La denuncia del PSOE por el apaleamiento a un muñeco de Pedro Sánchez y la de Afroféminas por los comentarios racistas contra cuatro niñas ponen en evidencia la ambigüedad del concepto “delito de odio”. Aunque en nuestro ordenamiento jurídico estos delitos se introdujeron en 1995, su sistematización es más reciente, como también lo es el uso partidista de esta herramienta de gran utilidad para proteger a colectivos vulnerables.
En 1995 se conmemoraba el Año de las Naciones Unidas para la Tolerancia y España aprobaba el Código Penal vigente, que sustituyó al de 1970. Es en ese contexto cuando se introduce en el ordenamiento jurídico español el concepto de los “delitos de odio”.
Se hace de dos formas. La primera, mediante la introducción de una circunstancia agravante que prescribe la imposición del arco superior de penas cuando un delito sea cometido por motivos racistas, antisemitas, ideológicos o religiosos, entre otros. Junto a esta agravante, el Código Penal recoge el castigo a la incitación al odio en su artículo 510, que regula la provocación a la discriminación, al odio y a la violencia con distintos artículos y contempla penas de entre uno a cuatro años de prisión y multas de seis a doce meses. Es a este artículo al que se hace referencia cuando se habla del delito de “discurso de odio”.
“El Gobierno de entonces quiso ponerse una medalla y hay que reconocer que España fue pionera en la introducción de este concepto en su Código Penal”, explica a El Salto Juan Alberto Díaz López, profesor de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid y experto en delitos de odio. Sin embargo, no es hasta 2013 cuando este tipo de delitos empieza a tomarse en serio: ese año se publica el primer informe de delitos de odio en España, lo que supone que el Ministerio de Interior comienza a registrarlo de forma sistemática. Un poco antes, en 2010, se creaba la primera Fiscalía de Delitos de Odio, en Barcelona.
La trayectoria de los delitos de odio, explica el académico, se remonta a los años 60 en Estados Unidos. Allí, en el Estado de Wisconsin, se crea la primera ley que reconoce los delitos de odio. En la Unión Europea, el año 2008 supone un paso hacia adelante en la reprobación penal de estos delitos, ya que entonces se crea la Decisión Marco relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el derecho penal, con el objetivo garantizar que las manifestaciones graves de racismo y xenofobia fueran punibles con sanciones penales, exigiendo medidas a los estados miembro.
Discriminar al presidente o discriminar a cuatro niñas
Pese a esta trayectoria de varias décadas, lamenta Díaz Lopez, que también es autor del Informe de delimitación conceptual en materia de delitos de odio, la definición de los delitos de odio no es clara. De hecho, el Código Penal no recoge ninguna y ni existe ningún capítulo específico sobre delitos de odio, como sí ocurre con otras tipologías.
Algo que se ha puesto de manifiesto en las últimas semana por dos hechos noticiosos: por un lado, el apaleamiento a un muñeco colgado por el cuello que representaba a Pedro Sánchez en la calle Ferraz durante la noche del 31 de diciembre y durante el cual se escucharon comentarios como “rojos de mierda”, unos hechos que PSOE ha hecho llegar a la Fiscalía con la intención de que se investigue si constituyen un delito de odio. Por otro, los mensajes racistas difundidos en redes sociales durante el sorteo de la Lotería de Navidad el 22 de diciembre contra cuatro niñas, unos mensajes que la asociación Afroféminas ha denunciado también como posible delito de odio.
El PSOE formalizó su denuncia el viernes 5 de enero. En el escrito, según Europa Press, los socialistas apuntan a un posible delito de incitación al odio y establecen una vinculación entre los hechos ocurrido en Nochevieja y las declaraciones en las que el líder de Vox, Santiago Abascal, que declaró que llegaría un momento en el que el pueblo quiera “colgar por los pies a Sánchez”. También entienden que los socialistas podrían ser considerados como un colectivo “vulnerable”, ya que el PSOE fue perseguido durante la dictadura franquista. Además, entiende que los hechos podrían constituir un delito contemplado en el artículo 504, sobre injurias a las instituciones, entre ellas el Gobierno.
