Acoso legislativo y judicial a ETA o «derecho penal del enemigo»

PRESENTACIÓN

No pretendemos aquí una especial originalidad, sino que nos apoyaremos en escritos de especialistas, de modo que más bien se tratará, en su mayor parte, de una integración o de un ordenamiento de diverso material ya existente, pero disperso en artículos de prensa y capítulos de libros, unificándolos bajo un hilo conductor. Así, procuraremos abarcar los aspectos más significativos y merecedores de comentario de las intervenciones legislativas y judiciales a las que se refiere el título de este texto.

Comenzaremos introduciendo una aclaración previa de los conceptos que expresan la tesis básica que pretenderemos defender, que guía toda la exposición y que sería la conclusión a obtener finalmente: que el Estado español, en su «lucha jurídica contra ETA» está a orientarse por y cara lo que se viene denominando derecho penal de autor y derecho penal del enimigo, o, también, pues los anteriores términos no vienen siendo sino metáforas, no-Derecho; esto es, se estás abandonando lo que caracteriza un Estado de Derecho, substituyéndolo por esa perversión del mismo al que se hace referencia con los conceptos anteriormente mencionados.

A modo de «índice», y tras esa introdución, comenzaremos por referirnos al (1) «acoso legislativo», lo que nos llevará a prestar atención a dos caras del mismo: (1.1.) las modificaciones del Código penal, para mejor «luchar contra el terrorismo», y (1.2.) la ley de partidos, con las posibilidades que ofrece para iniciar procesos de ilegalización.

A continuación, nos ocuparemos del (2) «acoso judicial», que viene siendo la aplicación de la anterior legislación por parte de los tribunales; y en esta parte no pretendemos ser exhaustivos, sólo atender a las manifestaciones que pensamos son las más significativas: (2.1.) la disolución de Batasuna, (2.2.) el intento, no consumado en todos los parlamentos -con las consecuencias conocidas-, de disolución del grupo parlamentario «Socialistas abertxales»; (2.3.) la prohibición de coaliciones electorales; (2.4.) la prohibición de manifestaciones convocadas por presuntos miembros de Batasuna; (2.5.) el caso De Juana Chaos; (2.6.) el macro juicio 18/98; para finalizar (2.7.) con una breve referencia al enjuiciamiento del presidente del gobierno vasco por entrevistarse con Arnaldo Otegui.

INTRODUCCIÓN

Recordemos las características básicas del Derecho penal del enemigo, que eran: el cambio de perspectiva en el juicio, en el sentido de que no se trata tanto de juzgar conductas, como de preverlas -actuar judicialmente de modo preventivo-, lo que significa un adelantamiento en la punibilidad; la falta de proporcionalidad entre delitos y penas, máxime si los delitos «aún» no lo son, sino que se «adelantó» preventivamente el Estado para «evitarlos»; la aplicación de figuras jurídicas propias del Derecho económico al Derecho penal; y, finalmente, la supresión de garantías procesales, siendo la incomunicación del procesado un ejemplo clásico¹.

Con este tipo de Derecho Penal el legislador no trata con o se refiere a los ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, a los que así considera, castigando sus delitos con penas draconianas, recortando las garantías procesales y ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesión de un bien jurídico²; de este modo, se está legitimando la creación de un Derecho policial en el que rige, no la evitación de resultados lesivos, sino la persecución de la condición del autor, de la «maldad» de los enemigos del ordenamiento jurídico³, hasta el extremo de contraponer un Derecho para ciudadanos y un Derecho para enemigos.

El enemigo resulta ser, por tanto, un ciudadano (en realidad será un no-ciudadano) que por su posición, forma de vida, o quizá su pertenencia a una organización, abandonó el Derecho, no de forma incidental sino duradera. En consecuencia, no hay alternativas al Derecho penal del enemigo porque el ordenamiento jurídico no puede integrar a ciudadanos que no reúnen las mínimas garantías cognitivas imprescindibles para actuar como personas. Los enemigos actualmente no son personas⁴.

Formando parte de la misma «construcción jurídica» está el Derecho penal de autor, que no es sino una especificación del anterior; respondiendo a la misma «filosofía jurídica», pues al hablar de Derecho penal de autor lo que se da es una tendencia a enjuiciar y condenar a las personas no por lo que hacen sino por lo que son⁵ -o sea, porque son enemigos-.

