«Yo les invito a reflexionar sobre lo que vamos a hacer ahora, votamos con la mano en la historia, pero pensando en el futuro, o votamos poniendo la mano en el bolsillo, defendiendo los intereses de las transnacionales. Es más, plantearía algo compañeras y compañeros, si pudiera y si tuviera los votos, plantearía, que en […]
«Yo les invito a reflexionar sobre lo que vamos a hacer ahora, votamos con la mano en la historia, pero pensando en el futuro, o votamos poniendo la mano en el bolsillo, defendiendo los intereses de las transnacionales. Es más, plantearía algo compañeras y compañeros, si pudiera y si tuviera los votos, plantearía, que en el Ecuador erradiquemos la minería metálica a cielo abierto, la gran minería metálica a cielo abierto. Pero a lo mejor no tengo los votos y soy realista, por qué no planteamos una consulta popular para que el pueblo defina su futuro sin miedos…»
Presidente de la Asamblea Constituyente,
Montecristi, 18.04.2008
¿Seguridad jurídica… o seguridad para el lucro sin fin?
La cantaleta es diaria. No hay seguridad jurídica reclama con cansina recurrencia el empresariado -sobre todo minero en estos tiempos- mientras exige más certezas… para sus beneficios y prebendas. Tal reclamo merece un análisis integral, recordando que el artículo 82 de la Constitución de Montecristi reconoce a la seguridad jurídica que, en los hechos no existe o, mejor dicho, existe en diferentes tipos según para quién, para qué o de qué condiciones hablamos…
Ante todo, la seguridad jurídica nunca puede verse como un fin en sí mismo, sino como un principio y un medio para alcanzar la «certeza» de los derechos y reducir la incertidumbre de su incumplimiento. Además, sin negar su importancia en las actividades económicas, el gran objetivo de la seguridad jurídica es el respeto irrestricto a los derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a la participación democrática , por citar dos puntos clave. Es decir, la seguridad jurídica es un instrumento para cristalizar el mandato del artículo 1 de la Constitución de Montecristi: El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, inclusive intercultural y plurinacional .
Por tanto, la seguridad jurídica no debería ser un privilegio del gran empresariado, sino un derecho de la ciudadanía, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, gobiernos autónomos, gobierno central, emprendimientos privados, cooperativos, comunitarios, asociativos, y demás organizaciones sociales, quienes siempre han sufrido el atropello e irrespeto de sus derechos fundamentales. Todos estos sujetos de derechos son parte del Estado. Es más, en tanto derecho, la seguridad jurídica incluye a la Naturaleza, que también es un sujeto de derechos según el artículo 71 de la Constitución [1] .
Así, el derecho a la seguridad jurídica de las empresas (al ser «personas jurídicas», es decir, entes abstractos), jamás debería imponerse sacrificando los Derechos Humanos, individuales y colectivos, ni sacrificando los Derechos de la Naturaleza. Y notemos que, quienes despotrican en contra de que la Naturaleza sea sujeto de derechos son los mismos que nada dicen sobre que las empresas puedan «gozar» de derechos casi humanos. A muchos les escandaliza reconocer derechos a toda forma de vida -humana o no humana- pero ni les inmuta reconocer al capital el «derecho… al lucro sin fin».
En defensa de ese «derecho al lucro sin fin», ahora se pretende restringir derechos de participación a toda la ciudadanía -establecidos en la Constitución- para que ella no pueda expresarse y participar activamente en aspectos fundamentales de su vida. Una muestra de ello se vivió el 5 de junio de 2019, justo en el Día Mundial del Ambiente. Entonces, y sin intermediarios, el poder minero desplegó su estrategia y poder en la Corte Constitucional con el sumiso y vergonzante respaldo del gobierno nacional. Mientras que antes Rafael Correa era el abanderado de la arremetida extractivista, ahora el gobierno de Lenín Moreno es la caja de resonancia de las pretensiones de las grandes mineras, con un ministro de Recursos Naturales que no tiene empacho alguno para mentir con tal de apoyarles, como con la declaración de que » el país dijo sí a la minería en la consulta del 2018 « [2] (o incluso negando la posibilidad de que exista una consulta popular a escala nacional sobre la minería).
