia de los diversos derechos que reconoce nuestra Constitución”.  Para encontrarlo, el fallo hace un largo análisis. Entre otros puntos, la Corte sostiene que la protección del feto y el derecho a la integridad de las niñas, adolescentes y mujeres víctimas de una violación son derechos jerárquicamente iguales, indivisibles e interdependientes, por lo que la vigencia de uno no puede menoscabar el otro. Además, el fallo apunta las graves consecuencias que tiene una violación en las niñas, adolescentes y mujeres víctimas. A ello se suma, en ocasiones, el embarazo no deseado —es decir, una maternidad forzada. “Esto implica más consecuencias para la integridad de las niñas, adolescentes y mujeres víctimas de violencia sexual”, dice la sentencia. La primera de estas consecuencias, dice la Corte, es que “compromete su cuerpo nuevamente y las revictimiza”. Además, las somete a posibles complicaciones del embarazo y la labor de parto, “sobre todo en caso de niñas y adolescentes”.

En tercer lugar, dice el fallo, “se incrementan los trastornos emocionales y psicológicos asociados a la depresión, humillación, vergüenza e impotencia durante la gestación”. Por último, sostiene la Corte, hay consecuencias sociales, “pues el embarazo ocasionado por violación generalmente provoca estigmatización y falta de apoyo de sus familias y acarrea que muchas niñas, adolescentes y mujeres en etapa de escolaridad abandonen sus estudios y cambien su proyecto de vida”. La Corte consideró que si a estas consecuencias se le suman una sanción de cárcel, “ la medida constituye un sacrificio desmedido e injustificado que solo las revictimiza y afecta en sus derechos constitucionales” a las mujeres, niñas y adolescentes que decidieren terminar un embarazo producto de una violación. La Corte dice de forma expresa que en este delito “la balanza se inclina exclusivamente hacia el nasciturus [el feto] dejando de lado la protección de los derechos constitucionales de las víctimas de violación, pese a que estos tienen igual jerarquía y aplicabilidad”. Por ello, la Corte resuelve que el numeral 2 del artículo 150 “no es proporcional y por tanto es inconstitucional”. La Corte también determina que esa norma legal —el numeral 2 del artículo 150 del COIP— discrimina a las mujeres víctimas de violación que no tienen una discapacidad intelectual de aquellas que sí la tienen. “Esta Corte ha establecido que la discriminación directa se materializa en aquellos casos en los que existe un trato desfavorable en perjuicio de una persona frente a otra, en circunstancias comparables”, dice el fallo. Tanto unas como otras resultan embarazadas del mismo acto: una violación, por lo que “resulta irrelevante analizar la capacidad mental de la víctima como presupuesto para la configuración del delito, pues si se ha configurado una violación, no existió consentimiento”, dice el fallo. “La Corte indica que esa distinción entre mujeres con discapacidad y aquellas que no la tienen es discriminatoria, toda vez que ambas, estando en igualdad de condiciones y no dieron su consentimiento para el embarazo; por ende, deben ser tratadas igual”, dice la abogada constitucionalista María Dolores Miño. ¿Cuáles son los efectos inmediatos del fallo? Desde el momento en que la sentencia sea publicada en el Registro Oficial, la frase “en una mujer que padezca de discapacidad mental” del numeral 2 del artículo 150 del COIP desaparecerá. Desde ese momento, solo dirá: “Si el embarazo es consecuencia de una violación”.Pero el fallo le ordena a la Asamblea expedir una ley, ¿qué dirá?Sí. El Defensor del Pueblo deberá presentaren máximo dos meses un proyecto de ley que regule la interrupción voluntaria del embarazo en casos de violación. La Asamblea deberá aprobarla en máximo seis meses. El proyecto de ley deberá hacerse “sobre la base de los criterios establecidos en esta decisión”, dice el fallo. Miño explica, además, que “la sentencia  genera efectos inmediatos a partir de su publicación en el Registro Oficial, aún cuando la Asamblea no ha realizado los cambios a la ley ordenados”. La inconstitucionalidad surte efectos inmediatos, pero cómo se regularán los abortos en casos de violación le corresponde a la Asamblea, al ser la función legislativa del país. ¿Se necesitará una sentencia ejecutoriada que declare que hubo una violación para que el aborto no sea punible?No. La Corte le da cuatro parámetros al Defensor del Pueblo para que redacte el proyecto de ley. El primero dice que en ningún caso “se podrá penalizar la interrupción voluntaria del embarazo por el hecho de que no exista una sentencia condenatoria ejecutoriada por el delito de violación”. Esa exigencia, dice la Corte, sería un requisito que, “en la práctica, promovería la maternidad forzada de las víctimas”.