El Ciclo 39 de Conversaciones en La Mesa de La Habana comenzó el pasado 23 de julio con el tema de la Justicia y creaciones de sub comisiones al respecto e inclusión de nuevos asesores, por ambas partes plenipotenciarias. El momento político en la Mesa de Diálogos de La Habana, al finalizar el cierre del […]
El Ciclo 39 de Conversaciones en La Mesa de La Habana comenzó el pasado 23 de julio con el tema de la Justicia y creaciones de sub comisiones al respecto e inclusión de nuevos asesores, por ambas partes plenipotenciarias.
El momento político en la Mesa de Diálogos de La Habana, al finalizar el cierre del Ciclo 38, centrado en la búsqueda de un acuerdo sobre derechos integrales de las Victimas para la paz y la reconciliación nacional, demostró la dinámica de los Diálogos bajo la premisa de lograr el resarcimiento a las víctimas como el centro del acuerdo y esto pasa por el tamiz de la eficacia del ejercicio los derechos de las Victimas, como lo es la aplicación justa de sus reivindicaciones. Despunta, igualmente, la extraordinaria función a asumir por parte de la Comisión de la Verdad.
Hoy, la discusión surge en la iniciativa de los plenipotenciarios gubernamentales en torno a la exigencia de la aplicación de una justicia transicional; así como la de un marco para la paz y la aplicación de un tipo de penas para los máximos responsables de la insurgencia.
Como se nota, las propuestas de los delegatarios gubernamentales apuntan a que los guerrilleros rasos no serían judicializados; pero los máximos responsables de la dirigencia insurgente sí y ello estaría a cargo de una comisión integrada por las dos partes y serian juzgados por un tribunal independiente.
Pues de esa manera asistimos a un momento álgido de las negociaciones; en el desarrollo de superación de obstáculos de una hoja de ruta ya trazada, caracterizada por la constante del Establecimiento en distinguir un universo de aplicación del llamado bloque de constitucionalidad en cumplimiento a los mandatos del orden internacional, tanto para los dos actores armados enfrentados en el conflicto bélico interno; erigiéndose el mismo Estado contra el que se ha alzado la insurgencia rebelde armada, en juez y parte.
Manifestaciones como las del vocero de los plenipotenciarios gubernamentales, el Dr. De La Calle, en el sentido de afirmar que la guerra estratégica ya terminó y que el Estado la ganó; no significa desconocer que la guerrilla no ha sido derrotada militarmente por el ejército institucional de Colombia; sino, que por el contrario, si ha sido derrotada políticamente hablando; al bajar la insurgencia las banderas de la toma del poder por las armas. Por ello afirma, alimentando a los medios de intoxicación masiva, que los rebeldes e insurgentes han sido derrotados (políticamente) y que los insurgentes afirman en que «no hemos sido derrotados» y también insisten en su condición de rebeldes y «no pueden echar por la borda 50 años de lucha». De esto se desprende que la sed de venganza y de revanchismo estatales son insaciables, pareciendo que desconocieran el carácter político- militar de las insurgencias colombianas; es decir, la naturaleza de sus contrarios o enemigos, en el sentido que en la organización insurgente prima la política sobre todos los medios y el programa estratégico de la conquista del poder popular y la brújula del socialismo vernáculo, al terminar el conflicto interno armado en Colombia, continuará por las vías legales, dentro del Estado colombiano, y no por la lucha o vía armada.
Aceptándose, pues, a nivel mundial, que no han sido derrotadas militarmente por el ejército estatal colombiano; si a eso no se llama un triunfo político por parte de la insurgencia colombiana en conversaciones con el Estado; pues la apreciación del vocero oficial gubernamental está totalmente desfasada.
Del no acuerdo sobre justicia transcicional
A la opinión pública nacional se le ha pretendido vender el producto que solo bajo las denominaciones inconsultas e impositivas- como lo expresan los delegados plenipotenciarios de la insurgencia en la Mesa de La Habana- de un marco jurídico para la paz, de sometimiento a la justicia estatal colombiana, la no procedencia de amnistía e indultos y de penas sobre delitos atroces violatorios de los derechos humanos, bajo la egida rectora del Estado, es como se logra el fin último de Justicia para las Víctimas. Que es con la única lectura de validación de aplicación de penas como se estaría acorde con las directrices comunitarias internacionales.
