Todos los códigos penales contienen formas delictivas que incriminan las acciones que pretenden alterar o suprimir el orden constitucional. Los preceptos legales que castigan dichos actos no son siempre iguales, cada país lo hace en coherencia con las obsesiones o demonios familiares que su historia nacional ha cultivado[1]. Recordemos que el Derecho penal como poder […]
Todos los códigos penales contienen formas delictivas que incriminan las acciones que pretenden alterar o suprimir el orden constitucional. Los preceptos legales que castigan dichos actos no son siempre iguales, cada país lo hace en coherencia con las obsesiones o demonios familiares que su historia nacional ha cultivado[1]. Recordemos que el Derecho penal como poder y como código era considerado lo más esencial de un Estado, tanto como la moneda nacional. En Europa se ha armonizado la moneda y una buena parte de la legislación penal. En lo que no está armonizado opera el Derecho Europeo que establece el reconocimiento mutuo automático de un elenco amplio de delitos y cuasi automático en los demás (D.M. 2002/584/JAI, art. 1, ap. 2 y 4) para garantizar la cooperación judicial en la persecución del crimen. Y esta es la cuestión que se debate en los tribunales de Bruselas y de Schleswig-Holstein en relación al caso del putsch del gobierno de Cataluña.
En España los demonios familiares protagonistas son los delitos contra el orden constitucional de rebelión y sedición, que, aunque figuren entre los atentatorios contra el orden público, están estrechamente vinculados con aquel, incluso en una relación técnica de alternatividad. Es lógico, los problemas para el orden constitucional español desde 1812 han sido los pronunciamientos o alzamientos militares, que han jalonado la historia española durante dos siglos[2].
España ha vivido con estabilidad en su orden doméstico y con plena vigencia de los derechos fundamentales a partir de 1978 y durante 40 años, con solo dos tentativas de rebelión, el golpe militar del 23 de febrero de 1981 y ahora uno civil, o, como veremos, cívico-policial, como el alzamiento por la independencia de Cataluña. Es la rebelión del peor de nuestros viejos demonios familiares españoles. La síntesis que de la historia de España hicieron hace años Jordi Solé Tura y Eliseo Aja en su Constituciones y períodos constituyentes en España 1808-1936, de 1978, evidenciaba que la tragedia de nuestro sistema y estructura política comportaba para cada cambio político profundo un cambio de Constitución, mediante la fuerza, mediante la violencia o mediante la guerra civil [3]. Y es que el estado natural de los españoles -como la propia historia de todos los Europeos- no ha sido nunca la democracia sólida, sino la inestabilidad y, regularmente, la guerra civil. Del contraste con ese devenir deriva la grandeza del periodo iniciado con la transición y la Constitución de 1978, la democracia más larga y fructífera de la historia de España.
El otro demonio nacional español por excelencia es el nacionalismo, con pulsiones separatistas en algunas regiones. En la democracia constitucional creíamos haber cohonestado institucionalmente los nacionalismos con el régimen de autonomía, especialmente profunda en el País Vasco y Cataluña, pero hemos visto que no ha sido así en Cataluña, donde una mitad ha querido imponerse a la otra y a todos los demás. Curiosamente, el ajuste fue cerrado cuando se aprobó el Código penal de 1995: no se castiga ni propugnar el independentismo, ni declararlo como propósito y vocación, pero sí cuando se pretende imponer a la fuerza, violentamente, vulnerando la Constitución y el Estatuto, sustituyendo por la fuerza -o la astucia- ilegalmente un orden jurídico por otro, que es la definición de golpe de estado de Hans Kelsen[4].
