El recurso de protección interpuesto por Codelco en contra de Anglo American Sur S.A., tiene por objeto cautelar su Derecho de Compra de 49% amenazado por la venta que Anglo hace a Mitsubishi Corporation de 24,5% del patrimonio accionario en Los Bronces [ex La Disputada Las Condes]. En su contestación Anglo establece que lo de […]
El recurso de protección interpuesto por Codelco en contra de Anglo American Sur S.A., tiene por objeto cautelar su Derecho de Compra de 49% amenazado por la venta que Anglo hace a Mitsubishi Corporation de 24,5% del patrimonio accionario en Los Bronces [ex La Disputada Las Condes]. En su contestación Anglo establece que lo de Codelco es sólo una «mera expectativa para llegar a comprar un porcentaje». En consecuencia, según la transnacional, Codelco no tendría un derecho a comprar el 49%.
En el fondo la demanda de Codelco apunta a un incumplimiento de contrato por Anglo y eventualmente a indemnizaciones por dicho incumplimiento. Ese es el fondo de la cuestión que el tribunal no resolverá en esta instancia por ser de lato conocimiento y materia de otro juicio.
El recurso de protección va por cuerda separada y tiene por objeto detener al ofensor en su actividad, en este caso Anglo, quien busca inhibir los efectos de cualquier sentencia que pudiere serle desfavorable en el juicio de fondo. Anglo buscaría impartir justicia en su propio caso y según conviniere a sus intereses, vendiendo por consiguiente el 49% comprometido en el Derecho de Compra de Codelco reconocido por Exxon y Anglo en dos instancias, a saber 1978 y 2002.
Los alegatos se han centrado en los daños que ambas partes se acusan mutuamente de ser víctimas. Cuestión que insistimos no será resuelta por el tribunal mediante un recurso de protección, pero que en la exhibición de daños y agravios se demuestra, para Codelco, la importancia de detener la enajenación de partes del capital social y para Anglo la inexistencia de un Derecho de Compra para Codelco.
Ambas partes saben que los non dit del proceso son inmensamente más importantes que lo que se discute públicamente y que más vale abstraerlo del conocimiento de los tribunales, pues toca, como lo mostraremos en este artículo, a los cimientos mismos del sistema de concesiones actualmente imperante en Chile y que es en interés de ambas partes de no tocar. En síntesis, se trata del tema de la «concesión plena» consagrado por la dictadura en la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras [Ley 18.097 de 1982] y celosamente mantenido por la Concertación durante más de 20 años.
Por el momento existe un terreno común en ambos alegatos: fijar el más alto precio al 49% del Derecho de Compra de Codelco. Con esto, Codelco busca obtener la más alta indemnización para el caso que la venta a Mitsubishi no se anulare, y Anglo, fijar el más alto precio para el 49% que Codelco reclama.
Los montos que las partes reclaman tienen en vista un valor comercial del yacimiento de más de 22 mil millones de dólares. Con lo cual el 49% se evaluaría a alrededor de 10 mil 860 millones de dólares, cifra a partir de la cual los abogados de Codelco presentan ante el tribunal como valor provisorio de la operación 4 mil 110 millones de dólares que Codelco pagaría de su caja en la operación si esta se realizara pues tendría un acuerdo de Mitsui de proporcionarle 6 mil 750 millones de dólares para completar el valor total de 10 mil 850 millones de dólares en que se estima el 49% del capital social. Como se demuestra en la nota a pié de página el valor del 49% según los parámetros de cálculo de la LOCCM en su artículo 11 N° 3, para los efectos de la expropiación se aproxima a los valores que se exhiben en este párrafo.[1]
Para Codelco el acuerdo con Mitsui no es sino una operación interna con un financista que proporciona el capital necesario para efectuar la compra del 49%. Anglo, acusa a Codelco de embolsarse una ganancia de 5 mil 430 millones de dólares, monto en el cual se evalúa la compra que Mitsui hace a Codelco del 50% de las acciones que ésta compra a Anglo. Lo que para Codelco es la búsqueda de un financiamiento para Anglo es una transferencia [a Mitsui] con la cual estaría demostrando su voluntad de hacer un negocio de miles de millones de dólares y no de ejercer su Derecho de Compra como argumenta. No habiéndose develado aún la suma percibida por Anglo por la venta del 24,5% a Mitsubishi resta a conocerse la réplica de Codelco [y dúplica de Anglo] por las ganancias que la operación ha reportado a la transnacional.
