Alegando inseguridad jurídica y daños económicos por la restricción de sus actividades, las multinacionales amenazan con demandar a la Nación. ¿Qué responsabilidad tienen aquí el modelo minero y las autoridades colombianas? Las demandas Varias compañías mineras han anunciado este año que quieren demandar al Estado ante cortes internacionales por imponer restricciones o revocar licencias concedidas […]
Alegando inseguridad jurídica y daños económicos por la restricción de sus actividades, las multinacionales amenazan con demandar a la Nación. ¿Qué responsabilidad tienen aquí el modelo minero y las autoridades colombianas?
Las demandas
Varias compañías mineras han anunciado este año que quieren demandar al Estado ante cortes internacionales por imponer restricciones o revocar licencias concedidas a sus actividades en Colombia.
Este no es un fenómeno nuevo. El antecedente más importante de demandas contra el país en el extranjero fue el pleito ganado por la empresa Drummond ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de París en 2006. Este fallo corte obligó al Ministerio de Transporte a pagar 60.000 millones de pesos de la época por incumplimientos de Ferrovías en el servicio de carga de carbón desde la mina hasta el puerto en Santa Marta.
Las demandas que ahora se avecinan pondrán al Estado entre la espada y la pared. Para apreciar el tamaño del problema, piense Usted en la cantidad de reclamaciones que vendrán si la autoridad minera procede a revocar los 347 títulos que había otorgado en zonas de páramos.
Los desaciertos de nuestro modelo minero tendrán un costoso impacto sobre los recursos públicos debido a estas demandas; pero tal vez los funcionarios públicos que propiciaron esta situación ya están disfrutando o están pensando en cómo disfrutar de la «puerta giratoria».
No hay que olvidar que algunas de las empresas que amenazan al país con demandas tienen muy poca o ninguna experiencia minera, y su objetivo principal es especular, armar proyectos para vender en las bolsas de valores o demandar a los Estados para salvar los recursos que invirtieron por su cuenta y riesgo.
Procesos en marcha
Estos son algunos de los procesos jurídicos que las empresas mineras han empezado o quieren empezar en contra del Estado colombiano:
- EcoOro notificó el pasado 7 de marzo al gobierno colombiano que se ampararía en el tratado de libre comercio con Canadá para iniciar una disputa por el daño causado por la delimitación del páramo de Santurbán y el fallo de la Corte Constitucional que prohibió la minería en páramos.
La historia de esta compañía en Colombia ha estado marcada por actividades exploratorias que causaron serias afectaciones del medio ambiente y conflictos con las comunidades, pese a lo cual la empresa sigue invirtiendo en exploración. En este caso, el gobierno dilató la delimitación e hizo todo tipo de maniobras para delimitar el páramo sin afectar los títulos mineros.
- Cosigo Resources buscó el arbitraje de la Comisión de Comercio Internacional de Estados Unidos tras la suspensión de sus actividades mineras en el Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis en 2011.
En su alegato dijo que el contrato de concesión minera fue suscrito el mismo día que se creó el parque, pero en efecto este parque fue creado poco antes de la firma del contrato. Aunque el Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas) ya había sido informado sobre la creación del parque y el Decreto 622 de 1977 prohibía estas actividades en la zona, la autoridad colombiana entregó el titulo minero sin mayor explicación.
- La firma estadounidense Hupecol dijo que no descartaba demandar al Estado tras la decisión de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) de revocar la licencia para exploración petrolera en el Área de Manejo Especial de La Macarena.
Esta licencia fue revocada arguyendo que desde diciembre de 2015 la Corporación Para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena (Cormacarena) había adoptado un Plan Integral de Manejo y había establecido un régimen de uso que restringía este tipo de operaciones, aunque la Resolución no había sido publicada en el Diario Oficial.
- No por licencias, sino por errónea liquidación de regalías, la empresa Prodeco, tercer productor y exportador de carbón en Colombia, anunció una demanda para recuperar los 20 millones de dólares que la Contraloría General de la República le ordenó pagar por el acuerdo que esta empresa habían hecho con el exministro de Minas, Hernán Martínez, para modificar la fórmula del cálculo de regalías, lo que lesionó los intereses del país.
Culpa del modelo
En los casos reseñados se observa una enorme descoordinación entre las autoridades nacionales, las corporaciones regionales y las entidades territoriales. También se ponen en evidencia las contradicciones y la laxitud de unas normas que permiten cualquier interpretación.
Además de esto, tenemos el desconocimiento cierto o deliberado de los procesos ambientales por parte de la autoridad minera en el momento de adjudicar los títulos; y no se pueden descartar posibles prácticas de corrupción al suscribir contratos de concesión en zonas protegidas.