En la «guerra contra el terrorismo» -que es lo que está en la base de esta «creatividad jurídica»- el delincuente no es un ciudadano sino un enemigo y el fin de la pena no es la reinserción social, es el castigo y la venganza, pues, en definitiva, resulta imposible recuperar para la sociedad a alguien que se sitúa decididamente fuera de ella: no se pueden aplicar las reglas que el sistema contempla a quien se opone precisamente al sistema mismo.

De modo que lo que ocurre es que el derecho penal conoce dos polos en sus regulaciones; por un lado, el trato con el ciudadano, donde la maquinaria penal espera que cometa un hecho para reaccionar (pues es una persona «integrada socialmente», por más que en un momento determinado se sitúe fuera de las normas), y por el otro el trato con el enemigo (pues éste ataca con su modo de vida y concepción del mundo al sistema mismo), al que se combate por su peligrosidad, reaccionando la maquinaria penal antes de que éste actúe (pues lo relevante no está en las decisiones concretas que tome, está en su actitud general que lo define), justificando así condenas preventivas⁶. De lo que se trata, pues, no es del análisis individual de la conducta, sino más bien de la «peligrosidad del autor»; esto es, se estaría a reintroducir el «individuo peligroso» en la criminología⁷.

Ahora bien, esa distinción entre ciudadanos y enemigos no se compadece nada bien con lo que caracteriza el Estado de Derecho, donde no caben sujetos con distintos niveles de respeto y protección jurídica; esto es, estaríamos delante de un problema de legitimidad, dada la incompatibilidad de ese «presunto Derecho» con lo que es el Estado de Derecho⁸. En fin, es que los derechos y garantías fundamentales del Estado de Derecho, sobre todo las de carácter penal material y procesal penal son presupuestos irrenunciables de la propia esencia del Estado de Derecho; pues, de no ser así, donde estaríamos sería en un Derecho que sería puro Derecho de Estado, en el que el Derecho se somete a los intereses que en cada momento determine el Estado o las fuerzas que controlen y manipulen su poder⁹. Porque lo que no se podría evitar es preguntarnos por «quien decide» quien es el enemigo y quien no, con que criterios de definición, o la tan vieja pregunta sobre si se puede «defender la democracia» con procedimientos no democráticos, esto es, incompatibles con el Estado de Derecho¹⁰. Y es que a donde iríamos a parar sería a la desaparición del principio de legalidad procesal, transmutado en un leviatán omnipresente e incontrolable, en que todos los derechos se subordinan a la razón de Estado¹¹.

1. ACOSO LEGISLATIVO

Atenderemos, a continuación, primeramente, al acoso legislativo, aludiendo a los dos aspectos del mismo ya señalados: (1.1.) las modificaciones del código penal y, en particular, (1.2.) la ley de partidos.

1.1. Se podrían señalar varios aspectos de la reforma del código penal que nos pueden llevar a preguntarnos, y no sólo a nosotros, evidentemente, si no se estará caminando cara el anteriormente denominado Derecho penal del enemigo¹².

Particular mención merecen las medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas y prácticamente sin ninguna posibilidad de reducción, lo que resulta difícilmente compatible con el mandato constitucional de la orientación de las penas cara la reinserción social (artículo 25.2 de la Constitución)¹³.

En efecto, la ley orgánica nº7/2003, que se promulgó con el fin de concretar el cumplimiento pleno y efectivo de las penas a condenados por delitos de terrorismo establece un plazo máximo de estancia en prisión de 40 años (lo normal es 20) cuando alguien fue condenado por dos o más delitos de terrorismo, castigados cada uno de ellos con más de 20 años de prisión. Además, los beneficios penitenciarios se calcularán sobre el número total de años impuestos en la condena. Esto, es evidente, está más en la línea de lo que es efectivamente una cadena perpetua que de lo que reclama la Constitución en el mencionado artículo 25, que entiende que las penas privativas de libertad estarán orientadas cara la reeducación y la reinserción social; y más claro es, toda vez que los requisitos establecidos para poder acogerse a medidas de reducción de las penas resultan a todas luces de un maximalismo de difícil cumplimento, cuando no difícilmente integrables en la Constitución (como la satisfacción de responsabilidades civiles -que no está al alcance de quien no disponga de un patrimonio suficiente- o la colaboración activa con las autoridades -que va más allá del abandono y el rechazo de los métodos delictivos, pasando a ser una exigencia de abandono de las propias posiciones ideológicas-)¹⁴.