Más allá de las declaraciones prepotentes de un funcionario meramente instrumental a los intereses extractivistas, la consulta popular en cuestión está prevista en el artículo 104 de la Constitución, el cual es claro sobre las únicas circunstancias en las cuales dicho tipo de consultas se encuentra prohibido :
«Las consultas populares que soliciten los gobiernos autónomos descentralizados o la ciudadanía no podrán referirse a asuntos relativos a tributos o a la organización político administrativa del país, salvo lo dispuesto en la Constitución»
Este artículo abre la puerta para la construcción de una democracia directa permitiendo a la ciudadanía y a los gobiernos locales -cumpliendo una serie de requisitos- la posibilidad de convocar a dicha consulta con las salvedades mencionadas. La minería evidentemente no entra en ninguno de estos puntos, además que es un tema de interés de la jurisdicción de los gobiernos locales y la propia ciudadanía. Y justamente este derecho es el que quieren atropellar las empresas mineras en contubernio con el gobierno de Lenín Moreno.
Sobre la interpretación de la consulta popular, cabe resaltar que un gran argumento de los juristas pro-mineros es que el pueblo se pronunció por prohibiciones expresas a la minería en la consulta del 4 de febrero de 2018; para ellos, eso implicaría que las consultas populares serían una suerte de reformas puntuales/territoriales de la Constitución… Ante esto el ministro de Recursos Naturales interpreta que la consulta de 2018 aprobó la actividad minería… un argumento falaz, pues:
(1) sería -si lo acepta- una forma de desmontar los derechos de participación establecidos en el mencionado artículo 104 con una consulta sobre otro tema;
(2) la pregunta de la consulta popular de febrero de 2018 no se formuló en ese sentido, ni decía que las prohibiciones a la minería ahí establecidas eran únicas, sino que, en realidad, incorporó otras prohibiciones; basta recordar la pregunta 5 de esa consulta : «¿Está usted de acuerdo con enmendar la Constitución de la República del Ecuador para que se prohíba sin excepción la minería metálica en todas sus etapas, en áreas protegidas, zonas intangibles y centros urbanos?»
(3) en derecho público solo se puede hacer lo que está expresamente dispuesto (y la pregunta de la consulta de febrero no dispuso expresamente la aceptación de la minería, mucho menos a gran escala); y
(4) el asunto es más complejo si consideramos el tema de los bienes comunes.
Respecto a este último punto, cabe destacar lo dicho por Ugo Mattei en los «Bienes Comunes – Un manifiesto»:
«la tenaza entre la propiedad privada que legitima los comportamientos más brutales de la empresa moderna, y la soberanía estatal, que de modo incansable colabora con la primera en la generación de constantes ocasiones para la mercantilización y privatización de los bienes comunes«.
Tal reflexión es oportuna al caso minero pues, en la práctica, la sumisión del Estado a los intereses del capital transnacional implica una suerte de «privatización del subsuelo» -por ejemplo, minerales o petróleo: bienes comunes en tanto que todos los miembros de la sociedad deberían ser sus propietarios- junto con la destrucción del suelo sin permitir que las comunidades decidan aceptar o no la explotación.
La idea no debería ser alentar la privatización -explícita o encubierta- de los minerales o el petróleo, como sucede en la jurisprudencia anglosajona. Incluso aquí podemos recoger la idea de Simón Bolívar quien, el 24 de octubre de 1829, planteó que «las minas de cualquier clase pertenecen a la República». Y aún así esta tesis es insuficiente, pues no basta con proclamar al Estado como propietario de los minerales o el petróleo (de hecho, el problema radica en que el Estado parece forzado a transferir bienes comunes al sector privado… es decir, la dicotomía Estado-empresa privada o mercado es falsa también en este tema). Es crucial que las decisiones sobre los bienes comunes se democraticen, de tal forma que las comunidades tengan el derecho a decidir y garantizar su propia existencia en armonía con la Naturaleza.
Además de estos líos, notemos que la megaminería arriesga bienes comunes como el agua y los páramos, es decir territorios de vida. No olvidemos que cuando se destrozan los páramos o las fuentes de agua, es muy difícil -o hasta imposible- repararlos y menos aún restaurarlos como manda la Constitución en su artículo 72 . Hasta se puede interpretar que, con la minería, bienes comunes como el agua se están mercantilizando al privatizar el derecho del capital transnacional a lucrar sin fin contaminando, destruyendo, aniquilando…
Lo correcto más bien debería ser que las comunidades puedan decidir sobre dichos bienes comunes, en especial sobre el agua. Esta posibilidad es indispensable si asumimos la tierra -superficie y subsuelo- no como un simple factor de producción y damos paso al territorio: base para la vida de las comunidades, concepción que puede empatar con una concepción plurinacional del Estado, en donde los pueblos y nacionalidades indígenas pueden y deben tener mecanismos potentes para decidir sobre su territorio.