Comencemos por distinguir que la esencia de la llamada justicia transicional, instrumento tan en boga, globalmente, luego del lapso de la «guerra fría»; se erige en el orden internacional, para aplicar a situaciones particulares en países en donde alterado un orden público interno por motivos de las guerras de liberación de los pueblos; por la voluntad de los actores enfrentados se desiste de la supremacía del conflicto para llegar a «cambiar un todo, para no cambiar nada». Que esa situación excepcional de transición es posible gracias al logro de la aceptación de un cuerpo normativo comunitario o internacional a que están sometidos los Estados, como altas partes contratantes de la convencionalidad internacional. Que fuera de ese parámetro o estereotipo nada se puede salir, so pena de incurrirse en la intervención de los Tribunales o Cortes Penales Internacionales. Pues así es como lo presentan al grueso de la opinión pública nacional de colombianos y colombianas. Pero la realidad es otra. Ese concepto pétreo de la justicia punitiva está superado en el modelo de justicia transicional. La pena privativa de la libertada está desplazada por formas alternas de penas o sanciones sustitutivas; tal como las cortes penales internacionales lo han aceptado. Solo que existe un peso de reserva respecto a los denominados «crímenes internacionales», en lo cual me detendré más adelante.
Pisando en lo concreto colombiano, partimos estos análisis de la premisa cierta que el Estado colombiano se enfrenta, en franca lid, con una fuerza insurgente beligerante con los prototipos y características de la identidad política. Ya a estas alturas del proceso de conversaciones está superado lo del reconocimiento de la beligerancia y la invocación rectora del ordenamiento internacional o comunitario, así lo ratifican. En el ámbito del Derecho Internacional (DI) lo formal esta desplazado por lo dado real.
A que acudir en el caso colombiano
Conforme al DI el deber de investigar y el de imponer penas corresponde a los Estados. Cualquier Estado puede investigar, juzgar y condenar, a cualquier persona sobre la que pese imputación contra crímenes atroces que vulneran en forma grave las normas de los derechos humanos. Si ese ejercicio soberano no se cumple, aplica la intervención de los Tribunales y Cortes Internacionales; puesto que estos entes abogan por que tales crímenes no queden impunes y sin castigo. Este enunciado es lo que la institucionalidad colombiana a expuesto como camisa de fuerza o inamovible para la aplicación a la insurgencia. Guarda silencio sepulcral respecto a las actuaciones de la Fuerza Pública. Esto agregado al pronunciamiento de la Corte Constitucional (sentencia C-936-2010) de no poder establecer el principio de oportunidad y de la Teoría del Garantismo Penal, para casos graves de violaciones de los derechos humanos. Tampoco de suspender la totalidad de las penas. Por ello resalta el hondo calado en cuanto qué Justicia aplicar al insurgente que se ha revelado contra la institucionalidad imperante en Colombia. Que denigra de la justicia formal colombiana a la que califica de piara de corrupción y parcialidad; que ha tocado el fondo del desprestigio, desde los juzgados municipales hasta las altas cortes; de monumento a la impunidad y en la negativa a someterse a su juridicidad. Pero pareciere existir una luz al fondo del túnel: pese a que se trata de un acto unilateral no consensuado, una comisión independiente hace la selección de esos delitos atroces, de lesa humanidad y crímenes de guerra y a quienes se imputa su autoría; que le sería entregada a la Fiscalía para que escoja quiénes fueron (de ambas partes contrincantes) los que cometieron esos delitos que tienen carácter internacional. O con audacia considerar si la tan mencionada Comisión Especial- que agita en el Senado de la República- a la que integrarían delegados de la Insurgencia y de las tres Ramas del Poder Público, cumpliera con esa denominación. Pero modestamente agrego, existiendo el reconocimiento de la creación de la Comisión de La Verdad, sería a este ente consensuado a quien correspondería tamaña carga histórica y de responsabilidad calificar esa serie de actos delictivos. De allí que también se mencione o enuncie que se haría necesario la creación de un Tribunal Especial, imparcial y legítimo que asegure comprobada eficacia para el caso colombiano. De llegarse a crear ese Tribunal Especial complementaría el ejercicio de la Comisión de La Verdad, concebido bajo un marco de justicia transicional, ajustado a la condición interna y soberana de Colombia.