Pero hay más, la aplicación de esto, lo que vino a denominar «doctrina Parot», se hizo incluso a personas condenadas con anterioridad a esta enmienda del 2006¹⁵, lo que es un claro caso de aplicación retroactiva; y eso que la Constitución, en su artículo 9, apartado 3 dice explícitamente que se garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas.

También se debe considerar que las autoridades españolas aplican un sistema de dispersión de las personas acusadas o condenadas por delitos de terrorismo; y esto constituye un riesgo y una carga económica para los familiares que los visitan, así como un obstáculo para la preparación de la defensa en los casos en que los acusados que se encuentran en prisión provisional estén internados a gran distancia de sus abogados¹⁶.

El Relator Especial de las Naciones Unidas llega a opinar que la política penitenciaria española sobre los sospechosos y condenados por delitos de terrorismo, incluida la ley de cumplimiento íntegro de las penas y su aplicación retroactiva mediante la «doctrina Parot», así como la proyectada reforma que prevé aplicar medidas de vigilancia a los presos de ETA tras su excarcelación, pueden dar lugar a situaciones incompatibles con los objetivos de rehabilitación y reinserción social que debe perseguir el sistema penitenciario¹⁷ (y que la Constitución española, según acabamos de ver, también contempla).

Hay más, esa reforma anteriormente señalada incluye, o así se puede entender, una penalidad desproporcionada para los delitos denominados terroristas, la limitación de los derechos de los detenidos, incomunicaciones permanentes en las prisiones, la eliminación de facto de las diferencias entre participación y autoría e, incluso, también, entre fines políticos y colaboración con organización terrorista; en fin, se puede juzgar sin imputar acto criminal concreto, sino tan sólo participación laboral, política o social en alguna entidad «considerada» terrorista¹⁸. Y así, por ejemplo, se puede considerar que el mantenimiento del régimen de incomunicación resulta altamente problemático y abre la posibilidad de un trato prohibido al detenido¹⁹; y más cuando consta que la mayoría de las denuncias por malos tratos físicos y psicológicos presentadas ante el juez de instrucción tras el período de detención policial, e incluso reiteradas ante el tribunal durante el juicio fueron ignoradas²⁰.

En fin, el articulado del Código Penal que se situaría en la legislación antiterrorista muestra una evidente falta de precisión²¹; por no referirnos al delito de colaboración con organización terrorista, vagamente definido y que permite que se amplíe de manera que alcance a comportamientos que no guardan relación con ningún tipo de actividad violenta²²; esto es, lleva al riesgo de internarse en una «pendiente resbaladiza», la de la ampliación gradual del concepto de terrorismo a conductas que no suponen ni tienen relación suficiente con la comisión de actos de violencia graves contra los ciudadanos²³.

En el misma orden de cosas se sitúa el delito de enaltecimiento o la justificación de actos terroristas, que presenta la misma vaguedad ya indicada en los casos anteriores²⁴, lo que permite su uso «discrecional» por parte de jueces «muy concienciados en la lucha antiterrorista», poniendo, por tanto, en grave peligro a la misma libertad de expresión.

Tampoco escapa a la crítica que los delitos de terrorismo sean competencia exclusiva de un único tribunal central especializado, la Audiencia Nacional; y eso que la Constitución, en su artículo 24, apartado 2 dice bien claramente que «todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley». De hecho, el Relator especial de las Naciones Unidas recomienda que los delitos de terrorismo sean competencia de los tribunales ordinarios²⁵, es decir, del juez natural.