La inseguridad como norma minera
Desde que el pueblo -por primera vez luego de una Asamblea Constituyente- aprobó en las urnas la Constitución en 2008, en contra de lo dispuesto en la misma carta constitucional, el manejo de las actividades mineras exacerbó la inseguridad jurídica. Inseguridad que, por cierto, ha sido constante en el pasado, cuando para atraer inversiones extranjeras se han atropellado derechos, algo que ahora se pretende hacer a gran escala…
Vamos por partes, como diría Jack «El Destripador» (sí, la minería equivale a «destripar» al país). Aunque el discurso oficial distingue entre minería legal e ilegal, en los hechos gran parte -por no decir toda- la minería realmente existente es ilegal: todos los proyectos mineros han incumplido normas legales como la realización adecuada y de buena fe de la consulta previa, libre e informada, prevista en el artículo 398 de la Constitución de 2008 (que no puede confundirse con la consulta popular establecida en el artículo 104 y su realización tampoco podría ser un criterio para que la Corte Constitucional autorice una consulta popular [3] ). De hecho, ni siquiera hay una norma para hacer la consulta previa sobre actividades mineras, como reconoce la Corte Constitucional en una sentencia del año 2010.
Es decir, la ilegalidad minera se refuerza por la inacción del Estado al incumplir la Constitución y la sentencia de la Corte Constitucional en 2010. Por ende, si la reversión o anulación de las concesiones mineras por procesos judiciales genera potenciales demandas al país ante tribunales internacionales de inversiones (como el CIADI u otros), el gobierno -y las propias empresas- tendrá una gran dosis de responsabilidad (más cuando hasta se ha atrevido a publicar catastros mineros irrespetando la prohibición de minería en páramos y fuentes de agua).
Otro elemento de ilegalidad minera a destacar es que, como en el caso de Mirador, las licencias concedidas por el Estado tienen «condicionantes»; es decir, se han entregado licencias bajo la exigencia de que los beneficiarios hagan actividades que, en realidad, debían realizarse antes de que las licencias sean concedidas. Tales licencias con «condicionantes» son ilegales al no existir ninguna norma donde prevea su otorgamiento.
Pero, sin duda, las mayores violaciones a las normas mineras de la Asamblea Constituyente [4] arrancaron muy pronto con el incumplimiento del mandato número 6 o Mandato Minero. Este mandato fue aprobado con una amplia mayoría -contando con el respaldo expreso de María Paula Romo, ahora ministra de Gobierno- en una importante sesión de la Asamblea Constituyente de Montecristi -ver acta 037-, el 18 de abril de 2008 . Tal mandato, entre otras disposiciones, extinguió, sin compensación económica, las concesiones que incurrían en las siguientes causales:
a) Incumplimiento de la ley respecto a inversiones y pago de patentes.
b) Ausencia de consulta ambiental y de consulta a pueblos y nacionalidades.
c) Afectación a fuentes y nacimientos de agua.
d) Afectación al Sistema Nacional de Áreas Protegidas, bosques protectores y sus zonas de amortiguamiento.
e) Acaparamiento de tierras (se prohibió que una misma persona, empresa y sus subsidiarias tuviesen más de tres concesiones).
f) Las concesiones entregadas a ex-funcionarios del Ministerio de Energía y Minas.
g) Además, se suspendió la entrega de nuevas concesiones -moratoria minera- hasta expedir un nuevo marco normativo para la actividad.
Aunque no se incluyó a la minería de pequeña escala y artesanal en dicho mandato, se conocían sus graves problemas, y sí se esperaba que sea considerada en el nuevo marco normativo (algo que en realidad nunca ocurrió de manera adecuada e integral, cabría complementar). Es evidente que las dos formas de minería, ilegal y legal, son tremendamente nocivas, tanto para los seres humanos como no humanos. Lo que no se puede ocultar es que los impactos de la megaminería, aun cuando fuera adecuadamente controlada, serán siempre macro por definición; así, por ejemplo, traigamos a colación la enorme destrucción dejadas por accidentes como los sucedidos en noviembre de 2015 en Samarco y en enero de 2019 en Brumadhino -ambos en Brasil- para mencionar apenas dos casos sonados de un largo rosario de tremendas destrucciones socioambientales.