Pero pasa el tiempo y las cosas no se resuelven, en parte por las intensas presiones y amenazas de las compañías sobre las autoridades mineras y ambientales para agilizar sus proyectos.
El problema de fondo radica en el modelo minero, en la desregulación, ausencia de fiscalización y debilidad funcional de las autoridades mineras y ambientales. El modelo atropella la Constitución Nacional y sus leyes reglamentarias y está diseñado para entregar los recursos naturales no renovables a la gran minería mediante contratos de concesión obsoletos y onerosos. A cambio de eso el país recibe depredación ambiental, conflictos sociales, presione macroeconómicas, atropello a las comunidades étnicas y recursos que ayudan a alimentar la corrupción y «la mermelada».
Este modelo sepulta el interés general bajo la lápida de la locomotora minera, el interés particular y la codicia de las empresas que la empujan, al tiempo que potencia la desconfianza legítima de los ciudadanos en sus autoridades minera y ambiental.
Es claro que el gobierno no tiene una visión de largo plazo de los recursos naturales y prefiere posar de ambientalista en los foros internacionales mientras mantiene una política minera que subordina la autonomía de los territorios, los derechos fundamentales y de las minorías étnicas.
El papel de la Corte
La autoridad minera y las empresas del sector regularmente buscan las causas de sus problemas donde no están. Por ejemplo acusan a las Cortes colombianas de producir inseguridad jurídica, pero no se preguntan sobre la precariedad de los actos administrativos del Ministerio de Minas y Energía.
Estos actos han sido suspendidos o condicionados por las Cortes debido a las demandas que los acusan, nada menos, que de violar la Constitución, de no haber realizado la consulta con las comunidades impactadas por sus decisiones, de vulnerar los derechos fundamentales y de desconocer las competencias de las autoridades territoriales, entre otras razones.
Pero las empresas acusan a la Corte Constitucional de destruir la confianza y de estar legislando a través de sus fallos, olvidando que la función de esta entidad es garantizar que las leyes se ajusten a La Constitución -así hayan sido aprobadas por mayoría arrolladora del Congreso o expedidas en la penumbra decembrina-.
Además, muchas de las demandas contra el Estado tienen su origen en la inconstitucionalidad de las normas sectoriales, en el centralismo extremo y en la desprotección jurídica de zonas ambientales frágiles y vulnerables.
Ahora que la Corte reivindicó el derecho de las entidades territoriales a ordenar el uso del suelo en sus territorios y a ser tenidas en cuenta en el proceso de licenciamiento minero, la autoridad minera (primero a través de un fracasado decreto navideño y ahora con cartas a los alcaldes exigiendo estudios en plazos imposibles) busca preservar el autoritarismo centralista para asegurar el modelo existente.
La Corte estableció en sus sentencia C-123 de 2014 y C-035 de 2016 que la única forma de armonizar las competencias del gobierno central con las de las entidades territoriales es llegando a acuerdos entre las partes en el proceso de licenciamiento minero, acudiendo a los principios constitucionales de coordinación, concurrencia y subsidiaridad.
Sin embargo, no será fácil eliminar las tensiones entre el artículo 37 del Código de Minas, que prohíbe restringir la minería en los municipios, con la competencia de los Concejos municipales para determinar el uso del suelo. Determinar el protocolo o los mecanismos de coordinación para armonizar estas funciones es una tarea del Legislativo, pues según el Consejo de Estado esta instancia del poder es la que debe decidir sobre las incoherencias entre el Código Minero, la Constitución Nacional y el Estatuto de Ordenamiento Territorial.
A respetar la ley
El Consejo de Estado ha reiterado en varios de sus fallos que en materia ambiental no hay derechos adquiridos. Sobre esto dijo que «En virtud de lo dispuesto en los artículos 1, 58, 80 y 95 de la Constitución Política, la protección del medio ambiente prevalece frente a los derechos económicos adquiridos por particulares mediante licencias ambientales y contratos de concesión», especialmente en los casos que la actividad produzca daño y exista mérito para aplicar el principio de precaución.
De otro lado, el artículo 16 del Código de Minas señala que «la primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se halle en trámite, no confiere, por si sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, solo confiere al interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión».
Estos son dos elementos que se deberán tener en cuenta a la hora de enfrentar las demandas de las mineras, pues difícilmente las empresas podrán alegar su desconocimiento y el resarcimiento por supuestos derechos adquiridos.
El problema consiste en que con los tratados de libre comercio firmados por los últimos gobiernos se abrió la puerta para que estos conflictos se resuelvan en cortes internacionales, donde los intereses del país se defienden peor que nuestra soberanía territorial frente a Nicaragua.
Álvaro Pardo. Director de Colombia Punto Medio