Además, la existencia de este Tribunal lo convierte en un tribunal de primera instancia, ante el que sólo cabe recurrir con un recurso de casación, fundado exclusivamente en la infracción de la ley y en el quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; pero peor es si absuelve a un acusado la Audiencia Nacional y luego lo condena el Supremo, que, al actuar, en este caso, como Tribunal de Primera instancia, sólo permite que se recurra una sentencia suya en amparo ante el Constitucional, con lo que sólo se contemplan los aspectos formales y constitucionales de la sentencia, pero no permite examinar todos los aspectos de la sentencia y la pena propuesta²⁶; de ahí que el Relator Especial de las Naciones Unidas recomiende revisar las vías de recurso existentes en los casos de terrorismo, pues toda persona declarada culpable de un delito debe tener derecho a someter la sentencia condenatoria y la pena impuesta a un tribunal superior²⁷.

1.2. Y si entramos a juzgar la ley de partidos, nos encontramos con que hay especialistas que afirman, sin mostrar la más mínima duda, que la ley de partidos es manifiestamente ilegal e inconstitucional²⁸; y, en ese sentido, también se expresa la desagradable sorpresa de que la legalidad permita a un juez tratar a un partido político como si se tratase de una simple empresa o una sociedad mercantil²⁹.

Otros entienden que la ley de Partidos supone un claro ejemplo de no-Derecho, al permitir la disolución de partidos políticos fuera de los casos permitidos por el artículo 22 de la Constitución³⁰.

Finalmente, también se llega a decir que la Ley de Partidos carece de cobertura constitucional y supone la limitación del derecho de asociación política de manera anticonstitucional³¹; y afirmando que, aunque en su redacción se pudiese salvar la constitucionalidad de la ley, en su aplicación ya no sería posible, al saltarse el derecho de participación política de modo inconstitucional.

En fin, la amplitud de la formulación de las disposiciones de esta Ley, en lo que se refiere a «complementar y apoyar políticamente la acción de organizaciones terroristas», podría permitir la interpretación en el sentido de incluir a todo partido político que, por medios políticos pacíficos, intente alcanzar objetivos políticos semejantes a los que persiguen los grupos terroristas; por lo que sería exigible una mayor rigurosidad en estas formulaciones, pues a lo que puede llevar es, al fin, a limitaciones en el derecho de participación política³².

2. ACOSO JUDICIAL

Proseguiremos atendiendo ahora a las aplicaciones por parte de jueces y tribunales de las normas antes comentadas, así como de las decisiones que, al parecer, les permiten tomar.

2.1. Respecto de la ilegalización de Batasuna ya alguna opinión adelantamos al hablar de la ley de Partidos, por ejemplo la sorpresa, jurídicamente hablando, claro está, de que un partido político, en concreto el que nos estamos a referir, resultaba tratado por cierto juez como si de una sociedad mercantil se tratase; así, resulta que, en el proceso de ilegalización de Batasuna, lo que se hace es acudir a la ficción de que es el propio partido como tal -como partido- el que lleva a cabo los diferentes delitos de terrorismo o de colaboración con banda armada y no las personas físicas, dirigentes o militantes, que lo integran³³. Lo que se hace, para el caso, es utilizar la tesis de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que se suele emplear cuando se trata de delitos económicos.

Como estamos viendo, últimamente el éxito en el acoso judicial a ETA es completo: primero se condena a Batasuna «como organización terrorista» (sin que haya condena de sus dirigentes o militantes como terroristas) y luego se detiene a los dirigentes por serlo de una organización ilegal y terrorista o por intentar reconstruir dicha organización política: Mejor imposible; astucia insuperable.

Pero al ocuparse de este modo de un partido, con independencia de sus dirigentes, non todo el mundo ve tan claro que se esté actuando conforme a las normas de un Estado de Derecho; porque, para empezar, se entiende que el Derecho entiende que únicamente delinquen las personas físicas y que Batasuna -o cualquier otra organización- podría ser suspendida o ilegalizada como consecuencia de la actuación delictiva de determinadas personas físicas, precisamente a partir de la responsabilidad penal de sus dirigentes y entendiendo que lo que podríamos llamar la «voluntad del partido» está en dependencia de esas actuaciones contrarias a Derecho; pero jamás podría actuarse contra un partido con independencia o al margen de la responsabilidad penal de sus dirigentes, que es lo que se hizo en este caso³⁴; de modo que la conclusión sería evidente: las medidas tomadas vulneran claramente a Constitución.