El caso es que la violación al Mandato Minero fue oportunamente detectada. Pero no se hizo nada. El gobierno de Rafael Correa -gran promotor de la megaminería y mayor benefactor de las empresas mineras transnacionales- arrasó con la Constitución e incumplió el Mandato Minero. Como señaló en su Amicus Curiae el gran constitucionalista Julio César Trujillo , del que transcribimos algunos párrafos fundamentales, el incumplimiento del mandato 6 fue una clara violación constitucional:
«… el Ministro de Energía y Minas (hoy de Recursos No Renovables) no tenía que decidirla sino tan solo identificar a los concesionarios que estaban comprendidos por el art. 1 del Mandato y notificarles que para ellos habían terminado cualquier derecho derivado de la concesión.
No es de su competencia, decidir si revoca o no la concesión, ésta se encuentra revocada por el Mandato 6 y cualquier discusión al respecto es extemporánea, debió promoverse en el seno de la Asamblea Constituyente de Montecristi antes de que aprobara el Mandato.
Sobre estas concesiones no dice nada claro, el Ministro de Recursos No Renovables y si para estas concesiones quisiera sostener que el Mandato no era aplicable desde que se dictó la Ley de Minería haya que recordar, primero, que los Mandatos Constituyentes tienen el rango de leyes orgánicas y, por consiguiente, según la Constitución no pueden ser reformados o derogados por leyes ordinarias y la Ley de Minería es ley ordinaria según la Constitución (art. 133 último inciso)»
(…)
«Si hasta la fecha de la auditoria no se han desarrollado los procesos de consulta previa en las concesiones mineras, es obvio que no se han cumplido esos procesos al 31 de diciembre de 2007 y en consecuencia, se ha incumplido el Mandato 6 de la Asamblea Constituyente y de haberse perfeccionado la concesión pese a este incumplimiento, la concesión estaría viciada de nulidad absoluta.»
(…)
«No cabe con relación a estas concesiones ni el argumento de que el Mandato ha sido derogado por la Ley de Minería, porque esta Ley no tenía poder para revivir lo que había dejado existir, esto es el 18 de abril de 2008, antes de que la Ley se expidiera, ni vale tampoco el argumento de que ellas se otorgaron de conformidad con el Acuerdo N 172, publicado en el R. O. N° 396 de 5 de agosto de 2008, porque un Acuerdo no puede tener el poder que no tiene el Ley, es decir dar vida a la concesión que se extinguió antes de que el Acuerdo se expidiera, tanto más cuanto que el Mandato 6 tan solo le faculta al Ministro cumpla lo actos administrativos para «el estricto cumplimiento del presente Mandato».
«Sin embargo, de subsistir hasta la fecha estas concesiones sería posible proceder a quitar las que excedan de las tres permitidas por el Mandato 6, por cierto carecerían de valor las cesiones y transferencias que se hubieren realizado a terceros sin antes haberse cumplido el Mandato 6 y las autorizaciones y más requisitos prescritos en la Ley de Minería para las cesiones y transferencias.»
Es decir, la base jurídica para la actividad minera -desde sus orígenes- nació de una violación constitucional y, por tanto, irrespetando la seguridad jurídica. Con esto y lo antes dicho, se ve que todos los proyectos megamineros incumplieron el Mandato Minero de abril de 2008. La Contraloría General del Estado anotó ese incumplimiento mencionando incluso el irrespeto de derechos de pueblos indígenas reconocidos por Naciones Unidas.
Para colmo, la ley de Minería -aprobada en enero de 2009- no asumió el Mandato Minero y es también inconstitucional al no haberse realizado la consulta prelegislativa, como ordena el artículo 57, numeral 17 de la Constitución . Incluso la propia Corte Constitucional de Transición reconoció tal violación a raíz de una demanda de inconstitucionalidad, anotando que tomaría en cuenta esta disposición constitucional para una próxima ley.