Por su parte, la denuncia de Afroféminas argumenta que algunos comentarios en redes sociales contra cuatro niñas negras pueden ser constitutivos de un delito de odio porque atentan “contra la dignidad y la integridad de menores racializados”. Además, la denuncia subraya que estos actos han sido perpetrados contra menores de edad, lo que los hace aún más vulnerables a la intolerancia y el odio. “La protección de la dignidad y los derechos de todas las personas, especialmente de los grupos más vulnerables, debe ser una prioridad para la sociedad”, dice la denuncia.
Entonces, ¿discriminar al presidente del Gobierno o discriminar a cuatro niñas son hechos similares para el derecho?
Reproche de Estrasburgo por condenar la quema de una foto del rey
Una de las preguntas que muestran la insuficiente claridad de la definición de los delitos de odio tiene que ver con este concepto: el de la vulnerabilidad de las víctimas. ¿Debe proteger los delitos de odio a personas de colectivos especialmente vulnerables?
Adilia de las Mercedes, jurista feminista y antirracista e investigadora de la violencia sexual, explica que el bien jurídico protegido por los delitos de odio es “la dignidad de las personas, una cualidad innata a todo ser humano por el mero hecho de serlo y que, como tal y en cumplimiento del derecho constitucional a la igualdad, no puede ser objeto de discriminación”. “Las leyes no castigan el hecho subjetivo de odiar, lo cual sería contrario al principio de culpabilidad, sino el de promover la intolerancia y el rechazo, así como la discriminación hacia personas o comunidades intencionalmente seleccionadas”, añade.
Esas comunidades son las que reconoce el Código Penal en sus artículos 22.4 y 510. Pero este no especifica su condición de vulnerabilidad. Eso, sin embargo, ha sido interpretado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, explica Joaquín Urías, jurista y activista por los derechos humanos, “porque hay que compatibilizarlo con la libertad de expresión, con el derecho a la crítica”. Y lo que dice el Tribunal de Estrasburgo, sigue, “es que solamente hay delitos de odio cuando se incita a discriminar a un colectivo vulnerable”.
Urías remite al caso de la quema de una foto del rey en Barcelona, que en 2008 motivó una condena de 15 meses de cárcel a dos personas en los tribunales españoles, algo que recibió el reproche de Estrasburgo porque, dijo este tribunal europeo, la quema de las fotos no puede considerarse una manifestación del discurso del odio y la condena penal había sido desproporcionada. Para Urías, este razonamiento es aplicable al caso de Pedro Sánchez.
López Díaz, por su parte, explica que existe en los tribunales españoles jurisprudencia en dos sentidos: la que entienden que prima el principio de igualdad y la que entienden que la base de estos delitos es en el principio de no discriminación. “La lógica es que hay que fundamentar los delitos de odio en uno de estos dos principios y no se puede fundamentar a la vez en los dos: en el principio de igualdad hay que proteger a todos, sean cuales sean nuestras condiciones personales, y desde el otro punto de vista se trata de prohibir la discriminación hacia unas condiciones personales concretas”. Y lo cierto es que, aunque el origen histórico de los delitos de odio está en las reivindicaciones antidiscriminatorias, en la práctica los legisladores son reticentes a legislar en ese sentido.
Como consecuencia, los delitos de odio son “una tipología de delitos que no siempre tiene límites claros y que más bien tiende a tenerlos extremadamente difusos”, dice Adilia de las Mercedes.
Para esta experta, así como para la abogada especializada en derecho antidiscriminatorio y activista LGTBI Charo Alises, la definición de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) sigue siendo una de las mejores. Este organismo define los delitos de odio como “toda infracción penal, incluidas las cometidas contra las personas o la propiedad, donde el bien jurídico protegido, se elige por su, real o percibida, conexión, simpatía, filiación, apoyo o pertenencia a un grupo. Este grupo se basa en una característica común de sus miembros, como su “raza”, real o percibida, el origen nacional o étnico, el lenguaje, el color, la religión, la edad, la discapacidad, la orientación sexual, u otro factor similar”.