Uno de los motivos con el que se estuvo y se está mareando la perdiz a la hora de la ilegalización de tal o cual partido es su falta de condena de determinado atentado terrorista; a veces se nos dice que eso no es suficiente para proceder a su ilegalización, mientras que otras veces eso parece que es un dato de especial trascendencia para proceder a aplicar la ley de partidos. En todo caso, sea lo que sea, existen buenas razones jurídicas para considerar que esa conduta de no condena no es ilícita, por más que se pueda estar convencido, al mismo tiempo, de que esa actitud resulte política y éticamente rechazable³⁵.

Además de que puede haber muchas maneras de condenar, pero sólo una parece la aceptable, la que emplean los partidos mayoritarios, depositarios del «bien y del mal». Por otra parte, también podremos dar con argumentos políticos no despreciables para la negativa a la condena, como defiende Carlo Frabetti³⁶, entendiendo que no condenar no equivale a aprobar, que no todas las condenas son imparciales ni equitativas, y que de lo que se trata es de no aceptar el discurso del poder ni corear sus consignas: se trata de no dejarse integrar en su lenguaje ni dejarse dominar por ella. Con otras palabras: condenar algo si y algo no es una opción que se sustenta en motivaciones políticas e ideológicas; de modo que el poder o el «partido del consenso» lo hace desde una opción determinada, que no tiene que ser compartida; al mismo tiempo, la condena de algo si y de algo no, se hace desde un modo de entender lo que es y lo que no es terrorismo (¿Hamas es una organización terrorista y el gobierno israelí no?: cuando menos es muy discutible), por lo que también se estaría aceptando un presupuesto político-ideológico si se sigue la opción del poder; finalmente, los términos de la condena (pues el poder exige, como decíamos, que se empleen sus mismos términos, otros no valen, y se pretende que «no son condena») responden a un posicionamiento y a una comprensión política e ideológica; así que estar dispuesto a emplearlos significa asumir un lenguaje que depende de una opción política. Esto es, todas estas decisiones no son «neutrales» y lo que se pretende desde el «consenso» es la imposición de sus posiciones y la criminalización de toda opción ideológica que no asuma su mismo lenguaje. En suma, puede defenderse que responde a una deshonestidad política tal intención de imponer un lenguaje y que lo que busca es la eliminación de los disidentes con el «consenso establecido» por el «partido del orden». Y, naturalmente, la negativa a condenar lo que desde el poder se quiere condenar y tal y como él quiere que se haga no prejuzga lo que se piense y la valoración política que se haga de determinados hechos.

En conclusión, no es, por tanto, de extrañar que haya quien llegue a valorar todo el proceso, al que nos estamos refiriendo, como un espantajo legislativo-institucional³⁷.

Naturalmente, todas las referencias a la ilegalización o disolución o suspensión -o todo al mismo tiempo- de Batasuna, valen también para cualquier otro proceso del mismo cariz, como el más reciente que afecta a ANV o al PCTV; y valen en la medida en que se siguiese el mismo proceso e se aplique la misma legislación.

2.2. Tras disolver, o suspender, o ilegalizar, o todo junto, a Batasuna, el siguiente paso fue el intento de disolver también a los grupos parlamentarios que formaron los parlamentarios electos en sus listas. Como se sabe, la decisión del Supremo tuvo éxito en Navarra, pero no en el País Vasco, con las consecuencias legales y procesales bien conocidas y en las que estamos aún. Situación que podría volver a repetirse ahora con los grupos formados por cargos electos de las organizaciones recientemente ilegalizadas.

Nuevamente, puede afirmarse que esa decisión carece de fundamentación jurídica³⁸, y valorar como vergonzoso que unos jueces estampasen su firma bajo esa resolución, resolución que se pode juzgar como política, pero carente de base jurídica. Uno de los razonamientos que se puede emplear tomaría como punto de partida la consideración de que el grupo parlamentario se constituye en el ejercicio del derecho de participación política, que es un derecho constitutivo de la ciudadanía, derecho que no puede ser limitado a ningún ciudadano mas que tras sentencia judicial firme e individualizada; en suma, sería radicalmente anticonstitucional la antedicha disolución, o pretendida disolución, del grupo parlamentario³⁹.

