No basta con una nueva Constitución, por oportuna, completa y avanzada que pueda ser, para resolver, como al toque de una varita mágica, las carencias y disfuncionalidades del Derecho en Cuba…
La primera parte de esta serie puede encontrarse aquí.
No basta con una nueva Constitución, por oportuna, completa y avanzada que pueda ser, para resolver, como al toque de una varita mágica, las carencias y disfuncionalidades del Derecho en Cuba y, en un plano más amplio, de la sociedad toda cuyos conflictos intenta regular y a cuyos reclamos debe responder.
Las normas jurídicas deben, para ser eficaces, transformarse en conductas libremente asumidas y practicadas por los ciudadanos, para poner, como afirma Carlos Fernández Liria, a la sociedad en estado de Derecho.1 Entre los problemas que han lastrado por décadas el orden jurídico cubano, podemos mencionar, en una lista no exhaustiva, los siguientes:
– La falta de normatividad directa de la Constitución: su uso por los jueces como fundamento jurídico y argumentativo de las sentencias es escaso, mientras que su uso expreso por los funcionarios del Estado y por la ciudadanía en el espacio público es prácticamente nulo, si exceptuamos los debates generados al calor del proceso de discusión popular y aprobación de la nueva Constitución, dentro y fuera de las redes sociales.
– La ausencia de un mecanismo de control constitucional medianamente eficaz: en cuarenta y tres años de vigencia de la anterior Constitución, la Asamblea Nacional, órgano que formalmente ejerce dicha función, no declaró la inconstitucionalidad de norma jurídica o actuación administrativa alguna, y ello, hasta ahora, no ha cambiado con la nueva Constitución. No existía ni existe hoy proceso legal alguno que establezca un procedimiento de control constitucional por un órgano ad hoc, ni que pueda ser invocado por los ciudadanos, de forma individual o colectiva.
– La falta de un sistema de fuentes constitucionalmente reconocido: ni la Constitución anterior ni la actual establecen taxativamente un catálogo de fuentes del Derecho, limitándose a mencionar la ley y la propia Carta Magna. Aún más, una ya larga confusión, en el terreno conceptual, entre las nociones de fuentes materiales y fuentes formales del derecho ha contribuido a agravar enormemente este problema.
Un ejemplo extremo de ello se encuentra en la sentencia No. 47 de la Sala Primera de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana dictada en el proceso seguido contra el Gobierno de los Estados Unidos por daños económicos, publicada en el diario Granma en su edición del sábado 6 de mayo del 2000. En dicha sentencia, sobre cuya importancia jurídica y política no es necesario abundar, el juez ponente sostiene, en el penúltimo de sus Considerandos, que ella se dicta “con amparo en la fuente formal, creadora e integradora del derecho denominada Revolución”. Huelgan los comentarios.
– La debilidad de la jerarquía normativa, que ha permitido durante muchos años la proliferación de normas de rango inferior que abiertamente ignoran o contravienen lo dispuesto por normas superiores, lo cual ha afectado gravemente la sistematicidad y la coherencia del ordenamiento.2
– La inexistencia de un sistema de control judicial de los actos de la Administración Pública, en todos sus niveles, lo que resulta terreno fértil para la arbitrariedad, sobre todo en niveles medios y bajos del sistema.3
Ello puede comenzar a corregirse a partir de la entrada en vigor de los Artículos 98 y 99 de la Constitución de 2019, que abren la posibilidad de demandar a los funcionarios y agentes del Estado por la violación de los derechos reconocidos en la Constitución. Tras dos años de retraso en el cumplimiento por la Asamblea Nacional del mandato constitucional que ordenaba al legislativo dictar, a los 18 meses de la entrada en vigor de la Carta Magna, una ley que estableciera el procedimiento para demandar ante los tribunales a los agentes y funcionarios del Estado por la violación de los derechos constitucionales de los ciudadanos, se aprobó finalmente, en mayo de este año, la Ley del Proceso de Amparo de los Derechos Constitucionales.
Sin embargo, la regulación legal presenta importantes limitaciones, que ponen en riesgo el ejercicio pleno del derecho regulado, y la eficacia del remedio jurídico que debe garantizar la observancia y el respeto por el Estado de los derechos de los ciudadanos. Entre esas limitaciones están las siguientes:
1. No permitirá discutir la constitucionalidad de las leyes
En la exposición de motivos del proyecto de Ley que se presentó a la Asamblea Nacional se afirma que, para su redacción, fueron consultados textos y legislaciones sobre esta materia en el ámbito latinoamericano y europeo, así como los antecedentes nacionales, incluyendo la Constitución de 1940, que instituyó el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales. Sin embargo, el amparo constitucional propuesto, y finalmente consagrado en la Ley, a diferencia de muchos de sus homólogos latinoamericanos y del establecido por la Constitución de 1940, no reconoce la posibilidad de discutir, mediante este instrumento, la constitucionalidad de las leyes y demás normas jurídicas.
