A lo mejor el nombre de «Protocolo de Nagoya» sea un tanto desconocido para buena parte de nosotros, lo cual no se debe a nuestro desinterés, sino a la negociación «bajo perfil» de los países del mundo y la falta de difusión de organismos como la ONU de un tratado complejo y de relevancia mundial. […]
A lo mejor el nombre de «Protocolo de Nagoya» sea un tanto desconocido para buena parte de nosotros, lo cual no se debe a nuestro desinterés, sino a la negociación «bajo perfil» de los países del mundo y la falta de difusión de organismos como la ONU de un tratado complejo y de relevancia mundial.
Ahora bien, el «Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización al convenio sobre la diversidad biológica» [1] es parte del Convenio de Diversidad Biológica (CDB) ratificado por 193 países del mundo, vigente desde 1993 y concebido como un instrumento internacional para «la conservación de la biodiversidad y el uso sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa de los beneficios resultantes de la utilización de los recursos genéticos» [2]; entonces, el CDB ha buscado ser un acuerdo mundial para alertar sobre la necesidad de conservar la biodiversidad pero sin dejar de lado su explotación «sustentable» y la utilización de sus recursos genéticos para obtener beneficios económicos.
El «Protocolo de Nagoya» es accesorio al CDB y es producto de la negociación de los países miembros en la denominada Conferencia de las Partes (COP) realizada en Nagoya, Japón, en el año 2010; hasta 2012 92 países del mundo, entre ellos Ecuador, firmaron el Protocolo y hasta el momento lo han ratificado 51 partes [3] , en su mayoría países caracterizados por su gran biodiversidad, con lo cual el Protocolo entrará en vigencia en una COP a realizarse en Corea del Sur entre el 13 y 17 de Octubre del presente año.
Con referencia a Ecuador, el Protocolo se encuentra en trámite en la Asamblea Nacional, y ya cuenta con informe favorable de los Ministerios de: Relaciones Exteriores, Ambiente, Coordinador de Patrimonio, e incluso, con un dictamen de la Corte Constitucional que declara su constitucionalidad y armonía con la legislación ecuatoriana.
Sin embargo, el Protocolo de Nagoya merece una lectura profunda para conocer sus consecuencias y su constitucionalidad o no; a continuación, compartimos un breve análisis del mismo:
El principal objetivo estipulado del Protocolo es «la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, incluso por medio del acceso apropiado a los recursos genéticos y por medio de la transferencia apropiada de tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre dichos recursos y tecnologías…» (Art. 1 del Protocolo).
En primer lugar, debemos comprender el significado de la «utilización de los recursos genéticos», que no es más que la investigación y desarrollo de la composición genética y bioquímica de los recursos genéticos, que no sólo se encuentran en la flora y la fauna, sino incluso en los mismos seres humanos, que para interés de este Protocolo se hace referencia a quienes conforman las comunidades indígenas, mismas que son incorporadas ampliamente en el Protocolo de Nagoya y que el CDB apenas las nombra; el Tratado de Nagoya busca incluir el patrimonio genético de las comunidades indígenas y sus saberes ancestrales en el desarrollo de la biotecnología, sin siquiera pensar en alguna reglamentación ética o de derechos humanos.
El principal sustento, legal y ético, del Protocolo es el «consentimiento fundamentado previo» que consistiría en la aceptación «de la Parte que aporta dichos recursos que es el país de origen (…) o una Parte que haya adquirido los recursos genéticos conforme al Convenio…» (Art. 6). Este consentimiento permite el acceso a los recursos genéticos para su utilización e investigación, y como se indica los recursos genéticos no sólo pueden «provenir» del país de origen, sino también de una Parte o País que los haya adquirido de conformidad al Protocolo, es decir, podría existir una apropiación de los recursos genéticos de una Parte a otra en una clara vulneración a las soberanías nacionales y a las legislaciones.
De igual manera, se establece que para el acceso a conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos se requiere de dicho consentimiento fundamentado previo de las comunidades indígenas y locales, o únicamente su aprobación y participación de los beneficios en condiciones mutuamente acordadas de las Partes, recalcando que los beneficios no sólo son monetarios, sino incluyen: cooperación, transferencia tecnológica, obra social, entre otros. En otras palabras las comunidades podrían enfrentarse a negociaciones por su patrimonio genético con grandes ofertas económicas o no.