Ahora bien, si hacemos memoria, podemos recordar que el Tribunal Supremo no fue el primero en proceder de este modo; ya antes que él el juez Baltasar Garzón intentó recorrer el mismo camino. Éste remitió un Auto al Parlamento vasco instando a la suspensión del grupo parlamentario de Socialistas Abertxales (los diputados elegidos en las listas de Batasuna). El Parlamento vasco -como luego haría cuando el Supremo tomó la decisión que antes tomara el juez- se negó a hacer tal cosa. Entonces lo que el juez decidió fue consultar al fiscal general del Estado acerca de si la decisión del Parlamento vasco podría ser constitutiva de un delito de desobediencia grave a la justicia. La respuesta del fiscal general del Estado, Ernesto Cardenal, nombrado por el gobierno de José María Aznar, y a quien no se le conocían filias con el nacionalismo vasco moderado y menos con la izquierda abertxale ni con ETA, respondió con meridiana claridad, que nos resume Joaquín Navarro en el libro ya citado en nota a pié de página⁴⁰: que la conducta del Parlamento vasco fue correcta, pues el juez Garzón carecía de competencias para ordenarle una decisión de carácter exclusivamente parlamentario; que el Parlamento lo que hizo fue cumplir con el Reglamento de la Cámara, que tiene rango de ley; y, finalmente, que la suspensión de actividades de Batasuna no implicaba la disolución del grupo parlamentario, pues eran sujetos jurídicos diferentes.

Podemos, en fin, para apoyar aún más, si hiciese falta, lo ya dicho, recordar algún artículo de la Constitución y una resolución del Tribunal Constitucional:  

Artículo 67.2.: Los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato imperativo (lo que se puede generalizar a todo Parlamento). Pero si hay dudas de esta generalización nos la quita la siguiente sentencia:

Sentencia 5/1983 del Tribunal Constitucional: El derecho a participar corresponde a los ciudadanos, y no a los partidos; los representantes elegidos lo son de los ciudadanos y no de los partidos, la permanencia en el cargo no puede depender de la voluntad de los partidos, sino de la expresada por los electores por medio del sufragio expresado en elecciones periódicas.

 Lo que se deriva de lo anterior, por lo que toca al caso, entendemos está claro: 1º. Los parlamentarios son independientes de los partidos. 2º. Los grupos parlamentarios los forman los parlamentarios, por lo que también son independientes de los partidos. 3º. Los grupos parlamentarios sólo existen en la vida parlamentaria, por lo que sólo es posible actuar sobre ellos con las normas que rigen la vida parlamentaria; y nada se les puede reclamar respecto de acto alguno externo a tal vida parlamentaria, pues nada pueden hacer fuera del parlamento. 4º. Las normas que establecen el marco legal de actuación de los grupos parlamentarios las elaboran los parlamentos. 5º. Toda intervención legal exige disponer de unas normas que establezcan tal intervención; si no hay unas normas para hacer algo, no se puede hacer ese algo; y si estamos hablando de algo parlamentario, únicamente el parlamento puede decidir tener o no normas al respecto. 6º. El poder judicial no puede ordenar legislar, ni, mucho menos, que se haga de determinada manera, o que se elabore tal norma (¿o acaso el Tribunal Supremo ignora una de las características esenciales del Estado de Derecho que es la división de poderes?). 7º. Entendemos que si el poder judicial olvida todo lo anterior estaríamos frente a un grave problema: que el poder judicial está poniendo en cuestión el mismo Estado de Derecho.

2.3. Las decisiones de las autoridades judiciales, en su aplicación de la ley de partidos, impidiendo la presentación de coaliciones electorales, juzgadas como continuadoras de Batasuna, no cabe más que valorarlas del mismo modo: impedir que se constituyan agrupaciones electorales sólo se puede hacer anticonstitucionalmente⁴¹. La argumentación se basa en lo mismo que para el caso de la constitución de grupos parlamentarios, que se está ejerciendo el derecho de participación política, un derecho ciudadano que sólo puede ser impedido individualmente y por resolución judicial firme; lo que, como antes, no viene siendo el caso.