Para justificar la exclusión, reproduce el criterio, errado teóricamente y completamente ineficaz en la práctica, establecido desde la Constitución de 1976, y ratificado en la de 2019, de que sólo la Asamblea Nacional del Poder Popular ejerce el control de constitucionalidad de las leyes y el resto de las normas jurídicas. Es errado en lo teórico porque, como reza el viejo aforismo romano: Nemo iudex in causa sua, es decir, nadie puede ser juez de su propia causa. No es posible que la Asamblea Nacional dicte las leyes y al mismo tiempo sea capaz de evaluar imparcialmente la constitucionalidad de sus propias creaciones. Lo prueba el hecho de que, en la práctica, la Asamblea no ha declarado inconstitucional un solo acto normativo, ley, decreto-ley, decreto, resolución ni reglamento, en más de 45 años.
Esta forma de control de la constitucionalidad no tiene, en rigor, nada que ver con los antecedentes nacionales que se afirma haber consultado. La Constitución de 1940, por ejemplo, establecía el control incidental de constitucionalidad, en su Artículo 182 inciso b), como competencia del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales. Cuando un juez o tribunal considerase inaplicable alguna ley, decreto-ley, decreto o disposición porque violaba la Constitución, tenía que suspender el procedimiento y elevar el asunto al Tribunal de Garantías para que éste se pronunciara sobre la constitucionalidad de la norma en cuestión.
2. No podrá utilizarse para combatir sentencias de otros tribunales
Los recursos de amparo constitucional de varios países latinoamericanos no sólo permiten que se discuta la constitucionalidad de las leyes, sino también que los ciudadanos puedan, mediante este instrumento, combatir decisiones tomadas por otros tribunales y que consideren contrarias o violatorias de sus derechos constitucionales. Así se regula, por ejemplo, en Argentina, Perú, Venezuela, Guatemala, Honduras y Panamá (los cuatro últimos exceptúan de este recurso sólo a las sentencias del Tribunal Supremo respectivo). El amparo constitucional español también permite combatir mediante este recurso sentencias de tribunales ordinarios.
3. No podrá emplearse para discutir situaciones que tengan otra vía de solución judicial, aunque deja abierta la excepción debido a la “trascendencia jurídico-social de la violación alegada”, que requiera una actuación “urgente y preferente”.
En la práctica, ello significará que muchos de los derechos del amplio catálogo reconocido en la Constitución enfrentarán un camino muy escabroso, que en dependencia de la interpretación que el juez actuante tenga a bien efectuar, puede volverse imposible de superar para conseguir la protección del Artículo 99.
Obsérvese que con estas tres exclusiones se limitan enormemente los alcances y la eficacia del recurso, empleando de hecho la ley como freno al ejercicio del derecho constitucional reconocido en el Artículo 99 del magno texto, y que resulta absolutamente crucial e irrenunciable si es que pretendemos tomarnos en serio el artículo 1 de la Constitución, que declara a Cuba como un Estado socialista de Derecho. Sin mecanismos efectivos al alcance de todos los ciudadanos para reclamar en los tribunales ordinarios sus derechos constitucionales, y especialmente el del artículo 99, resultará en la práctica extremadamente difícil alcanzar el fin que el constituyente pretendió lograr, lo que imposibilitaría la realización, en cualquier sentido mínimamente significativo, del Estado de Derecho en Cuba. Y ello nos lleva a la última observación.
4. La Ley, en rigor, no cumple con el mandato contenido en el Artículo 99 de la Constitución, pues su presente redacción no garantiza que la violación de derechos constitucionales pueda protegerse de manera rápida y concentrada en sede judicial.
Y ello, además de todo lo ya señalado, porque el Artículo 8 de la Ley abre una ancha puerta a los tribunales para desestimar los recursos de amparo sin practicar las pruebas propuestas y sin ofrecer argumentos exhaustivos sobre su decisión, que podrá declarar inadmisible el recurso mediante un auto. Lo mínimo que se podría haber hecho, para no dejar en la indefensión a quienes pretendan recurrir a esta vía, única forma de reclamar en sede judicial por la vulneración de los derechos constitucionales, sería dejar establecido en el texto legal la obligación de los tribunales de admitir y resolver TODOS los recursos de amparo.
Con todas las exclusiones explicadas, remachadas con esta formulación del Artículo 8, el control judicial sobre las actuaciones de los funcionarios y agentes del Estado que vulneren los derechos constitucionales resultará tan endeble que sus efectos prácticos serán, en rigor, casi indetectables.
Para concluir (last but not least) esta concisa enumeración, es imprescindible detenerse en este problema: la ausencia de una cultura cívica de respeto a la Ley y a la Constitución 4. Si se piensa en ello, quizás sea ésta una de las mayores carencias de la sociedad cubana. No es ocioso recordar que, para Martí, la pasión por el Derecho constituía una de las dos garantías de la libertad en una Cuba independiente —como afirmó en su célebre discurso Con todos y para el bien de todos—, y los vicios heredados del régimen colonial —centralización excesiva, autoritarismo, servilismo, métodos burocráticos, y otros semejantes—, el mayor peligro para la República. No hay dudas de la completa actualidad de esta previsión martiana.
