El «derecho penal del enemigo» es la aplicación extensiva del código penal a los considerados enemigos potenciales del estado. Ésta es la doctrina que se esconde tras el nuevo Código Penal del ministro Gallardón, que la mayoría absoluta del PP aprobará próximamente en el Congreso. El abogado y secretario de la sección de Extranjería y […]
El «derecho penal del enemigo» es la aplicación extensiva del código penal a los considerados enemigos potenciales del estado. Ésta es la doctrina que se esconde tras el nuevo Código Penal del ministro Gallardón, que la mayoría absoluta del PP aprobará próximamente en el Congreso. El abogado y secretario de la sección de Extranjería y Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Valencia, además de miembro del Centro de Defensa de la Defensa de este colegio profesional, Carlos A. Montouto, observa notorias concomitancias entre las novedades del Código-Gallardón y la filosofía del «derecho penal del enemigo». Subraya que se criminaliza la protesta y a determinados colectivos (a los que se considera potencialmente peligrosos), al tiempo que se favorece a algunas «castas»: grandes corporaciones, políticos, sectores financieros y altos funcionarios. Carlos A. Montouto es asimismo periodista especializado en temas musicales y analista político en Radio Klara.
-Afirman algunos especialistas que el nuevo Código Penal de Gallardón se basa en la llamada «doctrina penal del enemigo». ¿Cuáles son los antecedentes de esta idea?
Hay dos grandes teorías sobre la pena. La primera es la «retributiva», que propiciaron Kant y Hegel. Según Kant, se impone una pena para compensar el mal cometido, no con un fin rehabilitador. Para Hegel, la forma de garantizar la superioridad moral de la comunidad frente al individuo es la prevalencia de la norma que te castiga; lo importante no es el porqué, sino que el hecho de que alguien infringe una norma. Esto lleva a consecuencias pérfidas en nuestros días: La única legitimación para aplicar una norma es la norma misma, no que sea justa ni proporcionada. Desaparece la legitimidad y pueden, en consecuencia, aplicarse normas injustas. La segunda gran teoría consiste en el efecto «disuasorio» de la pena.
-¿Cómo influyen estas ideas en el «derecho penal del enemigo»?
A partir de estas dos premisas (la primacía de la norma y el efecto disuasorio de la pena), Günther Jakobs añade, después de la segunda guerra mundial, la disminución de garantías que se venían aplicando a tanto al crimen organizado como a los considerados enemigos del estado, y el aumento desproporcionado de las penas, no solo con fines disuasorios, sino sobre todo para reforzar la estabilidad del sistema, cuando éste se considere en peligro, como método de control de sus enemigos potenciales. Agrega, además, la aplicación extensiva del derecho penal a lo que se consideran enemigos potenciales del estado. Jakobs inicia esta doctrina en 1985 y en 1999 se celebran un congreso en Berlín en el que se da una polémica entre famosos penalistas internacionales que lo acusan de grave defícit democrático. Se constata entonces que en las sociedades democráticas está implantándose el «derecho penal del enemigo», y que éste se extiende a cada vez más sujetos.
-¿Dónde se aplica el «derecho penal del enemigo»?
En Estados Unidos, a raíz de los atentados del 11 de septiembre de 2001, comienza a aplicarlo de manera abierta contra inmigrantes irregulares y contra sospechosos de terrorismo (con detenciones y secuestros por todo el país y fuera de él). En España, dentro del «entorno» abertzale lleva poniéndose en práctica esta teoría desde los años 80 (por ejemplo, con medidas como la incomunicación durante 10 días y la imposibilidad de hablar con un abogado ni pasar a disposición judicial). Es algo que el Comité de Prevención contra la Tortura y los Malos Tratos del Consejo de Europa ha reprochado muchas veces al estado español. Gran Bretaña también ha utilizado el «derecho penal del enemigo» indefinidamente con el IRA hasta la celebración de los acuerdos de paz y, actualmente, lo hace con el terrorismo «yihadista». La inmigración «irregular» es la cuestión en la que más se ha generalizado esta doctrina, en la década de 2000, en el conjunto del espacio Schengen.
-¿A qué sectores favorece el Código Penal que próximamente se aprobará en el estado español?