Los demonios nacionales de Alemania son diferentes[5]. La historia constitucional alemana muestra las tensiones propias de la pluralidad de Estados con tensiones dentro del gran espacio pangermánico -Prusia, Austria, Baviera y demás- que a lo largo de la historia presente han vivido en permanente guerra entre sí o contra los demás países europeos. En dicha historia lo fundamental ha sido la fidelidad nacional frente a la traición. Para una nación en guerra permanente el demonio principal, el enemigo de su existencia, no es tanto la rebelión como la traición. Todo se agravó en este sentido tras la instauración de las dos Alemanias. He aquí por qué los tipos penales que protegen al estado frente a los ataques más graves se llama «alta traición» a la República Federal o a uno de sus Länder. La traición que maneja la jurisprudencia alemana y se cita ahora por el Tribunal superior de Schleswig-Holstein es un caso de manifestación combativa contra la ampliación del aeropuerto de Frankfurt, que la fiscalía alemana calificó de alta traición. El Tribunal lo negó, pero no porque no hubiera traición alguna, sino porque la fuerza de los manifestantes «no era suficiente para doblegar la voluntad del Estado» y aceptó que, por lo menos, había ruptura de la paz del país, que en alemán queda más estremecedor: Landfriedensbruch. El Tribunal añadía que no era suficiente para alcanzar el concepto de violencia que la policía del Estado del que Frankfurt es la capital tuviera que ser reforzada por la de los estados vecinos. Asunto no comparable al caso español en que, como luego veremos, el problema era ni más ni menos que la policía del Land, Cataluña, fue el instrumento principal de la conjura y el autor principal el presidente del Land. En realidad, el Tribunal de Schlegwig-Holstein no tendría que haber llegado hasta el aeropuerto de Frankfurt y debería haber acudido al caso del Putsh de Prusia en 1932, en el que el Reichskanzler von Papen, de modo ilegal, destituyó al gobierno autónomo del Land más grande de Alemania y se nombró a sí mismo Reichskommisar de Prusia, cambiando a los jefes superiores de la policía constituida por 90.000 efectivos. El gobierno legítimo se resignó ante el coup d’état para evitar una guerra civil, aunque esa fragilidad abriría el paso meses más tarde a la toma del poder ilegal por parte de Hitler. Un asunto del que se ocuparon Hans Kelsen en defensa de la constitución, antes de ser expulsado por los xenófobos nacional-socialistas, y Carl Schmitt, en el papel del mismo demonio[6].
Un caso de parecidas características es precisamente el de Bélgica donde, ante la primera tentativa de solicitud de entrega de Puigdemont, se descubre sorpresivamente que no contaban con un delito de rebelión equivalente en su ordenamiento, sino el de traición, como los alemanes, y la explicación aquí también es muy «nacional», pues en realidad en este país el demonio principal, además del Duque de Alba, es la división del país en dos mitades, flamencos y valones, que mantienen en común una misma jefatura del Estado y un poco más que la Corona, con una apariencia de Gobierno unido nacional, construido en realidad por una coalición de los partidos agrupados por las respectivas dos lenguas, y que es capaz de dividir la histórica Biblioteca universitaria de Lovaina entre la flamenca y la «la nueva», adjudicando los libros de la A a la N a una y de la M a la Z a la otra. El problema de Bélgica no son las rebeliones, sino las pulsiones para el separatismo de los flamencos, quienes, conscientes del carácter normalmente suicida de un intento de rebelión, solo cometen traición y, exclusivamente, cuando los alemanes invaden su territorio como consecuencia de las guerras civiles europeas que los propios alemanes han organizado hasta 1945.
Hasta la última Guerra Mundial Francia ha tenido sus preocupaciones por la seguridad del Estado en el terreno entre la Revolución y el Monarquismo. En los sesenta el problema mayo se desencadeno con la guerra de Argelia, el terrorismo interior de militares y el terror en la colonia hasta la independencia. El delito máximo tomó el nombre de complot, que era la rebelión española, término que tanto desasosiego produjo al Juez francés de Núremberg Henry Donedieu de Vabres, pues nada tenía que ver el complot con la conspiracy, tan del gusto de los americanos. Los delitos son en ese tiempo por excelencia la traición, el espionaje, los atentados a la integridad del Estado, en especial respecto a la independencia de Argelia, y el complot, siempre grave o agravado, con penas de 5 a 20 años, sin que fuera delito menor lo que fuere meramente «declarativo» o programático. Con la reforma penal del Código de 1992 de Mitterrand y Badinter cambió tanto la posición en el Código de los delitos contra el Estado como su configuración. Los más graves delitos son el atentado y el complot, el primero como ataque violento apto para poner en peligro la República o afectar a la integridad nacional; el complot es la resolución tomada entre varios para cometer un atentado, o sea, la conspiración para atentar con violencia contra la República o la integridad territorial. El complot se castiga con pena de hasta 20 si se protagoniza por autoridades públicas, mientras el atentado se sanciona con 30. Para mayor confusión, contempla el Código francés un delito que llama de rebelión que es materialmente un atentado de los nuestros.
