La re-constitución jurídica: El (no)derecho a la fianza

El debate generado a partir del próximo referéndum constitucional sobre la limitación al derecho de la fianza se nos presta para plantear algunos entendimientos comunes sobre la ley, el Derecho y la justicia. El debate y la campaña en torno al NO a la enmienda constitucional ha estado mayormente a cargo de destacados juristas y abogados en nuestro país cuya ética les ha convocado a expresarse en contra de lo que parece ser la línea que sigue formulando el presente gobierno. Quisiera problematizar el modo en que los distinguidos/as compañeros/as han llevado a cabo el debate, que aunque con fin loable, necesariamente nos exponemos a algunos malos entendidos sobre el Derecho.

El próximo referéndum sobre la fianza es un intento de llevar a igual plano la constitución material y la constitución formal. Entiéndase por la constitución material la pluralidad de relaciones de fuerza empíricas que subyacen y que existen en el plano social y que determinan la extensión y limitación de la constitución formal. Son las luchas entre diversos saberes/verdades y campos políticos que van constituyendo las identidades y subjetividades de nuestra sociedad. La constitución formal es la Ley, el Estado de Derecho, es la ley positiva, escrita, y cuya garantía depende en última instancia del reconocimiento, del principio de reciprocidad y del ejercicio coercitivo institucional: en nuestro caso la del estado.

La excepción

De facto, en la constitución material, el derecho a la fianza se ha visto limitado. Su existencia se ha visto mermada por el ratio decidendi del adjudicador. El acto de decidir sobre la fianza no está basado en la predeterminación jurídica que estipula la Constitución de Puerto Rico. Más bien, el acto de decidir está sustentado, sobre todo, por la subjetividad del que decide. El juez, sujeto legítimo con poder para decidir, puede emplear la excepción según el criterio que le dicte su subjetividad e interés económico-político. De manera que hemos observado una fuerte tendencia a la suspensión de derechos, no solamente el de la fianza, si miramos las recientes decisiones del Tribunal Supremo. El dictamen, cada vez más común, de fianzas exorbitantes de facto suspenden la norma constitucional sobre el derecho a la fianza como bien ha señalado E. Rivera Ramos.

Ahora bien, la tesis que quiero poner a prueba es la siguiente: esta tendencia responde a cierto saber-verdad que se ha convertido en hegemónico especialmente bajo la sociedad de control en el Estado Neoliberal el cual ha introducido categorías propias de la guerra como lo son los conceptos del daño colateral y la del enemigo . Por eso, planteamos, que el acto de decisión que anula el derecho a la fianza se da fuera de los límites del mismo Derecho. Por lo tanto, proponemos que la manera de analizar y pensar la situación se dé fuera de la narración estrictamente jurídica.

La mistificación de la Ley

Si en algo el proyecto de dominación propio de la modernidad, con una fuerte influencia ilustrada, ha tenido éxito es en promover al Derecho como fetiche. Precisamente hemos observado que la campaña del NO parece sostener esta peligrosa narración intentando justificar el derecho a la fianza desde el mismo marco jurídico o desde el estricto Derecho positivo: un marco legitimador que se intenta justificar desde la «ciencia jurídica» o mediante la kelseniana teoría pura del derecho . El Derecho es una relación social y su idea como sistema autónomo y autopoiético no es otra cosa que una mera especulación y la aceptación de la alienación inherente a su estructura y funcionamiento.

Podríamos proponer hablar sobre la constitución material en cuyo proceso se producen una serie de narraciones-saberes-verdades que van elaborando una normatividad viva en nuestra sociedad. La normatividad, a su vez, produce una determinada realidad, una manera de impregnar de significados lo que vivimos ordinariamente. En gran medida la ley formal está supeditada a las luchas de poder en esa constitución material y hoy día a la prescripción hegemónica del mercado. De manera que lo que hemos visto en nuestro país no es el mero intento de «arrebatar derechos», sino un proceso consciente y coherente que intenta imponer un proyecto de dominación y uno de sus ejes centrales es el atemperar el Derecho a la realidad material impuesta por ciertos sectores político-económicos.

La re-constitución jurídica y la judicialización de la política

Tal ha sido el caso de la Ley 7, recomendada por el artífice del actual proyecto de dominación, el Consejo Asesor de Reconstrucción Económica y Fiscal   ( CAREF), y la consiguiente decisión del Tribunal Supremo en Dominguez, et al. v. ELA validando la constitucionalidad de la misma. En fin, atestiguamos un proceso de re-constitución jurídica que responde a la subsunción real del Derecho a los dictados del capital financiero en la Isla. Estudiado ya se encuentra, en especial por el académico de la Universidad de Toronto, Ran Hirschl, la función de las cortes o tribunales en el Estado Neoliberal como dispositivos de formulación e imposición de la política por otros medios: la judicialización de la política que ha transferido de facto el poder delegado de las instituciones políticas y representativas a las cortes.