Desde entonces, se ha consolidado lo que se denominó el festín minero del siglo XXI , que ha violado la Constitución y la ley. Notemos que e l correísmo abandonó cualquier espíritu revolucionario casi desde sus inicios, pero desde 2014 se exacerbó su accionar extractivista y represor. Traicionando sus principios originarios dio paso a la flexibilización laboral, a varias privatizaciones -incluso de proyectos emblemáticos como los grandes puertos-, entregó grandes campos petroleros a la explotación de empresas transnacionales y, además, promocionó como ningún otro gobierno los extractivismos. Bajo esas condiciones la vida del Mandato Minero fue efímera. En los siguientes días y meses luego de su aprobación el propio Correa expresaría su culto a la minería a gran escala. De ese modo, se alejó de las reivindicaciones sociales anti-mineras sobre las cuáles, entre otras, sostuvo su campaña electoral y plan de gobierno de 2006.
Así, el 22 de abril de 2008 -cuatro días después de expedirse el Mandato Minero- se aprobó el Reglamento de aplicación de los mecanismos de Participación Social establecidos en la ley de Gestión Ambiental ( Decreto Ejecutivo No. 1040 ). Este decreto convirtió a la consulta ambiental constitucional en una vulgar socialización previa a la elaboración de Estudios de Impacto Ambiental como mecanismo formal para autorizar licencias ambientales en proyectos que afecten al ambiente y a las comunidades, incluyendo proyectos mineros. Entre sus fines allí solo se menciona contar con criterios de la comunidad afectada y, si hay oposición de las comunidades a realizar un proyecto, éste siempre podrá realizarse por autorización del Estado y en contra de la población afectada ( Art. 22 del decreto ).
Semejante decreto también inicia, desde el ejecutivo, varias acciones y omisiones que ya no sólo concretan un marco jurídico e institucional que facilite la extracción masiva de minerales, sino que consolidan al Estado como promotor directo de distintos proyectos mineros públicos y privados a gran escala , como Mirador y Fruta del Norte en Zamora Chinchipe, Panantza San Carlos en Morona Santiago, Río Blanco y Quimsacocha (actualmente Loma Larga) en Azuay; proyectos -como Nankintz y Tundayme- que fueron impuestos literalmente a sangre y fuego. Por cierto, debe estar claro que el Estado es el gran promotor de la megaminería, pero no necesariamente el ejecutor. Los proyectos mencionados, catalogados como «estratégicos» por el gobierno de Correa, están todos a cargo de transnacionales, sobre todo chinas. Y hay incluso proyectos, como Llurimagua en Íntag, a cargo de la empresa estatal minera ENAMI, coaligada con la estatal chilena CODELCO.
Recordemos también que el 6 de mayo de 2008, en un acto público en la Plaza Grande ante gremios de mineros, antes de cumplirse un mes de haberse expedido el Mandato Minero y con la Asamblea Constituyente aún sesionando, el entonces presidente Correa manifestó que el movimiento PAIS y el gobierno nacional apoyan la minería «responsable», sostenida en tecnología de punta, responsabilidad social, cuidado ambiental y recuperación adecuada de la renta minera . En tal acto se anunció el envío de un proyecto de ley de minería para, supuestamente, corregir la especulación de concesiones mineras de la década de los 90 y 2000 (pasado neoliberal que debía superarse). El Gobierno aseguró que permitiría no sólo la minería artesanal y de pequeña escala, sino también la minería mediana y de gran escala.
Como resultado de ese posicionamiento pro-minero del Gobierno de Correa, el Mandato Minero fue ejecutado parcialmente por el entonces Ministerio de Energía y Minas. Tan es así, que la Defensoría del Pueblo del Ecuador, en 2009, confirmó que no se ejecutaron los artículos que revertían las concesiones que afectaban fuentes y nacimientos de agua, áreas protegidas y bosques protectores, tampoco las que no realizaron ni consulta ambiental ni indígena, ni las que generaban acaparamiento de tierras (ver la Resolución Defensorial No. 79-CNDHIG-Exp-No.408210-2009). De esa forma, grandes extensiones de tierra concesionadas a empresas transnacionales no fueron revertidas al Estado, y más bien continuaron sus actividades pese a la moratoria establecida por el Mandato Minero.
El presidente Correa en persona impulsó la aprobación de la nueva ley de minería en un proceso apresurado, con varias amenazas a la lucha anti-minera, sin un verdadero debate nacional, ni una real participación ciudadana. Ni siquiera la oposición de las comunidades locales afectadas por la actividad minera, del movimiento indígena, del movimiento ambiental y de otros sectores logró abrir el diálogo nacional.