En Cuba, lamentablemente, el Derecho aún es visto mayormente como un problema de abogados y jueces, no como el marco y la garantía de la libertad y la igualdad republicanas, y la misma República es sólo el nombre del Estado. Un refrán popular reza que “el que hizo la ley hizo la trampa”, lo cual no es más que una manera de denunciar una rémora persistente en nuestra historia: que la aplicación de las leyes se ha hecho, la mayoría de las veces, en favor de los poderosos y en detrimento de los más humildes, que albergan, por razones comprensibles, una justificada desconfianza hacia las normas e instituciones legales. Ello no obstante, vale recordar que la responsabilidad no es de la ley, mala o buena, sino de los hombres que la elaboran, aprueban, interpretan y aplican.
En rigor, la ley y, por extensión, el propio Derecho, son, como sostiene Ferrajoli, “el arma de los débiles” 5. Sólo a título de ejemplo, recordemos que todo lo que la humanidad ha progresado en los últimos dos siglos, ha sido reclamado, defendido y expresado mediante Constituciones y leyes, desde la abolición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y del empleo de las evidencias así obtenidas como prueba en juicios, el sufragio universal masculino y femenino, los derechos de los trabajadores, la seguridad social, los derechos de los niños, de los afrodescendientes, de las mujeres y de los pueblos indígenas hasta el matrimonio igualitario, los derechos de la comunidad LGBTIQ, la protección de la naturaleza y los derechos de los animales.
Construir, en el discurso y en la práctica, una cultura cívica y democrática, expresada y defendida mediante las leyes, y realizada efectivamente en el discurso y en los actos de todos los ciudadanos cubanos, en primer lugar los funcionarios públicos, es quizás la tarea más importante y difícil que enfrentamos hoy.
Reconocer la existencia de tales fenómenos, comprender la complejidad de sus causas y diseñar correctivos eficaces a los mismos, son cosas distintas aunque relacionadas. Para lograr que el Derecho en general, y la Constitución en particular, puedan convertirse en el marco de la libertad ciudadana y su ejercicio en una República socialista, resulta no sólo necesario, sino impostergable, promover una reflexión crítica, desde una perspectiva histórica, que se haga cargo de las múltiples complejidades del fenómeno jurídico y sus diversas interrelaciones e influencias hacia y desde la sociedad, la política, la economía y, en general, la cultura como resultado de la acción humana en todos los ámbitos.
Ello requiere, en principio, la erradicación de dogmas y estructuras que, desde el discurso y la práctica, han lastrado y empobrecido las potencialidades del Derecho y la Constitución para generar y desarrollar espacios de libertad ciudadana, de ejercicio de los derechos, de participación política, todos ellos entendidos hoy más como cumplimiento de directivas burocráticas que de prácticas de autoorganización popular, de iniciativas surgidas y crecidas desde abajo, al amparo de normas jurídicas claras y garantistas de los derechos ciudadanos en una sociedad republicanamente constituida, como proclama en su Artículo 1 la Constitución.
Notas:
1 Requiere la aceptación (por razones éticas) del contenido de las disposiciones normativas, lo que lleva a adoptar lo dispuesto por éstas como una razón última, no prudencial, para actuar de acuerdo con aquél. El tema está estrechamente relacionado con el nivel y la calidad de la participación y el debate democrático de los ciudadanos en el proceso de elaboración, discusión y aprobación de las leyes.
2 Lo señaló Fernández Bulté en su artículo “Revolución y cuarenta años de Derecho”, publicado en la Revista Temas No. 16/17 de 1999, y reproducido en la Revista Caminos No. 57 julio – septiembre 2010, La Habana, 2010.
3 Como afirmó Fernando Martínez Heredia: “En Cuba ha regido sobre todo el arbitrio como norma general en el campo político. Afortunadamente, nunca se ha convertido en un predominio desaforado de la arbitrariedad. Pero una notable arbitrariedad, que a veces llega a ser insoportable, ha estado presente en niveles medios. Además, ha afectado en la práctica al ordenamiento jurídico y sus procedimientos.” Cfr. Martínez Heredia, Fernando: A la mitad del camino, Ciencias Sociales, Habana, 2015, pp. 67-68.
4 Reconocido así por el propio Fidel en un discurso ante la Asamblea Nacional en julio de 1984, y ratificado luego en el poco conocido “Estudio sobre los factores que más afectan el desarrollo de una cultura de respeto a la ley” de la Asamblea Nacional, de 1987, única investigación de alcance nacional sobre el tema realizada hasta hoy en el país. Cfr. Azcuy, Hugo: Revolución y derechos, Cuadernos de Nuestra América, Vol. XII, No. 23, enero-junio 1995, pp. 145-155. Una investigación similar, de alcance regional, desarrollada por la facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, con el título “Sobre la conciencia jurídica de la juventud”, entre 1989 y 1992, arrojó resultados similares.
5 Cfr. Ferrajoli, Luigi: Derechos y garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid-España, 1999.
Walter Mondelo. Jurista y profesor universitario cubano. Dianelis Zaldivar. Máster en Derecho Constitucional y profesora de Derecho Internacional.
Fuente: https://oncubanews.com/cuba/republica-estado-de-derecho-y-constitucion-notas-para-un-debate-ii/