También Italia refleja su vida política en su sistema penal. La tardía y costosa de sangre unificación italiana situó la preocupación penal principal en favor de la integridad nacional y contra el separatismo. La escenografía penal italiana de los 60 y 70 estaría dominada, por una parte, por la mafia y, por otra, por un contubernio de fuerzas de extrema derecha y de los servicios de inteligencia y una contraparte de extrema izquierda, que sometieron a la sociedad italiana a un terrorismo furioso. A la rebelión y a los delitos contra la seguridad e integridad del Estado le queda poco sitio en el escenario penal y político italiano. El riesgo de la fragmentación de Italia es un fenómeno solo del tiempo de su descomposición política con la llegada de Berlusconi. Aunque sigue.
En definitiva, a efectos de la cooperación judicial internacional, ya sea para la tradicional extradición y, aún más, para la orden europea de detención, no puede consistir ésta en la comprobación de una exacta concordancia de los hechos con el Derecho del Estado requerido y sus concretas figuras de delito. Ha de ser un juicio sobre la criminalidad abstracta de los hechos conforme al Derecho del país[7]. Pero los «relatos» de los jueces no suelen ser fácilmente trasladables en sus respectivos leguajes técnicos especializados. Así, a más de un mes de la negativa, el magistrado del Tribunal Supremo envió el 26 de abril a sus colegas alemanes un testimonio o relato «para alemanes», al estilo del famoso texto que José Ortega y Gasset[8] quiso colocar para la tercera edición alemana de El tema de nuestro tiempo, un «Prólogo para alemanes», porque, tras la aprobación de las leyes contra los judíos ya en 1933-que se llevaría por delante a su propia traductora- y el Putsch de Rhöm, le estremecía que sus textos, siempre escritos desde presupuestos internos españoles e iberoamericanos, pudieran dar lugar allí a equívocos e incomprensiones. Y pretendía hacerlo porque, como proclamaba allí, el alemán carece de benevolencia y «sólo brota en él la generosidad cordial cuando está desprevenido y deja de ser lo que auténticamente es».
Así que el Juez del Tribunal Supremo compuso un prólogo, que por su orden era un epílogo, en el cual les propone a sus colegas más allá del Rhin calificar lo que habría pasado en Alemania si los hechos hubieren sucedido allí y se los expone: se constituye un gobierno de un Land, como pudiera ser Baviera, tras unas elecciones presentadas como plebiscitarias, que como tal pierden, sobre un pacto de gobierno que explicita todo cuanto creen necesario para imponer la independencia y se ponen manos a la obra en el interior y en toda Europa, vulneran la Constitución nacional y la del propio Land, violan más de diez sentencias del Tribunal Constitucional y sus respectivos requerimientos formales para abstenerse de proceder y, con el concierto de su propio gobierno, sus administraciones y las organizaciones político-culturales, hacen la convocatoria de un referéndum que es declarado inconstitucional. Advertidos por la propia policía autonómica que depende de dicho gobierno de que se podrían producir enfrentamientos violentos, asumieron conscientemente tales riesgos y, con la colaboración de la dirección de esa fuerza armada constituida por diecisiete mil (!) policías y otros miles de municipales, igualmente armados, lanzaron a un millón de ciudadanos a un enfrentamiento con las fuerzas de seguridad del Estado que pudiera haber terminado muy fácilmente con sangre en las calles. Pero es que esa sangre es precisamente lo que se pretendía aprovechar, para así presentar ante Europa una demanda de independencia «a lo Kosovo», con la pretensión de que la Unión Europea reconociera la independencia de hecho y, con ello, un régimen supremacista total y xenófobo sobre todos los catalanes. Ese secesionismo xenófobo es el que representa muy bien el recién nombrado presidente de la Generalitat, cuyas perlas de pensamiento deberían ser también urgentemente traducidas para alemanes, pues son precisamente quiénes mejor comprenderían su significado y alcance. Pero en su caso, también les habría bastado un número de heridos reales suficientes -las fake news difundieren la cifra de 800, pero el sistema de salud registró sólo 4- que permitiera reclamar un procedimiento del artículo 7 del Tratado de la Unión para la denuncia de violaciones graves del Estado de Derecho, como los incoados frente a Polonia y Hungría[9]. La búsqueda de una solución de remedial secession como la de la sentencia del Tribunal de La Haya de 2010 es la esencia de este golpe de Estado que algunos por sus circunstancias acompañantes llaman «postmoderno».