Puesto que se busca que los crímenes más graves de lesa humanidad no prescriban ni queden impunes; ello está garantizado en el entorno nacional correspondiendo además acatar a la jurisdicción universal del DI que la Corte Penal Internacional (CPI) solo podrá conocer de los delitos de lesa humanidad ocurridos en Colombia con posterioridad al 1º de octubre de 2002, fecha en que el Estatuto de Roma entró en vigencia en Colombia, con un addendo de aplicación de siete años después; lo cual nos llevaría a una fecha cierta de conocimiento por crímenes de guerra cometidos a partir del año 2009. Esto no alude a falaz enunciado ventajista, puesto que como lo ha afirmado la insurgencia, a La Habana no se fue a pactar impunidad. Ahora bien, todo gira en torno a las Víctimas como centro de atención
La cçarcel no es solución. El imperio de la verdad, sí!
Abundan argumentos en cuanto a la diferenciación entre pena, castigo o sanción. Sale del tema de discusión lo relacionado con los delitos políticos. Tanto la rebelión, como la sedición, la asonada y los delitos a ellos conexos, este claro, no son crímenes internacionales. Y en Colombia la tipología del Código Penal ha sido infringida por y con ocasión del delito político. Son delitos políticos y la jurisprudencia, el derecho comparado y la doctrina internacional definen las características de conexidad superando los sofismas del fin y/o los medios. Para ellos se acepta por el derecho comunitario la amnistía (para los sindicados y procesados o no) y el indulto (para los condenados). La cárcel no repara y la visón retaliativa y revanchista de la justicia; como decir, lo justiciero, se deja para las hordas de la ley del talión. Ese paso de lo punitivo se alcanza hoy con la Justicia Transformadora.
El derecho de las victimas es un recurso de acceso a la justicia
La eficacia ante lo analizado tiene la prueba de fuego que se cumpla efectivamente que el «resarcir a las víctimas está en el centro del acuerdo». El logro en la definición concertada de mecanismos e instrumentos de justicia para garantizar los derechos de las víctimas del conflicto. A las partes en conflicto armado corresponde reconocer públicamente las responsabilidades de todos los involucrados en el conflicto; así como reparar los daños causados. Un debate nacional acerca del ejercicio de la justicia frente a la responsabilidad suprema del Estado y de poderes políticos, económicos, militares y mediáticos. El reconocimiento pleno de los derechos de las victimas individuales y colectivas del conflicto por parte del Estado colombiano, confluirá en el calificativo como victimario. Tanto por lo inocultable que el Paramilitarismo es una Estrategia Estatal, financiada por el Estado y las multinacionales. Ello garantizará el cumplimiento de la obligación del Estado de acabar con la impunidad y construir las imprescindibles medidas que garanticen la no repetición de la violencia política y del conflicto.
Es posible la materialización de una justicia distributiva; justicia fundamentada en el reconocimiento de la doctrina y la jurisprudencia del «Margen de Apreciación Nacional» (MAN) que es el enunciado para ajustarse al bloque de compromisos convencionales o internacionales y para con ello generar las consecuencias, tras los objetivos irrenunciables de una Justicia restaurativa para el post acuerdo y/o post conflicto.
De la llamada Justicia Penal Militar que como tal no es Justicia
Un punto de incomodidad con solo mencionarlo lo constituye el tipo de penas sustitutivas a imponerse; esto por cuanto al contradictorio juego de «Nada está acordado hasta que todo esté acordado» la contraparte militar estatal reitera ínfulas de superioridad al expresar que para ellos no está concebida la justicia transicional y que con el logro de aprobación y vigencia del fuero militar, están salvados sus intereses particulares; siendo que tal como someramente lo expondremos a continuación, la expedición y vigencia de esas leyes significan el mayor acierto pero para la consagración de la impunidad en Colombia.