El tono de estos alegatos linda en lo grotesco, si no en lo cómico, si no se tuviera en cuenta las apuestas que ellos esconden. La escandalera de ambas partes por las ganancias que uno realiza a costa del otro esconde una discusión de fondo que toca a los intereses de Chile y sobre todo al ejercicio de su soberanía sobre los recursos naturales en su territorio y que nominalmente pertenecen a todos los chilenos.
Lo que para ambas Compañías es una cuestión entre privados, el gobierno de Derecha lo confirma en sus declaraciones, para la ciudadanía es una negociación que toca los intereses del Estado de Chile, por esto el Estado de Chile, subrayo, debería ser parte y estar representado por el Consejo de Defensa del Estado en este proceso.
Aparte de algunas declaraciones de circunstancia en los medios de prensa, ni la Concertación ni la Alianza, únicas fuerzas políticas representadas en la organización política del Estado, se han pronunciado de manera efectiva por esta virtual ausencia del Estado en el proceso actual.
El hecho claro y contundente es que ambas fuerzas políticas, desde la dictadura militar, han tratado de reducir el derecho constitucional del Art. 19 N° 24 inciso 7°, que proclama que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, a un dominio eminente del Estado sobre las minas.
Dominio eminente consagrado en la LOCCM, legislación de rango inferior a la Constitución, manifiestamente inconstitucional, y cuyo objeto fue el de transformar el derecho minero del Estado en un derecho privado. Con lo cual se eliminó de una plumada el dominio patrimonial de los yacimientos por parte del Estado, con un amparo reducido al solo pago de la patente anual a beneficio fiscal general, por el propietario privado, y donde la concesión es otorgada mediante sentencia del juez civil respectivo con lo cual se transforma el derecho minero, automática y jurídicamente en propiedad privada civil perfecta, es decir «concesión plena» donde el Estado no tiene ninguna injerencia.
En este régimen el Estado queda como titular de «un dominio subsidiario de todas las minas» en abierta contradicción con la disposición ya citada del Art. 19 de la Constitución. No es extraño entonces que bajo este espíritu la clase política de la Alianza y la Concertación hayan guardado silencio en un proceso que involucra los intereses patrimoniales del Estado. Es importante recordar que esta sui generis concepción del dominio del Estado encontró oposición aún al interior de la dictadura militar que lo concibió. Fue el caso de la Junta Militar en calidad de ente colegislador que en un informe al Tribunal Constitucional [2 de noviembre de 1981] declaró que el dominio eminente del Estado sobre las minas, mediante la figura del dominio subsidiario consagrado en la LOCCM era repudiable. Es más, en el mismo informe se observaba que el texto del Art. 19 de la Constitución de 1980 era casi idéntico al del inciso cuarto del número 10 del artículo 10 de la Constitución de 1925, después de la reforma introducida en ella por la ley N° 17450 de 16 de julio de 1971. Ley de la histórica nacionalización del cobre con los votos de todos los parlamentarios en ejercicio del Congreso de la época.
En conclusión, un mal cautelado patrimonio nacional y peor defendido «Derecho de Compra» de Codelco plantea a raíz de un proceso ante los tribunales superiores de la jurisdicción de Santiago, y al margen por supuesto de la judicatura, la posibilidad de reavivar un debate nacional, que Alianza y Concertación han ocultado al país durante más de 30 años, a saber la recuperación del patrimonio minero del Estado. Es el momento de la política en una época en la cual la población reivindica con fuerza los derechos de la Nación y del Estado.
[1] Un cálculo del valor total de las reservas de cobre del mineral de Los Bronces neto de costos de producción, basado en antecedentes proporcionados por la publicación «Catastro Proyectos Mineros 2011/2012 por Minería Chilena [EDITEC] y Análisis histórico y proyección de los costos de producción de la Minería Chilena de Septiembre 2010 [Cochilco] demuestra, un valor de US $ 44,9 mil millones. Según las reglas para la expropiación del Art. 11 n° 3 de la LOCCM, el flujo de caja a valor presente, con reservas de 26.500 millones Lb Cufino según leyes de cobre descendentes en el lapso de 30 años y una tasa de descuento para este mercado de 10% con el cual se actualiza el valor presente se obtiene un valor de US$ de 19,4 mil millones. En este cálculo el molibdeno y otros se consideran como crédito por subproductos. Segundo, este análisis está restringido al área de Los Bronces con su reciente proyecto de expansión hasta producir 400 mil toneladas métricas Cufino. Tampoco se consideran otras áreas de Anglo American Sur, tales como El Soldado; Fundición Chagres; nuevos proyectos de exploración Los Sulfatos y San Enrique Monolito. Al considerar todos esos proyectos se llegaría probablemente a una cifra superior a los 22 mil millones de dólares.
* Director de Fortín Mapocho