Así, a nueve meses de expedido el Mandato Minero, en enero de 2009 la Comisión de Legislación y Fiscalización -del llamado Congresillo (que sucedió a la Asamblea Constituyente y que estuvo en funciones hasta la elección de la nueva Asamblea Nacional en el mismo 2009)- expidió la nueva ley de minería. No hubo control alguno del cumplimiento del mencionado Mandato Minero por parte del Congresillo, paradójicamente conformado por miembros de la propia Asamblea Constituyente que aprobó el Mandato Minero.
Desde entonces Correa, una y otra vez, arremetió en contra de los críticos de la minería, en especial sobre las comunidades cuyos derechos humanos y derechos de los ecosistemas en los que habitan han sido -y siguen siendo- afectados. Sin un debate serio ni con argumentos, Correa calificó a la resistencia extractivista como «ecologismo infantil» y demostró sus niveles de intolerancia e ignorancia al decir en la ciudad amazónica de Macas, el día 10 de diciembre del 2011, que:
«… hemos perdido demasiado tiempo para el desarrollo, no tenemos más ni un segundo que perder, (…) los que nos hacen perder tiempo también son esos demagogos, no a la minería, no al petróleo, nos pasemos discutiendo tonterías. Oigan en Estados Unidos, que vayan con esa tontería, en Japón, los meten al manicomnio [sic].»
Cabe indicar que la postura de Correa fue similar a la de otros gobiernos de la región. En Colombia el entonces presidente Juan Manuel Santos usó la figura de «la locomotora minera» sugiriendo que la minería arrastraría a su país al ansiado «desarrollo» atropellando cualquier crítica. En Bolivia, su vicepresidente Álvaro García Linera, con un discurso agresivo, insultante y sin argumentos, tildó a los críticos del extractivismo de «troskistas verdes». El mismo Correa, como relata Eduardo Gudynas, «le aconsejó a Santos, en un discurso público sobre los modos para enfrentar a los ambientalistas «fundamentalistas» e inyectar dinero en las comunidades para que sean «cómplices» de los extractivismos. Consejos que Santos destacó, aceptó y valoró tanto que los compartió con los empresarios petroleros». El resultado fue -y sigue siendo- una convergencia progresista – conservadora.
En resumen, el regreso paulatino del gobierno de Correa al neoliberalismo (e incluso al FMI) , a más de dejar la mesa servida para que el morenismo se entregue abiertamente al fondomonetarismo , enterró cualquier posibilidad de un Ecuador post-extractivo. Hoy se reprimariza más y más la economía, se extiende la frontera extractiva, sobre todo consolidando la megaminería, con graves impactos sociales y ambientales.
Bajo la misma línea extractivista, tanto progresistas como neoliberales no debaten con argumentos, sino que caricaturizan, amenazan y descalifican a los contrarios, impidiendo cualquier discusión más profunda. Actúan cual Santa Inquisición, apuntalada con los infaltables expertos de los cenáculos extractivistas. Y no dudan en recurrir al «terrorismo económico y político», como pasó en la mencionada sesión del 5 de junio de 2019 en la Corte Constitucional: los ministerios de Finanzas y de la Producción amenazaron que, sin minería, el Ecuador vivirá una mayor crisis económica e incluso la dolarización caería, mientras el país sería arrastrado al infierno de los arbitrajes internacionales; al tiempo que impedir la megaminería -según la visión sumisa del Ministerio del Interior- provocará el avance incontenible y destructor de los mineros informales portadores de todo tipo de males…
Un artículo olvidado, pero de mucho fondo: Hay otros potenciales incumplimientos mineros que van a ahondar la inseguridad jurídica: otro ejemplo es el incumplimiento del artículo 408 de la Constitución , para el cual:
«El Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de estos recursos, en un monto que no será inferior a los de la empresa que los explota.»
Hacemos esta aseveración pues la actual realidad pro-minera dominante ha creado un sinfín de exenciones y beneficios tributarios adicionales otorgados al sector minero, como la eliminación del impuesto a las ganancias extraordinarias mientras no se recupere la inversión . De hecho, vivimos una «danza de cifras» -muchas falsas y fantasiosas- con las que se apuntala la megaminería, aumentando la inseguridad jurídica al inducir a decisiones equivocadas al propio gobierno central y a los demás enceguecidos por una maliciosa quimera minera que solo enriquecerá al capital transnacional sacrificando múltiples formas de vida.
