Un tratamiento especial Durante las negociaciones en La Habana, el gobierno anunció de modo reiterado que los agentes del Estado recibirían un tratamiento especial. Tiempo después el Acuerdo Final-tanto en la versión de agosto como en la revisada de noviembre de 2016- estableció en el punto «Jurisdicción Especial para la Paz» que los agentes del […]
Un tratamiento especial
Durante las negociaciones en La Habana, el gobierno anunció de modo reiterado que los agentes del Estado recibirían un tratamiento especial.
Tiempo después el Acuerdo Final-tanto en la versión de agosto como en la revisada de noviembre de 2016- estableció en el punto «Jurisdicción Especial para la Paz» que los agentes del Estado serían objeto de «un tratamiento especial, simultáneo, equilibrado y equitativo basado en el Derecho Internacional Humanitario».
Las líneas generales de ese tratamiento fueron enunciadas por el presidente Santos en varios discursos ante el estamento militar en diciembre de 2015, pero extrañamente nunca fueron publicadas en el sitio web del alto comisionado para la Paz.
El hecho es que, en agosto de 2016, junto con el Acuerdo de La Habana se conoció el «Anexo II» sobre los tratamientos penales especiales para agentes del Estado. Según la Presidencia de la República, este era resultado de una decisión «autónoma e integral» del gobierno que «no fue objeto de negociación alguna en la mesa de negociación de La Habana». No obstante, varios de los lineamientos de ese régimen especial fueron pactados en la mesa y plasmados en el Acuerdo.
La Jurisdicción
La ley que establece la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) no ha sido expedida hasta el momento.
Sin embargo, la Ley 1820 de 2016, «por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones», así como el Decreto 277 de 2017 que regula su implementación, establecen el tratamiento especial y los beneficios que se les podrán conceder a los agentes del Estado.
En resumen, la JEP tendrá básicamente dos funciones:
- Renunciar a perseguir penalmente a los agentes del Estado que «hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado»; y
- Procesar a los agentes del Estado que hayan cometido crímenes de lesa humanidad, genocidio, graves crímenes de guerra, toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, sustracción de menores, desplazamiento forzado, o reclutamiento de menores», entre otros.
Aunque al tratarse de agentes del Estado no se habla de amnistía o indultos, el mecanismo de renunciar a la persecución penal tiene efectos similares. Es más, la JEP no es solo una jurisdicción penal: está facultada para anular o extinguir la responsabilidad o la sanción disciplinaria, fiscal o administrativa correspondiente al delito que se renuncia a perseguir penalmente.
Puertas para la impunidad
Varios aspectos del tratamiento a los agentes del Estado bajo la JEP son problemáticos, cuando no incoherentes o incompatibles con el derecho internacional. Algunos de ellos ya fueron señalados por Camilo Umaña en un artículo publicado en Razón Pública. No obstante, cabe señalar otros:
- Aunque el Acuerdo de La Habana estipulaba que la JEP sería competente para juzgar las «conductas de financiación o colaboración con los grupos paramilitares», estas no fueron excluidas del beneficio de renuncia a la persecución penal. Tampoco lo fueron las violaciones de derechos humanos, como las interceptaciones y las actividades ilegales de inteligencia.
Estas últimas -como fue constatado en numerosos casos de ejecución extrajudicial o desaparición forzada, así como en el escándalo de las «chuzadas» del DAS- muchas veces hacen parte de la preparación de un crimen mayor, pero se han investigado separadas de él. En el caso de las «chuzadas», por ejemplo, varios funcionarios fueron condenados solo por interceptaciones y actividades ilegales de inteligencia, cuando estos delitos no eran más que actos preparatorios de un crimen de lesa humanidad bajo la modalidad de persecución política.
De este modo se abre el camino a la impunidad para agentes del Estado involucrados en paramilitarismo o en actividades ilícitas de inteligencia destinadas a preparar la comisión de crímenes que el Estado no puede renunciar a perseguir.
- Paradójicamente, la Ley 1820 incluyó en la lista de delitos que no se puede renunciar a perseguir penalmente los «delitos contra el servicio, la disciplina, los intereses de la Fuerza Pública, el honor y la seguridad de la Fuerza Pública, contemplados en el Código Penal Militar».
El punto no es insignificante. Aquellos miembros de la Fuerza Pública que fueron procesados o condenados por negarse a ejecutar órdenes que implicaban la comisión de crímenes (como ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas) o la colaboración con grupos paramilitares, o aquellos que tomaron medidas para que esos delitos fueran investigados por la jurisdicción penal ordinaria, no podrían beneficiarse de la renuncia a la persecución penal.