A diferencia de la contraparte insurgente, el cuerpo de represión y monopolio de la fuerza armada estatal si está supeditada al llamado bloque de constitucionalidad. Constituye la realidad de la existencia y reconocimiento del conflicto armado interno colombiano. Pero resulta que mientras la Insurgencia esgrime la existencia de una juridicidad insurgente representada en sus estatutos, cánones o códigos éticos; tanto de comportamiento conforme al principio de distinción, como de juzgamiento de sus miembros mediante mecanismos de consejos de guerra y vigencia del derecho humanitario en las acciones de guerra; la fuerza pública estatal, en forma por demás deliberante, esgrime la existencia de una Justicia propia para sus miembros, diferente a la Justicia única ordinaria y constitucional para todos los colombianos y colombianas.
La Constitución Política Colombiana (CPC) dispuso en el artículo 116 que también administra justicia, «la justicia penal militar». Esa permisibilidad y denominación constitucional no le atribuye una jurisdicción especial, en el entendido que es jurisdicción el ámbito de cuestiones para juzgar y aplicar las leyes; así como para el ejercicio de autoridad o poder. En Colombia solo existe la Jurisdicción Ordinaria para juzgar conductas punitivas. También existe la Jurisdicción Contencioso Administrativo, respecto a controversias entre la Administración y particulares y viceversa. De igual manera existe la Jurisdicciones especiales. Taxativamente el mandato constitucional atribuye solo jurisdicciones especiales a los llamados Jueces de Paz y a las comunidades o pueblos indígenas (artículo 246 ibídem). No incluye expresamente a los militares o miembros de la fuerza pública. Por ello la afirmación valida que la justicia penal militar (JPM) no es justicia, como quiera que sea un órgano de aplicación de justicia.
Pero resulta que los voceros castrenses han embaucado y engañado al país nacional. Afirman que «Un juez civil no tiene la preparación adecuada para juzgar a una persona que haya cometido una posible infracción dentro de un combate». Explican, «solo un militar puede juzgar a otro militar». Que además, «hay muchos casos propios de la Justicia Penal Militar que, definitivamente, no los entiende la justicia ordinaria», como lo asegura el coronel en retiro Carlos Alfonso Velásquez, de la Universidad de la Sabana. El comandante de las Fuerzas Militares, general Juan Pablo Rodríguez, ha dicho que «queremos una justicia equitativa, una justicia imparcial y una justicia verdadera para nuestros hombres». Como si los integrantes de la Fuerza Pública no fueran seres de este mundo de la Locombia convulsionada; sino seres especiales, pregonan lo de una justicia «especial» para ellos. Parecieren embriagados por la supremacía de una casta privilegiada en Colombia. Con la anterior aseveración denigran de la magnanimidad del juez natural que lo es el ordinario civil para todos los colombianos y colombianas; así como para la totalidad de habitantes del país. Y si en gracia de discusión, en tratándose de la conducta delictiva de los militares, los jueces ordinarios se viesen abocados a una exigencia de conocimientos especiales, contrarios al conocimiento del Derecho; la doctrina jurídica nacional e internacional acude al experto perito; pero no para desplazar al juez como lo pretende el manido fuero militar, sino para ofrecerle, claridad, lucidez y precisión al propio juez natural, que es el perito de peritos.
Breve alusión a las leyes que expiden el Código Penal Militar y su reestructuración
De la mano con la CPC, el citado artículo 235 al atribuir a la Corte Suprema de Justicia, juzgar «a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen» está consagrando que el juez natural de los militares o miembros de esa Fuerza es la jurisdicción ordinaria. Aquí aplica el principio universal que donde cabe lo más (el superior jerárquico castrense), cabe lo menos (de la oficialidad al soldado raso).
El Congreso de la República decreta la Ley 1407 de 2010, por la cual se expide el Código Penal Militar. El Capítulo I. comprende el Ámbito de Aplicación del Código. Su artículo primero consagra el llamado FUERO MILITAR: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. El artículo 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.