El discurso de que la megaminería generará grandes ingresos para el país es una ilusión: más allá de cualquier propaganda, incluso las cifras oficiales proyectan ingresos relativamente muy pobres. Peor aún, tal ilusión es perversamente irrealista pues se omiten todos los costos sociales y ambientales generados por el capital minero transnacional, el cual disfraza sus verdaderas intenciones bajo los estandartes de «progreso» y «desarrollo».
La idea de que «el sector minero es el futuro del desarrollo económico del país», como afirma la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM) es una falsa promesa que, en nombre del «desarrollo», busca impulsarnos hacia una actividad que solo será rentable para los intereses transnacionales y no para el país. Pero la pregunta no se detiene allí, pues la megaminería se ha impuesto en nuestras tierras a «sangre y fuego», pisoteando completamente a seres humanos y Naturaleza: basta ver lo que sucedió y sucede en Nankintz y Tundayme, para mencionar apenas dos ejemplos. Sin duda, la megaminería es una quimera perversa que aún engaña a mucha gente (como esperamos demostrar en un próximo artículo, incluyendo una serie de datos que develan una verdadera farsa económica minera…).
Así, es evidente que el tema no es «minería legal versus ilegal». La cuestión debe abordarse más allá de esa falsa dicotomía, afrontando la urgencia de construir otra economía no extractivista pues la minería no nos sacará de la pobreza ni del subdesarrollo, como tampoco lo hizo el petróleo; más bien nos mantendrá como una sociedad dependiente y de gran violencia. Solo así construiremos una sociedad más equitativa en armonía con la Naturaleza; una sociedad que entienda y practique una justicia social que demande justicia ecológica, y viceversa, ambas bases fundamentales para una genuina seguridad jurídica.
Asimismo, con tanto favoritismo a las empresas mineras, se produce una distorsión en favor de empresas extranjeras que afecta al trato equilibrado y equitativo que debe darse a todo el aparato productivo nacional enmarcado en una economía social y solidaria ( Artículo 283 de la Constitución ).
Si lo anterior no basta para demostrar la marcada inseguridad jurídica asociada a la minería, recordemos el incumplimiento de las sentencias en los casos favorables a las comunidades de Río Blanco y AiCofán de Sinangoe , que demostraron graves violaciones al derecho a la consulta previa, libre e informada, a los derechos del Buen Vivir y a los Derechos de la Naturaleza. Véase las respectivas sentencias. También podemos mencionar los informes de Contraloría que destacan graves violaciones y afectaciones en varios casos, como Loma Larga o Quimsacocha (Azuay), Llurimagua (Imbabura), Cascabel (Imbabura), entre otros. Los permanentes atropellos a comunidades y Naturaleza en casi todos los proyectos mineros, ampliamente documentados, agravan una inseguridad jurídica, una violencia y hasta una corrupción que parecen innatas a las ambiciones mineras (y extractivistas, en general ).
Asimismo, no olvidemos que la Constitución es categórica en lo que se refiere al agua, considerada como un derecho humano fundamental ( artículo 12 ), a la vez que, para el artículo 318 , «se prohíbe toda forma de privatización del agua«, estableciendo que:
«el Estado, a través de la autoridad única del agua, será el responsable directo de la planificación y gestión de los recursos hídricos que se destinarán a consumo humano, riego que garantice la soberanía alimentaria, caudal ecológico y actividades productivas, en este orden de prelación».
Es evidente, entonces, que la minería no puede, en ningún caso, estar en orden de prelación superior al agua y sus fuentes, como son los páramos, por ejemplo.
Por último, pero sin agotar las afectaciones a la seguridad jurídica, está el incumplimiento de la CONSULTA POPULAR de Girón, del 24 de marzo pasado, basada en el -ya mencionado- artículo 104 de la Constitución. Esta consulta es totalmente legal y legítima, más aún luego de eliminarse las enmiendas (in)constitucionales propuestas por el gobierno totalitario y autoritario de Rafael Correa en diciembre de 2015. Recordemos que esas enmiendas limitaban en general la capacidad de una consulta popular de preguntar «sobre cualquier asunto» y restringía a que los gobiernos autónomos solo hagan consultas sobre «asuntos de su competencia» (golpeando tanto al derecho de participación como al espíritu de descentralización y de autonomía). Al dejarse sin efecto esas enmiendas, la consulta de Girón es completamente legal.