Asegura Hirschl que esa creciente judicialización de la (macro)política comúnmente se ha expresado sobre todo mediante decisiones judiciales sobre el enjuiciamiento criminal y el debido proceso tendencialmente precarizando garantías legales anteriormente observadas en el andamiaje jurídico. Así el rol de la corte bajo el Estado Neoliberal se ha limitado a ser un agente catalizador de lo que el mismo Hirschl llama la mega-política: controversias que deciden las fronteras de la vida colectiva de toda una nación, territorio o población dada. Este nivel de judicialización de la política incluye el escrutinio sobre prerrogativas referentes a cuestiones macro-económicas, la seguridad nacional y la judicialización del proceso electoral (Estados Unidos y México).

La máquina neoliberal: legalidad y legitimación ética de las prácticas punitivas

Sobre todo a partir de los atentados del 11 de septiembre de 2001 se ha desarrollado una importante producción académica en cuanto a lo que ha denominado como el derecho penal del enemigo . La misma responde a la introducción en la narración jurídica penal del concepto del «enemigo». Su puesta en escena no depende del acto en contra de la norma jurídica. Sin embargo, la categoría responde esencialmente a la identificación de sujetos como potencialmente peligrosos. A ello unido va toda una discursividad legitimadora sobre la guerra prevenible que ha justificado y sigue justificando las detenciones indefinidas, la no presentación de cargos y la no realización de juicios; de igual forma incluye la formulación de leyes contra inmigrantes (Arizona) catalogando de enemigo al mero sospechoso de parecer «enemigo» (inmigrante). Más allá de la manera en que el concepto ha escandalizado a juristas como al italiano L. Ferrajoli que alude a una «precarización» del Derecho Penal, pensamos que la introducción del concepto del «enemigo» al funcionamiento jurídico es parte y perfeccionamiento del mismo desarrollo histórico del Derecho Penal como prescriptor de identidades y categorías; en fin, el Derecho Penal como dispositivo que ha intentado poner en circulación cierta narración e identidad sobre un Otro.

Por ello el PNP confía en la narración sobre la criminalidad, sobre cierta identidad a ese Otro acusado de delinquir y que entra al proceso judicial-penal. La apuesta y justificación ética para ello radica en la opinión pública . La opinión pública como nuestra nueva Ágora no deliberativa, de inmediata y fotográfica valorización. La verdad puesta en circulación a partir del evento del 9/11 pone en relieve un particular saber sobre ese Otro potencialmente enemigo y sobre la ingobernabilidad social (o la idea de la incapacidad para gobernarnos). Aclaramos que esa idea sobre el Otro, también muy propia del liberalismo, no solamente se ha forjado a partir del 9/11 pues ha contado dentro del desarrollo del biopoder con varios dispositivos en el campo de la salud pública como la exitosa campaña-industria Anti-tabaco y la insistente narración sobre el cuidado, aseo e higiene del cuerpo, por mencionar algunos ejemplos, en los Estados Unidos. Ambas narraciones han sostenido una constante versión sobre el cuerpo extraño, el de un Otro que potencialmente pudiera hacernos daño; la potencialidad de ese cuerpo extraño de convertirse en enemigo.

Por un proceso constituyente real

La campaña por el NO no se puede convertir en una compaña por el SI. Un SI a la defensa de la constitución de 1952; lo que resulta inaceptable tomando el estado actual de las cosas en nuestro país. La campaña por el NO debe ir acompañada por el reclamo del inicio de un verdadero proceso constituyente que instituya las bases para la re-fundación del país. Aquí una doble vertiente: 1) Por un lado un proceso constitucional que a su vez se entienda como una re-fundación jurídica mediante la redacción de una nueva carta constitucional a partir de renovadas bases para establecer un nuevo marco de regulación social convivencial ; y 2) sobre todo debemos pensar en un proceso constituyente, desde abajo , que se afiance en la producción de nuevas verdades que supriman el estado actual de las cosas y planteen un nuevo paradigma para renovar nuestras prácticas sociales. Reconocer la existencia de ambas constituciones, material y formal, como el inicio desmitificador del fetiche de la forma-ley se nos presenta como tarea esencial para la re-fundación del país.

César J. Pérez Lizasuain ha sido profesor de la Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos en Mayagüez, Puerto Rico; y de Ciencias Políticas en la Universidad de Puerto Rico, Recinto de Aguadilla. Actualmente es estudiante en el Programa de Doctorado en Sociología Jurídica Renato Treves adscrito a la Universidad de Milán, Italia.

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