Ante ese panorama, expuesto plásticamente por el magistrado en el «prólogo para alemanes«, incluso con vídeos que muestran violencias más que suficientes para cumplir el requisito del alzamiento, se puede entender mejor el que el referéndum no era el delito, sino el instrumento de la rebelión y que la violencia o amenaza de la violencia no estaba en los pacíficos sufragistas, sino en el plan del gobierno que disponía del aparato policial armado de los conjurados. Algunos no ven a la policía en las manifestaciones si esta no se sitúa enfrente, sino detrás. La conclusión resulta ahora fácil: en Alemania y en cualquier país civilizado estos hechos serían tratados como un delito grave y todos estarían provisionalmente en la cárcel. Solo un juicio en el país de los hechos podrá establecer los delitos cometidos en concreto y las responsabilidades de sus protagonistas: Hochverrat/Rebelión, Landesverrat/Landsfriedenbruch/Sedición o la conspiración para cada uno de los anteriores.
En definitiva, el juez ha detallado unos hechos que en España son constitutivos de rebelión o de sedición, y que en Alemania son igualmente constitutivos de delito -con independencia del título que lleven- con penas igualmente graves. Conforme al principio europeo de confianza mutua, que quiere decir que las resoluciones de los demás se han de respetar como si fueran propias, y a la Decisión Marco reguladora de la orden europea de detención, la entrega resulta obligada. Y no puede ser de otra manera, pues lo que la ley europea comporta es la exclusión de entregar solamente por delitos leves o por conductas que no son en absoluto delito, como sería el caso de una reclamación de Irlanda a Alemania por una interrupción del embarazo que -de momento- solo allí se considera delito.
Notas:
[1] Norman Cohn, Europe’s inner Demons, University Chicago Press, Chicago, 1973 y 2ª ed. 1993. Hay versión en español en Alianza, 1987.
[2] Para la historia de la rebelión y la sedición en España, v. García Rivas, N.: La rebelión militar en derecho penal. La conducta punible en el delito de rebelión, UCLM, Cuenca, 1989 y «La represión penal del secesionismo», en La Ley, 29 de septiembre 2017.
[3] Solé Tura, J. y Aja, E.: Constituciones y periodos constituyentes en España (1808-1936), Siglo XXI, Barcelona, 1977.
[4] Kelsen, H.: General Theory of Law and State, Harvard University Press, Massachusetts, 1945, p. 117.
[5] Para todos los países que se mencionan a continuación sobre los delitos contra la Constitución y el orden público v. Javato Martín, A. Mª.: El delito de atentado. Modelos legislativos. Estudio histórico-dogmático y de Derecho comparado, Comares, Granada 2005; «Las dificultades del delito de rebelión», en El País 12 de abril 2018, y en este libro.
[6] Ludwig Biewer, Der Preussenschlag vom 20. Juli 1932. Ursachen, Ereignisse, Folgen und Wertung, en Blätter für deutsche Landesgeschichte, núm. 119 año 1983, p. 159 y sigs.
[7] Además de los artículos que se publican en este libro v. Gimbernat Ordeig, E., «Alemania, obligada a entregar a Puigdemont por rebelión», en El Mundo, 16 de abril 2018; Kubiciel, M.: «Eine Ehrenrettung der spanischen Justiz», en Legal Tribune Online, 6 de abril 2018; Ambos, K., «Kann Puigdemont doch wegen Rebellion verurteilt werden?», en Legal Tribune Online, 18 de abril 2018.
[8] Puede verse en Obras Completas, IX, Taurus 2009, p. 125 y sigs., especialmente 129 y s.
[9] Sobre todo el proceso v. Teresa Freixes, 155: Los días que estremecieron Cataluña, Doña Tecla, Madrid 2017 y en diario ABC de 9 de abril de 2018, «¿Hasta qué grado de violencia tenemos que tolerar para que se diga que hay rebelión?»; y Daniel Gascón, El golpe postmoderno. 15 lecciones para el futuro de la Democracia, Debate, Barcelona 2018, especialmente p. 109, 142 y 167
En el mejor de los supuestos, la Justicia alemana se «columpia». Acredita incompetencia. Es inconcebible que no tenga la prudencia de dudar de que su diagnóstico pueda ser más fino que el del Tribunal Supremo español. Alemania y Europa en general tienen un muy serio problema. A título emocional es bastante indignante. Y políticamente peligroso. Creo que el propio gobierno español actual está «puenteando» el tema, como quien lo juzga irrelevante.
* El texto de esta entrada es una versión reducida del artículo de próxima publicación en la European Criminal Law Review y en un libro también de próxima publicación por la editorial de la Universidad de Castilla-La Mancha