¿Qué dice la Constitución de Montecristi sobre: consentimiento fundamentado previo, recursos genéticos y saberes ancestrales?
En primera instancia el consentimiento fundamentado previo es una figura jurídica que no existe en la legislación nacional, y que el Protocolo deja a criterio de los países su definición precisa y reglamentación. Lo más cercano a esta figura en la Constitución de Montecristi y citada por la Corte Constitucional para su dictamen, es la consulta libre, previa e informada, estipulada en la Constitución de la siguiente manera:
«Artículo 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, (…) los siguientes derechos colectivos:
7.- La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. (…)»
La Constitución taxativamente desarrolla en qué situaciones deben ser consultadas las comunidades, pueblos y nacionalidades, entre las cuales no consta la utilización de los recursos genéticos asociados a sus saberes ancestrales, y a su vez su apropiación y utilización serían contrarias a la Carta Magna si consideramos los siguientes artículos:
«Art 57, num 12. Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologías y saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de medicina tradicional, con inclusión del derecho a recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, así como plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y la flora.
Se prohíbe toda forma de apropiación sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas .»
«Art. 322.- Se reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley. Se prohíbe toda forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales. Se prohíbe también la apropiación sobre los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrobiodiversidad.»
«Art. 402.- Se prohíbe el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional.»
Pero qué sucede con los recursos genéticos, según la Constitución en su artículo 313 el Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, entre ellos la biodiversidad y el patrimonio genético, por lo cual no se podría permitir la utilización de su biodiversidad por otras partes del Protocolo, ya que el control de los recursos genéticos es exclusivo del Estado ecuatoriano que, además, debe respetar los derechos de la naturaleza.
Si bien el Protocolo no habla de apropiación, directamente, y en ello se basa la Corte Constitucional para su decisión favorable, es evidente que la utilización, cesión e investigación de los recursos genéticos derivaría en la obtención de productos o procedimientos que serían patentados por la Parte o las Partes que desarrolló la investigación, como ya ha sucedido en nuestro país.
Por otro lado, el Protocolo en lo referente a situaciones transfronterizas (Art. 11) de los recursos genéticos o los conocimientos ancestrales afirma que se debe «procurar» la cooperación de las Partes, con lo cual se abre la posibilidad de utilizar recursos genéticos sin el consentimiento previo fundamentado de las Partes afectadas, lo cual se legitima en el Protocolo con la posibilidad de la creación de un Mecanismo mundial multilateral de participación de los beneficios «que se producen en situaciones transfronterizas o en las que no es posible otorgar y obtener consentimiento fundamentado previo. Los beneficios (…) se utilizarán para apoyar la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes a nivel mundial» (Art. 10).
Si bien es necesario tener una legislación internacional para proteger el patrimonio genéticos y los conocimientos ancestrales de la biopiratería, la verdadera intención de este Tratado es facilitar la utilización de los recursos genéticos por parte de los países desarrollados en investigación y que son utilizados por las grandes corporaciones transnacionales, ello se evidencia con la creación de varios espacios nacionales e internacionales que simplificarían el acceso y la participación de los beneficios como: Puntos Focales Nacionales (Art 13) o el Centro de intercambio de información sobre acceso y participación en los beneficios e intercambio de información (Art. 14) que serían los encargados de recopilar, procesar, informar, entregar y permitir el acceso a información y a los recursos genéticos de los países que ratifiquen el Protocolo.
Otra profunda contradicción del Protocolo, consigo mismo y con la Constitución del 2008, es que a lo largo de su redacción se manifiesta que los países deben adoptar medidas legislativas, administrativas o de política, para asegurar que el acceso a los recursos genéticos y conocimientos ancestrales se obtenga de conformidad con el consentimiento previo fundamentado y con transparencia (Arts. 15, 16 y 17); sin embargo, al mismo tiempo se busca que las partes negocien, con proveedores y usuarios de los recursos genéticos, la jurisdicción a la que se someterán, la ley que se aplicará, e incluso opciones alternativas como centros de mediación o arbitraje, sin mencionar que las partes deberán adoptar medidas para el reconocimiento mutuo y la aplicación de sentencias extranjeras y laudos arbitrales (Art. 18), lo cual de aplicarse en el país constituiría una grave vulneración a la soberanía y la legislación nacional, y nos recuerda a las amargas experiencias nacionales en Centros de Arbitraje Internacionales.
