La Sala del Contencioso Administrativo Sección Quinta del Tribunal Supremo ha determinado que la administración no puede imponer la sanción de multa a las personas migrantes en situación irregular y tampoco de expulsión, salvo en aquellos casos en que concurran “circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada”.
La Sentencia del alto Tribunal afecta a uno de los mecanismos centrales en la política de control migratorio, donde la sola falta administrativa que implica la condición de irregularidad, era hasta ahora motivo suficiente para abrir procedimientos de expulsión y la ejecución de los mismos.
“Es importante porque supone un cambio: hasta esta sentencia el criterio jurisprudencial era que ante la mera irregularidad migratoria cabía la expulsión, y si no querías que se ejecutara, la persona debía acreditar que concurría una situación especial de arraigo o vulnerabilidad si se llevaba a cabo. Con esta sentencia se mantiene la expulsión, pero ahora para ejecutarla la administración tiene que hacer un análisis individualizado de cada caso y demostrar que concurren circunstancias agravantes que justifiquen la proporcionalidad”, explican a El Salto fuentes jurídicas consultadas.
La causa nace de un recurso presentado por el abogado de oficio César Manuel Pinto Cañón, interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 5 de abril de 2017, en virtud de la cual se acordaba la expulsión de un ciudadano de nacionalidad colombiana, cuyas iniciales son J.R.R.C., con prohibición de entrada por periodo de dos años.
“La sentencia es muy curiosa porque la situación que crea es que los extranjeros que se encuentran irregularmente en España y no concurra ningún elemento negativo, ni se les puede expulsar ni se les puede poner una multa. Lo único que queda desde el punto de vista de expulsión, es para los que están en situación irregular, tengan elementos negativos, y que además, no concurran las circunstancias de arraigo social o familiares que recoge la directiva por el interés superior del menor. En esos casos sí cabría”, clarifica Pinto.
”Respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación“, resuelve el Supremo.
La Ley Orgánica de Extranjería (LOEX), prevée una multa como sanción para casos de estancia irregular (falta grave), la cual se puede sustituir por expulsión si existen circunstancias excepcionales que así lo aconsejaran, lo que normalmente se conoce como expulsiones cualificadas por la existencia de antecedentes penales. Es decir, la multa como regla general y la expulsión como excepcionalidad.
Sin embargo, la deriva de la práctica administrativa fue convirtiendo lo excepcional en regla y la regla dejada de lado. Desde colectivos jurídicos y organizaciones de derechos humanos históricamente se ha cuestionado esta interpretación perversa de la propia legislación.
“La motivación que dice el Tribunal es que la Ley española del año 2000 contempla la expulsión y la multa, pero desde el punto de vista de la Unión Europea solo se contempla el retorno, y el retorno, aplicado con algunas excepciones, más o menos sería equiparable a nuestra expulsión. Entonces, en una sentencia del 23 de abril de 2015 el TJUE dijo que era incompatible la ley española con la directiva del retorno de 2008, solo que era incompatible, nada más que eso, y los tribunales españoles empezaron a aplicar que ya no cabía multa porque la directiva no la contemplaba y todas eran expulsiones”, explica Pinto.
El Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha planteó una cuestión prejudicial y el 8 de octubre de 2020 TJUE dictó una sentencia aclarando que no se pueden aplicar las directivas frente al ciudadano cuando son perjudiciales, “Lo que ha hecho la Sala es decir que el legislador lleva por lo menos doce años sin haber trascripto correctamente la Directiva, y como no se puede aplicar directamente en contra del extranjero, solo se podrán establecer expulsiones en los supuestos en que la estancia es irregular y concurren elementos negativos”, afirma el abogado que ha llevado el caso.
La duda, ante la nueva sentencia, es si con el fin de poder ejecutar las expulsiones no se seguirán utilizando como elementos agravantes el no llevar la documentación encima o que no conste cuál fue la fecha y vía de entrada en territorio español, una práctica bastante usual hasta ahora. “Creo que ahora lo tendrán más complicado”, se esperanza César Pinto.
“Para iniciar un expediente deberían acreditar que se encuentra en situación irregular y que concurre un elemento negativo. Ahí la pelea va a ser cuáles son los elementos negativos, y para mí no llevar un pasaporte, pero en el plazo de inicio del expediente acreditar la identidad, ya es motivo para no sancionar. Además, aunque se diera que no lleva el pasaporte, entra la directiva en el sentido de que puedes acreditar que tienes hijos, arraigo, etc… tampoco se puede expulsar. Tienen que acreditar que la persona está en situación irregular, el elemento negativo y que no hay ninguna circunstancia que impida la expulsión, como el arraigo familiar”, se reafirma.
César Manuel Pinto Cañón es el mismo abogado de oficio que hace unas semanas logró revertir la venta de 3.000 viviendas de la Comunidad de Madrid al fondo de inversiones Goldman Sachs. Ambas causas llevadas desde el turno de oficio, al igual que otras. “No hay magia ni gano todo”, aclara con humildad. Trabajo de un abogado del turno de oficio tantas veces desprestigiado.
Fuente: https://www.elsaltodiario.com/migracion/supremo-sentencia-migrantes-multados-expulsados-agravantes