¿Habrá un límite de semanas para practicar un aborto a una mujer víctima de violación?Sí, pero no lo fijó la Corte. En otro de los parámetros que establece el fallo para la ley que deba presentar el Defensor del Pueblo, la Corte dice, citando un fallo de la Corte Interamericana de Derechos, que la protección de la vida desde la concepción es “gradual e incremental según el desarrollo del nasciturus (feto)”, por lo que se requiere límites “objetivos y técnicos”, lo que incluye la necesidad de fijar un máximo de semanas. No las fijó porque dijo que no era su potestad. ¿Y qué pasa si una niña o adolescente víctima de violación no tiene permiso de sus papás para el aborto?Otro de los parámetros del fallo dice que en esos casos, la ley que se apruebe deberá crear mecanismos “adecuados y confidenciales” para que las víctimas puedan realizar la “denuncia, examen médico, declaración jurada o lo que corresponda conforme se determine normativamente” sin temor a represalias. “La regla general es que las NNA tengan una autorización de papis o representantes legales, pero la Corte establece que en los casos en que no sea posible porque son victimarios o porque tienen una posición que no considere la integridad de las niñas y adolescentes, ciertas autoridades puedan dar esa autorización, en consideración del interés superior de las niñas y adolescentes”, explica la abogada Daniela Oña. Esto haría que la autorización de los representantes legales no sea necesaria en estos casos. Estas medidas, según la Corte, son especialmente necesarias en los casos en que la violación se haya perpetrado dentro del círculo íntimo o familiar de la niña o adolescente “donde sus victimarios ejercen poder sobre ellas y pueden incluso tener su representación legal”. Según la organización Ecuador Dice Nomás, que lucha contra el abuso sexual infantil,  una de cada 4 niñas y uno de cada 6 niños son abusados sexualmente antes cumplir 18 años. En el 93% de los casos por un familiar cercano o una persona de confianza En un 88% de los casos, el perpetrador jamás será denunciado, juzgado o  condenado.¿Por qué fue la jueza Andrade la que redactó el fallo?Cuando un caso llega a la Corte, es asignado por sorteo a uno de sus nueve jueces para que lo analice y estudie a profundidad y redacte un proyecto de sentencia. Luego, estos proyectos pasan para discusión del pleno de la Corte —es decir, de sus nueve jueces. El sorteo determinó que la causa sea conocida por Karla Andrade. ¿Cómo se decide el fallo?Si una mayoría simple de los jueces (es decir, 5) vota a favor del proyecto, se convierte en el fallo que resuelve la causa. Los jueces que no estén de acuerdo con el proyecto pueden “salvar su voto”, es decir pronunciarse en contra y explicar sus razones por escrito. En la sesión del pleno de ayer, los jueces conocieron y discutieron el fallo de 50 páginas propuesto por Andrade. Siete jueces votaron a favor de su sentencia. Dos, Carmen Corral y Teresa Nuques, salvaron su voto y presentaron opiniones disidentes por separado. El juez Ramiro Ávila Santamaría presentó “un voto concurrente”; es decir, que estaba de acuerdo con el fallo de Andrade pero, explicó por escrito, que consideraba que procedía la despenalización no solo de los casos de abortos por violación, sin de todos los casos. La postura jurídica de Ávila es que se debía despenalizar todo aborto consentido —el artículo 148 del Código Integral Penal (COIP) reprime el aborto que se practica sin el consentimiento de la mujer. El fallo de la Corte incluye no solo el proyecto adoptado por los siete jueces, sino que, además, incluye las opiniones de disenso de Corral y Nuque, así como el voto concurrente de Ávila.¿Se despenalizó el aborto en todos los casos?No. El fallo es muy claro: solo declara la inconstitucionalidad del numeral 2 del artículo 150 del COIP.De hecho, algunas de las demandantes pedían que se amplíe la excepción al incesto, la inseminación no consentida y las malformaciones graves. La Corte dijo que en el COIP no existe un delito penal de incesto sino que se penaliza “la violación incestuosa” —por ende, ya estaría protegida por tal excepción.Sobre la inseminación forzada, dijo que esa conducta no está específicamente tipificada en el COIP por lo que no puede ser analizada en una sentencia sobre la constitucionalidad de una norma concreta del COIP (del artículo 150).Sobre el caso de malformaciones graves y otras posibles excepciones a la punición del delito de aborto consentido , la Corte dijo que era necesario un acto legislativo que “sea producto de una amplia deliberación democrática por parte de los representantes del pueblo, basada en criterios técnicos y de salud pública”.El artículo 149, que es el que reprime todos los demás casos de aborto consentido no fue declarado inconstitucional.El 148, que castiga el aborto no consentido (es decir, que se practica a una mujer sin que ella lo sepa o autorice) también continúa vigente.Así que no, no se despenalizó todo aborto, solo el aborto por violación.