Estamos asistiendo al sacrificio de nuestro sistema garantista contenido en la Constitución a fin de salvar la indisoluble unidad del territorio español
El Derecho penal mínimo, según el jurista Luigi Ferrajoli, ha de estar regido por los principios de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad. Por eso, solo es delito aquello que esté expresamente dispuesto en la ley de forma clara y taxativa así como que los jueces habrán de atenerse a la ley y solo a esta.
El principio de estricta jurisdiccionalidad, dirigido a los jueces, permite cierto margen discrecional o aplicación equitativa del Derecho al caso particular. La equidad viene configurada como un criterio de favorecimiento al investigado o enjuiciado, bajo el prisma de las circunstancias concretas que pudieran beneficiarle. Lo contrario, es decir, que los jueces interpreten extensivamente la ley para perjudicar al reo o que, apartándose de la interpretación literal de la norma se inventen un sentido diverso a lo querido por el legislador, supone una actuación arbitraria no amparada en el derecho.
El Derecho penal mínimo está compuesto de garantías penales y procesales. Todas estas garantías informan la mayoría de las Constituciones de las democracias de nuestro entorno: principio de legalidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, derecho al juez natural e imparcial, derecho a la igualdad de armas -entre acusación y defensa-, derecho a la refutación -confutación- de la tesis de acusación…Está concebido, por tanto, como un Sistema Garantista que protege al ciudadano -la parte débil- frente al poder -monopolio estatal de la violencia-.
Otra consecuencia del Derecho Penal Mínimo es la exigencia de la criminalización de lo estrictamente criminalizable: esto es, la no invasión del Derecho penal en todas las conductas humanas que nos parezcan reprobables. Este principio establece que una conducta aparentemente ilegal no tiene que ser delictiva: el Derecho penal como última ratio.
Cuando un sistema se aparta del Derecho Penal Mínimo a la vez se va acercando peligrosamente a un sistema policial, autoritario e, incluso, tribal. Cuando se abandonan los parámetros de la justicia penal garantista, tomando atajos, con criterios ajenos a la Justicia y asumiendo finalidades revanchistas, con claro olvido de las garantías penales y procesales, estamos ante una insoportable expansión del Derecho penal a capricho de quienes lo interpretan y lo aplican. Cuando en la defensa de un determinado valor de Estado -razón de Estado- se ignoran los derechos fundamentales y se asume como bandera la persecución de un objetivo de carácter político, económico o de otra índole, ya no estamos ante un sistema garantista sino ante un sistema maquiavélico que justifica los medios desproporcionados, violentos e ilegítimos del Estado para una finalidad concreta. En este sistema de abandono del garantismo las personas perseguidas o investigadas perderían su estatus de ciudadanía para ser un mero instrumento o enemigo a abatir.
Llegados a este punto, es preocupante que en la persecución de quienes se han atrevido a desafiar el artículo 2 de nuestra Constitución -la indisoluble unidad de España los jueces- encargados del denominado procés se han ido dejando por el camino todos los derechos fundamentales habidos y por haber.
En una investigación no registrada, no trasladada a las partes investigadas, secreta, en suma, el Fiscal General del Estado de entonces ya buscaba prospectivamente delitos cometidos por los miembros del Govern y de la Mesa del Parlament. Antes incluso de que se realizaran las manifestaciones del día 20 de septiembre de 2017, antes del referéndum del 1 de octubre de 2017. En ese marco de investigación prospectiva no extrañe no solo la búsqueda de sucesos aún no transcurridos, sino que se debió gestar un mecanismo para atraer la competencia hacia el juez no natural -el órgano no competente territorialmente-.
Se abandonó el principio de estricta jurisdiccionalidad y se sustituyó por la arbitrariedad en su estado más puro, interpretando el delito de rebelión de forma extensiva y opuesta a lo querido por el legislador, incluyendo el elemento violento ausente tanto en las manifestaciones como en las diadas así como en el hecho de votar en la consulta del 1-O y en el de votar en el Parlament una supuesta declaración de independencia. No olvidemos la desproporcionada e injustificada prisión provisional de 7 políticos -vulneración del derecho de representación política, vulneración de la inmunidad parlamentaria- y dos activistas -vulneración del derecho a la libertad de expresión, del derecho de manifestación-.
La misma Sala que admitió hace nueve meses la querella presentada por la Fiscalía General del Estado porque entendió que los hechos revestían carácter de delito, es la misma que enjuiciará a los encausados, quienes se defenderán en el juicio alegando, precisamente, que los hechos no revisten carácter de delito -vulneración del juez imparcial-.
Estamos asistiendo al sacrificio de nuestro sistema garantista contenido en la Constitución a fin de salvar la indisoluble unidad del territorio español. Se han tomado atajos y, sin duda, este procedimiento no se encapsulará solo para lo que tenga que ver con el independentismo ni para una sola región, sino que tendrá vocación de expansión: ese es el riesgo de claudicar en favor del Derecho Penal Máximo.
Isabel Elbal es miembro del equipo jurídico que defiende a los exconsellers de la Generalitat Toni Comín y Meritxell Serret.