Hay una serie de «castas» privilegiadas: políticos, financieros, altos funcionarios y grandes empresarios. En el nuevo Código se da una clara represión penal de todas aquellas clases desfavorecidas que simbólicamente representan un peligro para esas castas, a las cuales se identifica interesadamente con el interés general del estado. Así, en el nuevo Código Penal hay faltas que se convierten en delito. Hay acciones, sobre todo en relación con la protesta social, a las que anteriormente no se otorgaba excesiva importancia penal, y que ahora reciben un tratamiento más duro. Por ejemplo, la falta por desobediencia leve entra en el nuevo Código Penal como delito de atentado (se trata de un viejo anhelo de las fuerzas de seguridad del estado; en el desalojo del 15-M de la Plaza de Catalunya, el exconseller d’Interior, Felip Puig, afirmó que la «sentada» de manifestantes no se podía considerar una desobediencia leve; debía considerarse -según él- un desafío a la autoridad, y por tanto había que incrementar el castigo). Éste es un ejemplo de «Derecho Penal del enemigo».
-Otro asunto muy polémico son los supuestos que se extraen del Código Penal y pasan al régimen de sanción administrativa
En efecto, hablamos de una represión de baja intensidad que se ejerce a través de multas. Esto tiene importantes consecuencias. En primer lugar, el derecho sancionador administrativo tiene menos garantías y posibilidades de defensa; entre otras razones, porque los tribunales actúan en función de un expediente previamente incoado donde la Administración es juez y parte. Esto no ocurre en el procedimiento penal. A ello hay que añadir las tasas (si se me impone una multa de 300 euros, y el recurso me cuesta otros 200, no me compensa recurrir). Un caso muy notorio es el del top manta, que desapareció como delito en la modificación del Código Penal de 2010 gracias a la presión de agentes sociales; y también de los jueces, que tuvieron que absolver a gente por la clara desproporción entre daño y pena. El top manta pasó a considerarse falta y, con el nuevo Código Penal, volverá a ser delito.
-¿Quiénes son los «enemigos» del nuevo Código de Gallardón?
Extiende el concepto de «enemigo» a grupos y actividades que hasta ahora se consideraban inocuas o se tipificaban como faltas. El nuevo Código Penal convierte, así, en potencial «enemigo» a quienes puedan representar un peligro para los que defienden intereses de clase. Para ello, se utiliza la intimidación contra la protesta. Si un grupo de «yayoflautas» entra en un banco y protesta, ello se considera una alteración del orden público. Realmente, es la invasión de una entidad privada, pero a la que se considera un elemento estratégico del estado. Y por eso, a quienes la alteran, se les criminaliza. Lo mismo ocurre con las protestas que pudieran organizarse frente a una cárcel o una central nuclear. En definitiva, se trata de proteger intereses simbólicos y estratégicos que el estado define como tales, aunque en realidad en su mayoría son intereses privados.
-Otra cara de la criminalización de la protesta es la persecución a través de las redes sociales.
En efecto, hay una obsesión por controlar el mundo de las redes sociales. El pasado viernes hubo una manifestación en Valencia de apoyo a las protestas de Gamonal. Se plantaron barricadas y también se produjeron detenciones. Los abogados supieron, después, que la policía contaba con información muy detallada de los detenidos, lo que sólo era posible por los chequeos y controles de la información a través de las redes sociales. Con el nuevo Código Penal ya no se consideraría una falta leve de daños (por la quema de contenedores), sino que, al margen de la gravedad de los hechos concretos, se valoraría la actuación colectiva convocada y reproducida por las redes sociales. Es éste otro caso de derecho penal del enemigo, de criminalización de grupos potencialmente peligrosos, en el que se castiga especialmente a los sujetos por su condición, más que por el hecho concreto. Es lo que se llama «derecho penal de autor».
-¿Se nos retrotrae al derecho penal característico de las dictaduras?
Lo que más asusta es que algunos tratadistas lo hayan equiparado al código penal franquista de 1944, porque el nuevo Código de Ruiz Gallardón rompe con la pieza sacrosanta sobre la que se asienta todo el derecho penal en democracia tras la segunda guerra mundial: el principio de culpabilidad. Sobre este principio pivota el derecho a la presunción de inocencia. ¿Por qué digo esto? En materia de protesta social, el nuevo Código introduce la posibilidad de castigar penalmente a colectivos a los que pertenezcan individuos que practiquen disturbios graves en relación con los derechos de reunión, asociación y manifestación.
-¿Podrías citar algún ejemplo?
Si un sindicato convoca una manifestación y tres afiliados practican actos violentos, se podría castigar penalmente a los responsables del sindicato, aunque los hechos hayan sido realizados por otros individuos concretos. Se han realizado estos días informes policiales sobre grupos anarquistas y de la peña futbolística Resaca Castellana, en los que se les responsabiliza de los disturbios en Gamonal. En esos informes se decía que los vecinos se oponían a la práctica de la violencia. Ahí tienes otro caso en que el objetivo es criminalizar a grupos concretos. De este modo se rompe el «Principio de Personalidad» del Derecho Penal, es decir, sólo se puede castigar, según este principio, la responsabilidad personal en la participación del hecho concreto. Pero de lo que se trata aquí es de criminalizar a grupos enteros por actos de personas concretas y, siempre, en casos de protesta social. Siguiendo con esta lógica, todo el PP debería estar en la cárcel por el caso Gürtel.