Ahora bien, aún sin pasar el alborozo en los medios castrenses por la promulgación de la Ley número 1765, de 23 de julio de 2015. «Por la cual se reestructura la justicia penal militar y policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su fiscalía general penal militar y policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la jurisdicción especializada y se dictan otras disposiciones», ya en la Corte Constitucional aparece admisión de acumulación de demandas de inconstitucionalidad contra esa ley que amplía el Fuero Penal Militar y que tiene el rango de reforma constitucional.
El Represente Popular a la Cámara Alirio Uribe Muñoz y el senador Iván Cepeda, al unísono con organizaciones sociales y Ong´s, anuncian la inconstitucionalidad de esa ley por la impunidad que consagra, ser violatoria del derecho de las víctimas y del principio de igualdad ante la justicia. Así y de acuerdo con los demandantes, la nueva ley que reestructura la justicia penal militar y policial afecta a la Constitución Política en tres aspectos básicos: 1. Obligación de garantizar y respetar los derechos humanos. 2. Atenta contra la autonomía e independencia judiciales.3. Desfigura el Derecho a la igualdad ante la ley.
Veamos: El artículo número 1 de la Ley 1765 de 23 de julio de 2015, consagra, «Principios de la Administración de Justicia. Las normas y principios rectores de la administración de justicia prevalecen y serán de obligatoria aplicación en la Jurisdicción Penal Militar y Policial» . Como se explicó anteriormente, el texto constitucional no consagra tal jurisdicción sino que denomina a la justicia penal militar como órgano de aplicación o administración de justicia. Además adicionar lo de «y Policial» contraría el texto del artículo 216 de la CPC que integra a la Policía Nacional como Fuerza Pública. No pueden borrar el pecado original que la Policía en Colombia sea un ente militar y no civilista, ni cívico. Una Policía concebida para la guerra, imprimiéndole un finalismo errado a esa adición.
Respecto al «artículo 2. Ámbito de Aplicación. La presente ley se aplicará en lo pertinente, a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro, (resaltamos) así como al personal civil o no uniformado que desempeñe cargos en la justicia penal militar y policial. Los artículos que modifican, adicionan o derogan disposiciones de carácter penal militar, se aplicarán exclusivamente a miembros de la Fuerza Pública en los términos del artículo 221 de la Constitución política. En ningún caso se aplicarán a los civiles». Tan contradictorio como inconstitucional y de la simple lectura se destaca que el citado artículo 221 se refiere únicamente a «los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo». Tampoco alude a personal civil alguno.
Igualmente señala la reforma que está en vigencia la reforma al Fuero Penal Militar. «Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del DIH. La Justicia Penal Militar o Policial será independiente del mando de la Fuerza Pública». Esto también es tan contradictorio como inconstitucional, puesto que si son miembros de la Fuerza Pública están ligados al cuerpo de cadena de mando. Así, nunca tendrá una independencia orgánica. Con mayor razón si esos jueces solo podrán serlo los militares en servicio activo o en retiro, que de por sí viola el principio de igualdad de todos ante la ley.
Concluyen los demandantes por inconstitucionalidad de esa ley: «Creemos que la ciudadanía en general y los centros académicos van a respaldar esta demanda contra la reforma al fuero penal militar por considerar que al aplicar exclusivamente las normas del Derecho Internacional Humanitario, y dejar de aplicar las del derecho internacional de los derechos humanos, en la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en relación con un conflicto armado o enfrentamientos que reúnan las condiciones del DIH, existe riesgo de que haya impunidad en graves violaciones de derechos humanos».
Por consideración a los lectores y lo extenso del tema, concluyo; no sin antes alentar a cualquier ciudadano y ciudadana a que se pronuncie en sus comunidades y medios originarios y digitales ante tal esperpento que pareciere no hubiere sido redactado por escribientes juristas. ¡Y se gradúan!.
Rebelión ha publicado este artículo con el permiso del autor mediante una licencia de Creative Commons, respetando su libertad para publicarlo en otras fuentes.