Para la defensa institucional del conjunto de derechos, el nuevo constitucionalismo latinoamericano ha consagrado la figura de la «defensoría del pueblo», magistratura heredera del poder negativo indirecto propia del Tribunado de la Plebe de la República romana,[1] que «nada podía hacer», pero «todo lo podía impedir». La «defensoría del pueblo» se introdujo en las constituciones […]
Para la defensa institucional del conjunto de derechos, el nuevo constitucionalismo latinoamericano ha consagrado la figura de la «defensoría del pueblo», magistratura heredera del poder negativo indirecto propia del Tribunado de la Plebe de la República romana,[1] que «nada podía hacer», pero «todo lo podía impedir».
La «defensoría del pueblo» se introdujo en las constituciones latinoamericanas a través de la Constitución española de 1978 que, a su vez, había retomado el Ombudsman sueco. La regulación de la «defensoría» en el nuevo constitucionalismo latinoamericano sienta bases para la superación de déficits clásicos de su pasado. La eficacia de la «defensoría» se asegura en un contexto que conjugue su independencia institucional con el desarrollo de formas de poder popular que reivindiquen, al mismo tiempo, las formas del poder negativo directo.[2]
La «defensoría» venezolana tiene a su cargo la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidas en su Constitución. Goza de inmunidad y se rige por los principios de gratuidad, accesibilidad, celeridad, informalidad e impulso de oficio. La institución cuenta con iniciativa legislativa y la posibilidad de presentación de las acciones de inconstitucionalidad, amparo, hábeas corpus, hábeas data, etcétera.
La «defensoría» ecuatoriana parece ser la más avanzada. Puede patrocinar todas las acciones antes mencionadas; emitir medidas de cumplimiento obligatorio sobre derechos humanos y solicitar sanciones por incumplimiento de estas medidas; investigar y resolver sobre acciones y omisiones relativas a los derechos humanos; vigilar y promover el debido proceso; así como impedir de inmediato la tortura, el trato cruel, inhumano y degradante.
En Bolivia la «defensoría» no recibe instrucciones de los órganos del Estado y es designada por la Asamblea Legislativa Plurinacional. Sus atribuciones son las mismas que las del defensor o defensora ecuatorianos.
En Cuba, las funciones de una «defensoría» son asumidas por la Fiscalía General de la República, perfil proveniente de la Procuraduría soviética: representa el interés público en los procesos y vela por la legalidad y por las violaciones de derechos ciudadanos. Al momento de su creación, los pronunciamientos de la fiscalía cubana en este último campo no eran vinculantes. La Ley de la Fiscalía General de la República (no. 83 de 1997) enmendó el déficit y la habilitó para «actuar ante violaciones de los derechos constitucionales y las garantías legalmente establecidas y frente a las infracciones de la legalidad en los actos y disposiciones de organismos del Estado y sus dependencias, las direcciones subordinadas a los órganos locales y demás entidades económicas y sociales, exigiendo su restablecimiento» (art. 8, b); al tiempo que la facultó para restablecer la legalidad a través de resolución dictada por el fiscal actuante.
Amén de los problemas prácticos para llevar a vías de hecho ambas declaraciones, la regulación deja en pie dos problemas: a) las limitaciones de acceso a la justicia procesal y b) la inexistencia de un mecanismo de restauración inmediata en caso de violaciones de derechos ciudadanos.
La construcción y desarrollo de la «defensoría del pueblo» en América Latina ha enfrentado en el pasado problemas diversos: la gran contradicción entre su difusión geográfica, su desarrollo estructural, el crecimiento de sus tareas y la tensión entre las expectativas que despierta y las limitaciones que le impone la política realmente existente al despliegue de su naturaleza jurídica, en cuanto poder impeditivo o prohibitivo de la actuación política estatal.
A la «defensoría» se le ha llamado «magistratura de la persuasión» por su eficacia desprovista de la facultad sancionadora o vinculante. Lobrano considera el riesgo de la implosión de la figura, de mantener su perspectiva tradicional, porque:
«Mientras son mayores las expectativas que tal instituto genera para los ciudadanos, más grave será el riesgo de desilusionarlos en tales expectativas y de hacerles perder la confianza en él, si no se le dota oportunamente de los instrumentos jurídicos adecuados para poder dar respuestas eficaces a esas expectativas» (Lobrano 2002, 258).