-Otro asunto que ha levantado una importante polémica entre los penalistas es el de las «medidas de seguridad». ¿Por qué razón?
Hay un principio rector del nuevo código penal: la estigmatización de por vida de determinados delincuentes al romper el tradicional sistema «vicarial» en el cumplimiento de las penas y medidas de seguridad. Hasta ahora, junto a la pena, podían imponerse una o varias medidas de seguridad. Por ejemplo, si una persona (con problemas mentales) comete un homicidio, se le puede condenar a 10 años de cárcel. Y se le puede imponer la medida de seguridad de tratamiento psiquiátrico. Pues bien, con el nuevo Código Penal esta medida de seguridad puede ser indefinida, en función de la peligrosidad para el sistema, que la decide el juez. Anteriormente, las medidas de seguridad no podían exceder la duración de la pena y podían cumplirse de manera simultánea. Pero el Código-Gallardón, como te decía, llega mucho más lejos: El tiempo en el que se está cumpliendo las medidas de seguridad no computa. ¿Qué supone todo esto? Estigmatizar indefinidamente al delincuente y no cumplir el efecto rehabilitador de la pena, un principio que recoge el artículo 25 de la Constitución española.
-¿Qué tratamiento hace de los inmigrantes el Código Penal de Ruiz Gallardón?
Las personas inmigrantes ya recibían el tratamiento de «enemigos» del estado, aspecto que se refuerza en el nuevo Código Penal. El artículo 89 del vigente Código establece la posibilidad de expulsión en sustitución de condenas superiores a un año, cuando el extranjero se halle en situación irregular. Pero, en el Código Penal de Gallardón (artículo 88), se extiende la posibilidad de expulsión a los inmigrantes en situación regular, es decir, a todos los extranjeros. Incluso a los de la Unión Europea, aunque para estos casos se exigen más requisitos (por cierto, países como Bélgica y Gran Bretaña ya están procediendo a la expulsión de ciudadanos comunitarios). Francia ya lo hizo con los gitanos rumanos, con o sin delito. Además, se le imprime una segunda «vuelta de tuerca» al llamado «delito de hospitalidad» (art. 318 bis). El nuevo Código Penal castiga a quien ayude o favorezca la inmigración «irregular» o la estancia de inmigrantes «irregulares» en el estado español.
-Se dice habitualmente que los delincuentes disponen de «patente de corso», que hay impunidad para los que cometen delitos. ¿Estás de acuerdo?
El estado español cuenta con la población carcelaria más elevada de Europa, en relación con la población total y con el número de delitos cometidos. Pero los dos partidos mayoritarios han utilizado siempre el derecho penal y el endurecimiento de las penas para hacer populismo. Se dice que el delincuente «entra por una puerta en la comisaría y sale por la otra». Esto es rotundamente falso. La media del cumplimiento de penas muy graves en el estado español oscila entre los 20 y 30 años, e incluso puede llegar a los 40. Por tanto, es absolutamente innecesaria la cadena perpetua revisable (de muy dudosa constitucionalidad) que introduce el nuevo Código Penal. En esta estrategia se enmarca la bochornosa polémica suscitada por la Doctrina Parot, anulada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se dice que hay que respetar los derechos de las víctimas, pero estos derechos no pueden equipararse a la venganza. Lo peor, es que la reforma la institucionaliza en la práctica.
-Por último, ¿confías en la acción de las jueces?
En el ámbito de la instrucción, opino que hay jueces -como Ruz y Castro- que hacen su trabajo con independencia y les da igual el investigado. El gran problema reside en quién decide en los asuntos de mayor relevancia social, es decir, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo, los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional. En estas altas instancias, dada la interferencia política de los partidos mayoritarios a través del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), el sesgo político e ideológico es mucho mayor, y la independencia quiebra. En esas altas esferas, se encuentran -en buena medida- aquéllos que se labraron la carrera judicial durante el franquismo o al amparo de intereses partidistas; a ello cabe agregar la más que conocida presencia del Opus Dei en los estratos más decisivos de la judicatura, y la existencia de macrodespachos de abogados (en Madrid y Barcelona) que actúan como verdaderos grupos de presión conectados con la política y con el Tribunal Supremo, como verdaderas puertas giratorias.
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