Un delito de odio, explica De las Mercedes, se da bajo la suma de dos circunstancias. Primero, que su autor haya designado intencionadamente a una persona o propiedad como su objetivo por una o más características protegidas o ha expresado hostilidad hacia alguna característica protegida durante la comisión del delito. Segundo, la comisión de un delito reconocido en el Código Penal.
A día de hoy, los
motivos recogidos en el 510 y en el 22.4 son “los motivos racistas,
antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o
creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una
etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o
identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o
discapacidad”.
Esta
lista, explica Alises, se ha actualizado varias veces desde 1995, algo
que prueba que se trata de un concepto vivo y en construcción. Así, dos
grandes reformas recientes del Código han venido acompañadas por la
introducción de nuevos “motivos discriminatorios”: en 2010 se añadió la
identidad sexual y en 2015 las razones de género. La reciente Ley de
Infancia sumó en 2021 la aporofobia. También el 22.4 fue reformado para
introducir una aclaración: el agravante es de aplicación “con
independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran
efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta”. Es decir,
basta con que el autor de los hechos delictivos crea que la víctima
pertenezca a uno de los grupos protegidos y la agreda por ello, un
aspecto que también ha sido motivo de discusión jurídica.
Incitación al odio y la acción administrativa
Junto a los delitos de odio del Código Penal, diversas leyes antidiscriminación recogen sanciones administrativas para conductas que puedan ser consideradas como discriminatorias o incitadoras al odio. Es lo que se conoce como “incidentes de odio”.
Los delitos de odio del Código Penal, explica De las Mercedes, son una herramienta útil para los movimientos antirracistas en lo casos más graves previstos por la ley, “pero absolutamente insuficientes cuando se reducen a medidas penales sin políticas públicas integrales destinadas a combatir los estereotipos y prejuicios que conducen a la discriminación y violencia contra las personas racializadas”.
Por eso las sanciones administrativas son una forma complementaria y coherentes de abordar la discriminación estas conductas. “El Derecho Penal debe conservar siempre la centralidad de los principios de intervención mínima y última ratio”, justifica la jurista.
Para Charo Alises, además de suponer una alternativa, este tipo de sanciones “permiten hacer pedagogía social y frenar determinados comportamientos que no tienen encaje penal, sin que esto signifique que deban quedar impunes”.
En ese sentido se pronuncia también López Díaz: “El Derecho Penal no está para proteger a colectivos vulnerables, para proteger a colectivos vulnerables hay otras ramas como derecho laboral o el derecho administrativo”. López Díaz se remite al libro La expansión del derecho penal en la sociedad postindustrial, de Jesús María Silva Sánchez, para explicar el problema derivado de hacer un símil entre lo ético y lo y lo delictivo, de forma que se trata de transmitir por parte de la clase política que lo no es delictivo está bien, es totalmente ético, dice este experto que considera que el abuso de las denuncias por delito de odio por parte de partidos políticos ha contribuido a su banalización.
“Las protestas contra Sánchez pueden ser ética o moralmente reprochables, pero no constituyen un delito de odio”, dice Adilia de las Mercedes, que además lamenta el desequilibrio en la atención recibida por Sánchez, quien no está dentro de las personas protegidas por la legislación sobre delitos de odio, frente al escaso interés frente a los ataques a las niñas del colegio San Ildefonso, “que no solo están dentro de los grupos protegidos por su origen étnico-racial sino que merecerían una especial protección además por ser menores de edad”.
“El PSOE lo que quiere que todos tomemos conciencia de que hay personas que se mueven por el odio y que odian al presidente de Gobierno; ahora bien, el odio no es delito y lo que llamamos delitos de odio no es odiar”, dice Joaquín Urías. “El odio no está prohibido, somos libres de odiar”.
Fuente: https://www.elsaltodiario.com/crimenes-de-odio/pedro-sanchez-afrofeminas-delito-odio-definicion