El derecho a esta y todas las consultas populares se lo quiere atropellar por parte del conglomerado empresarial minero compuesto por empresas mineras, bufetes de abogados afines, el gobierno central, entre otros actores.
Constitución o barbarie… extractivista
Después de todo lo expuesto, suprimir la vigencia de la consulta popular «sobre cualquier asunto», como reza el artículo 104 de la Constitución, golpearía la seguridad jurídica integral. La posibilidad de que las poblaciones sean consultadas, por ejemplo, ante el desarrollo de cualquier proyecto extractivo, como la minería, es una conquista histórica, un derecho irrenunciable plasmado en la Constitución. Desmontar esta conquista provocaría graves afectaciones a varias disposiciones constitucionales, ahondando la inseguridad jurídica. Basta con tener en mente los siguientes artículos de la Constitución, como menciona Carlos Castro Riera al hablar de «Consulta popular y concesiones mineras»:
«Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.» ( Artículo 11, numeral 4 )
«El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos .» ( Artículo 11, numeral 8 )
Estas disposiciones se refuerzan con lo dispuesto en el artículo 427 :
«Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente…»
Sin pretender agotar la base constitucional que establece la participación ciudadana como base para una democracia vigorosa, indispensable para construir una sólida seguridad jurídica, destaquemos el artículo 395 de la Constitución, numerales 3 y 4 , en la sección «Naturaleza y ambiente», en donde se dispone:
«3. El Estado garantizará la participación activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas, en la planificación, ejecución y control de toda actividad que genere impactos ambientales.
4. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza.»
Vemos, pues, que el tema supera la pregunta para una posible consulta popular presentada desde cuatro parroquias de las provincias de Carchi e Imbabura (cuestión actualmente en disputa). Es evidente que lo que está en juego es la seguridad jurídica de los pueblos y de la Naturaleza, es decir la misma democracia.
Un primer paso para construir dicha seguridad jurídica en el ámbito minero debería ser la recuperación de los elementos fundamentales del Mandato Minero del 18 de abril del año 2008 (sobre todo en lo relativo a la prohibición de actividades mineras en fuentes de agua como son páramos, humedales, ríos y mar territorial), en consonancia con las reflexiones del doctor Julio César Trujillo. Y, por supuesto, garantizar la vigencia de todos los derechos establecidos en la Constitución, particularmente aquellos que garantizan la participación popular en todas sus formas: recordemos que » la soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad.»
[1] Conviene tener presentes también los artículos 72, 73 y 74 , los cuales constituyen la base fundamental de dichos derechos, que se complementan con otros artículos de la propia carta magna.
[2] Ver la entrevista recogida en El Comercio: «Carlos Pérez: ‘El país dijo sí a la minería en la consulta del 2018′», junio 9 de 2019. Disponible en: https://www.elcomercio.com/actualidad/entrevista-carlos-perez-mineria-consulta.html
[3] Una supuesta expresión en las urnas de una comunidad a favor de la minería, por ejemplo, no obvia, en ningún caso, la realización de la consulta previa, libre e informada y el cumplimiento de todos los demás trámites legalmente establecidos para poder cristalizar un proyecto de extracción de minerales.
[4] En vísperas de la Asamblea Constituyente las empresas mineras, aglutinadas en la Cámara de Ecuatoriana de Minería, consideraban que «el tema minero no debe ventilarse en la Asamblea». Su preocupación se explicaba, entre otras causas, porque el entonces ministro de Energía y Minas, luego presidente de dicha Asamblea y uno de los autores de estas líneas -Alberto Acosta- era considerado por esas empresas como «el principal enemigo de la minería» (Revista América Economía, octubre de 2007). Esto por la crítica planteada ante la megaminería y el -fallido- intento de poner orden en el sector minero en el ministerio del ramo. Tal cuestión ha sido reconocida públicamente en varias ocasiones, como se lee en el acta 37 de la Asamblea Constituyente de Montecristi, del 18 de abril de 2008, cuando uno de quienes escribimos estas líneas lideró la aprobación del Mandato Minero. También se encuentra este reconocimiento en la página 96, cita 5, del libro de Alberto Acosta: La maldición de la abundancia. CEP, Swissaid y Abya-Yala. Quito, 2009.
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