Sólo para ahondar el análisis citemos, nuevamente, a nuestra Constitución:
«Art. 422.- No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas. (…)»
Como es costumbre en los organismos multilaterales y tratados internacionales, no todos los países se encuentran en igualdad de condiciones y el Protocolo de Nagoya no es la excepción ya que en su artículo 22 reconoce que los diferentes países tienen distintas capacidades para cumplir y hacer cumplir el tratado, al igual que diferentes necesidades económicas, evidenciando que el Protocolo no se da en igualdad para las partes, igualmente, se establecen mecanismos para la transferencia tecnológica, colaboración y cooperación (Art. 23) y para el financiamiento de las Partes (Art. 25), en los cuales los países desarrollados pueden aportar recursos económicos, transferir tecnología, cooperar en obra social, etc., generando un conflicto de intereses y una dependencia de los países menos desarrollados, quienes a su vez poseen la biodiversidad mayoritariamente.
Adicionalmente, el Protocolo contempla la posibilidad de que organismos nacionales o internacionales, gubernamentales o no, con competencias en los asuntos del Protocolo pueden participar como Observadores en la reunión de la Conferencia de las Partes (Art. 26), esto abriría la puerta a que Transnacionales como farmacéuticas y de procesamiento de alimentos y transgénicos puedan ejercer influencia al interior del máximo organismo del Protocolo de Nagoya y del CDB.
El Protocolo de Nagoya, no se ancla únicamente en el CDB, sino en la estructura actual del capitalismo que busca apropiarse de la vida y no sólo del capital; las nuevas configuraciones del capitalismo, de los gobiernos y del mismo poder permiten que la esfera biológica sea utilizada para el beneficio económico de las élites. La apropiación o utilización de los recursos genéticos se subsume como parte del desarrollo tecnológico aceptado socialmente con el fin de obtener beneficios para las mayorías, ocultando que dicho «avance» beneficia a las minorías, y a su vez, es producto de la manipulación y degradación de la flora y la fauna, y del propio ser humano, como es el caso de las comunidades indígenas que aún son consideradas como «objetos de estudio científico» descartando sus derechos y su propia humanidad.
El Presidente de la República ha afirmado, como justificación a la firma del Acuerdo Comercial con la Unión Europea, que Ecuador es un país pequeño en el escenario mundial y no puede cambiar sólo el Orden Mundial que es ilegal, ilegítimo e inmoral; sin embargo, le decimos que existe la alternativa de evitar formar parte de ese Orden Mundial, al no ratificar convenios internacionales que conforman una inconstitucionalidad no sólo legal, sino para la vida.
Para finalizar, citamos la Constitución de Montecristi, aprobada por la mayoría de ecuatorianas y ecuatorianos en 2008:
«Art. 403.- El Estado no se comprometerá en convenios o acuerdos de cooperación que incluyan cláusulas que menoscaben la conservación y el manejo sustentable de la biodiversidad, la salud humana y los derechos colectivos y de la naturaleza.»
Notas:
[1] Para revisar el Protocolo completo: http://www.cbd.int/abs/doc/
[2] Para revisar el Convenio completo: https://www.cbd.int/doc/legal/
[3] Los países que han ratificado el Protocolo de Nagoya son: Albania, Unión Europea, Belarús, Benín, Bután, Botsuana, Burkina Faso, Burundi, Comeros, Costa de Marfil, Dinamarca, Egipto, Etiopia, Fiji, Gabón, Gambia, Guinea Bissau, Guyana, Hungría, India, Indonesia, Jordán, Kenia, Laos, Madagascar, Mauritania, Ruanda, Micronesia, Mongolia, Mozambique, Myanmar, Namibia, Níger, Noruega, Samoa, Seychelles, Sudáfrica, España, Sudán, Suiza, Siria, Tayikistán, Uganda, Vanuatu, Vietnam, Guatemala, Uruguay, Panamá, Perú, Honduras, y México.
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