Ese sería el caso del capitán y exjuez de instrucción penal militar Alexander Cortés, quien investigó 55 casos de «falsos positivos» y los remitió a la jurisdicción penal ordinaria.
No sobra recordar que, según el derecho internacional, los funcionarios tienen el derecho -y el deber- de negarse a obedecer o ejecutar órdenes que impliquen violaciones de los derechos humanos. Igualmente, el Estado tiene la obligación de garantizar que estos funcionarios no sean perseguidos ni sancionados penal o disciplinariamente por ello.
- La Ley 1820 excluyó de los beneficios del tratamiento penal especial los «graves crímenes de guerra» y los definió como «toda infracción del Derecho Internacional Humanitario cometida de forma sistemática». El Acuerdo de La Habana va todavía más allá al agregar a esta definición que el crimen sea cometido «como parte de un plan o política».
Pero en el derecho internacional no existen «graves crímenes de guerra», sino que frente a cualquier crimen de guerra el Estado tiene la obligación irrenunciable de perseguir, juzgar y sancionar a sus autores. Así mismo, según el derecho internacional, un crimen de guerra no tiene que ser cometido de forma sistemática ni como parte de una política o un plan para ser considerado como tal: basta con que se cometa la conducta ilícita, aunque haya sido de forma «aislada».
De este modo, este nuevo concepto incluido en la Ley 1280 abre una inmensa puerta para que numerosos crímenes de guerra queden impunes.
- El Acuerdo de La Habana estipula que la JEP valorará las conductas de los miembros de la Fuerza Pública según «lo establecido en las reglas operacionales de la fuerza pública en relación con el DIH» y partiendo del principio de que «sus acciones se presumen legales».
Esto es incompatible con el principio del derecho internacional según el cual en situaciones de conflicto armado el ser humano está bajo la protección tanto del derecho internacional humanitario como del derecho internacional de los derechos humanos, y la ilegalidad de una conducta debe ser valorada de acuerdo con estas normas. Además, la referencia a «las reglas operacionales de la fuerza pública» y la presunción de legalidad de las acciones de los agentes estatales son ambiguas y abren un camino para la impunidad.
En efecto, como señalaron los excomandantes de la Fuerza Pública en su carta dirigida al presidente Santos, por «reglas operacionales» deben entenderse los reglamentos, manuales y directivas de las Fuerzas Militares que se «presume de hecho estar totalmente acordes con la legalidad». Varios de esos lineamientos consideran «blanco legítimo» a sectores de la población civil, ordenan el desplazamiento interno de población, promueven la práctica de la desaparición forzada y las ejecuciones extrajudiciales u ordenan crear grupos paramilitares. La Directiva 29 de 2005 del Ministerio de Defensa Nacional es un ejemplo de esto.
Pretender que esos reglamentos, manuales y directivas establezcan los criterios para determinar si ciertas conductas son un delito, y presumir que estas «reglas operacionales» son legales, va en contra de cualquier intento de hacer justicia.
- La manera como el Acuerdo de La Habana define la cuestión de la responsabilidad penal del superior es incompatible con las normas del derecho internacional, como las establecidas en el principio 27 del Conjunto de principios actualizados para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.
El Acuerdo condiciona la responsabilidad penal del superior a que este tuviera «el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta» criminal, así como «el control efectivo de la respectiva conducta».
No obstante, según el artículo 28 del Estatuto de Roma y otras normas internacionales, la responsabilidad penal del superior se aplica igualmente cuando éste, aunque no haya tenido la información, estaba en una posición de control sobre sus subordinados por la cual él debería saber que el crimen se iba a cometer, se estaba cometiendo o se había cometido. Es lo que la jurisprudencia penal internacional llama el «conocimiento inferido».
Adicionalmente, tanto el Estatuto de Roma como las demás normas internacionales se refieren al control efectivo del superior sobre sus subordinados, no sobre su conducta. Así, el Acuerdo de la Habana define el principio de responsabilidad penal del superior de forma restrictiva y contraria a lo establecido por el derecho internacional y abre una puerta más para la impunidad.
En su «Declaración de principios» de junio de 2014, el gobierno y las FARC dijeron con respecto al reconocimiento de responsabilidades que «cualquier discusión de este punto debe partir del reconocimiento de responsabilidad frente a las víctimas del conflicto. No vamos a intercambiar impunidades». De no resolverse estos problemas, la promesa que hicieron el gobierno y las FARC podría resultar vana.
Federico Andreu. Representante para Suramérica de la Comisión Internacional de Juristas.