Pero el instituto también cuenta con ventajas genéricas, en este caso sobre la defensa de derechos a través de los tribunales:
En la esfera discrecional de la administración pública, el ombudsman puede ir más allá que el tribunal en la evaluación del gobierno y sus prácticas. Además, puede iniciar supervisión ex oficio. […] Además, el procesamiento de una reclamación es gratuito, a diferencia de los tribunales, donde las partes tienen que pagar tasas judiciales. La reclamación al ombudsman, además, no requiere de un abogado como representante legal, lo cual implica menos gastos. Tampoco hay formalidades para su procesamiento, a diferencia de llevar un caso al tribunal. En cualquier caso, el ombudsman es mucho más accesible que los tribunales y, en un contexto de derechos humanos, la accesibilidad es de importancia crucial (Berg 2009).
No existe impedimento doctrinal ni legal que impida establecer en Cuba un mecanismo institucional que amplíe la protección de derechos e intereses de la ciudadanía cubana. Para ello, es necesario abrir en el país el diapasón del debate cívico sobre los derechos y los mecanismos de su defensa ciudadana.
Si tal fuese la elección, el nuevo instituto tribunicio debe estar regido por los principios de colegialidad, temporalidad, revocabilidad popular y carácter vinculante de sus decisiones. Debe contar con el principio de independencia en la función y estar vertebrado según la estructura territorial del país. Los males de la burocratización y la corrupción de la figura del «defensor del pueblo» -en el marco de la división liberal de poderes- se sanearían con procedimientos acelerados, aunque legítimos, y adecuados al respeto a la seguridad jurídica y la legalidad y sometidos al control social. La organización de la institución deberá ser resuelta de forma particular y mediante una Ley Orgánica complementaria a la consagración constitucional.
Si el poder tribunicio tiene su origen en la república romana, resulta útil recuperar esa fuente y buscar sus proyecciones en nuestros días, en aras de engrosar las atribuciones del Tribuno Socialista del Pueblo, lo que proponemos traducir de la siguiente manera:
- El derecho de asistencia: esta protección a la plebe contra el imperium de los magistrados supremos romanos, se ha convertido hoy en simple defensa de derechos ante el Estado, aun así es la actividad tribunicia más conservada. En el caso cubano podría defenderse la envergadura que el derecho de asistencia llegó a tener en la república romana. Sería pertinente incluir la posibilidad de invocar el derecho también por un funcionario del Estado contra otro que hubiese sobrepasado su autoridad.
- El poder de veto: el poder de veto de los tribunos contra las acciones de los órganos del Estado, cuando a la plebe le interesaba así, se convirtió con los «defensores del pueblo» en una débil oposición (fácilmente esquivada) a decisiones lesivas de derechos ciudadanos. El veto que defendemos es el suspensivo, que un magistrado del pueblo podría interponer ante la decisión de cualquier otro funcionario público. Este debía tener el mismo carácter de un veto entre funcionarios de un órgano colegiado. El veto de la propuesta cubana se debería extender, como el romano, hasta las propuestas de leyes, la movilización militar o las elecciones.
- El derecho a llamar a consulta: el derecho de convocar al concilio de la plebe ha sido muy defendido en la actualidad por quienes aspiran a rearmar a los «defensores del pueblo». Un magistrado popular, expresivo del poder negativo indirecto, debe tener la facultad de llamar al pueblo a consulta.
- La iniciativa legislativa: el problema de los trastornos constitucionales que crea la iniciativa legislativa popular sería resuelto por el colegio de magistrados populares, con amplia iniciativa legislativa.
- La protección del magistrado: la intercessio romana estaba ligada a la facultad de ejecutar personalmente las propias decisiones. Los Tribunos podían multar o hacer arrestar al que impidiera el ejercicio de la actividad tribunicia. El carácter inviolable del tribunado republicano en Roma se debe adoptar como principio de protección de los magistrados. Asimismo, es necesario que sus decisiones tengan carácter vinculante y, por lo tanto, esta coacción se debe alcanzar mediante un proceso judicial, o mediante la autodefensa del magistrado.
Notas:
[1] Las formas directas del poder negativo serían el derecho de resistencia y la huelga política, por citar dos. Las formas indirectas están relacionadas con las facultades de oposición y veto de instituciones defensoras de la soberanía popular, que tuvieran su origen histórico en el Tribunado de la Plebe de la República Romana, y que en la actualidad pueden y deben tener otras formas contemporáneas de expresión.
[2] Recuérdese que en el constitucionalismo contemporáneo y en la vida política de los estados actuales el derecho de huelga y la resistencia, así como la rebelión y la recesión han sido reducidas a fórmulas de imposible realización dentro del ámbito de la legalidad y en otros casos han sido convertidas en instrumentos muy alejados de sus fundamentos reales (derecho de huelga solo como derecho de huelga económica).
Julio Antonio Fernández Estrada es socio activo de ILO (Instituto Latinoamericano del Ombudsman-Defensorías del Pueblo).