Y podemos insistir en este rechazo: mientras alguien no esté privado de su condición de ciudadano no se le puede privar de su derecho de participación política en ninguna de sus vertientes y, por tanto, de poder presentarse con otras personas, ciudadanas, tampoco privadas de su ciudadanía, en una agrupación electoral⁴². Precisamente en esto es en lo que nos podíamos basar al afirmar, como hicimos, que, en todo caso, la ley de partidos no podía pasar la prueba de la constitucionalidad en su aplicación, porque ponía en cuestión derechos básicos de ciudadanía, derechos democráticos, constitucionales.

Al respecto, vale la pena detenernos en los últimos procesos ilegalizadores de plataformas electorales. Parecía que la cosa estaba bien clara con «D3M», pues acudiendo al «profundo y riguroso» concepto «jurídico» da «contaminación» el camino estaba expedito. Pero no era lo mismo con la otra plataforma electoral: el tema estaba difícil. Pues no se trataba de si se encontraban o no argumentos para la ilegalización; ésta ya estaba decidida a priori y de lo que se trataba realmente era de encontrar argumentos con que justificarla sin que chirriasen excesivamente: con que chirriasen lo habitual llegaba. Al final se «encontró», porque el que busca encuentra; y lo que no está claro es el grado en que chirriaba eso; mas tanto daba, pues los «hacedores del consenso» ya habían decidido previamente lo que había que decidir y estaban en ello plenamente de acuerdo.

Pero es que, para colmo, esta vez los «escribidores del consenso» y sus portavoces ya ni guardaron las formas; ya no se insistió tanto en impedir que ETA acudiese al Parlamento, sino que se fue haciendo habitual decir que de lo que se trataba era de impedir el paso a la izquierda abertxale. Claro clarísimo. ¿Alguien dudaba de qué se trataba realmente? ¿Alguien dudaba de quien se había decidido que era el enemigo «de la democracia»?

2.4. Las prohibiciones judiciales de manifestaciones convocadas por personas que se asocian a la izquierda abertxale, o a la «antigua e ilegal Batasuna» tampoco superan la «prueba del algodón» constitucional. Y los argumentos utilizados en apartados anteriores mantienen su plena vigencia para este caso. Se puede llegar a decir que la limitación del derecho de manifestación es un disparate⁴³; y afirmar que ningún juez puede pronunciarse preventivamente sobre el ejercicio de tal derecho.

Y puede insistirse en lo ya dicho: si alguien no privado de sus derechos ciudadanos decide convocar una manifestación no cabe impedirlo jurídicamente; lo contrario sería la introducción de la discrecionalidad política, lo que está bien lejos de lo que es un Estado de Derecho. Y si alguna ley «permite» actuar preventivamente, está claro que esa ley contradice la Constitución; y, según parece, existe una jerarquía normativa, de modo que «manda quien manda»; pero, claro, quizás el problema reside en esa paradoja entre lo que dice la ley, por muy claro que lo diga, y lo que dicen los que están reconocidos, legalmente, para decir lo que dice la ley; pero cuando la evidencia de la contradicción entre esos dos decires es patente es que vivimos malos tiempos para el Estado de Derecho.

2.5. El caso De Juana Chaos patentiza lo que en el comienzo denominamos derecho penal de autor.

Como es sabido De Juana Chaos resultó condenado por terrorismo, pero cuando estaba a punto de cumplir el tiempo legal de condena y quedar libre, determinados medios de comunicación recordaron el historial de esa persona como integrante de ETA y pusieron el grito en el cielo de que pudiese salir de la cárcel; entonces el ministro de justicia, muy sensibilizado por el tema, llega a decir algo así como que «ya le buscaremos algo», nuevas imputaciones para evitar su excarcelación; y como el que busca encuentra, pues encontraron unos artículos en los que, si se leían con la atención precisa, se podían detectar expresiones constitutivas de delito; y, claro, se detectaron; y, claro, los jueces dijeron lo que tenían que decir. Y, realmente, había que tener muy «buena fe» para no ver ahí presiones políticas y ver únicamente una actuación ajustada a Derecho de los tribunales de justicia⁴⁴. Efectivamente, formulado ese interés del ministro, alguien que no tuviese la «buena fe» mencionada podría llegar a pensar que se dio un proceso «irregular». Ciertamente, hay gente con muy mala fe, que llega a afirmar que lo de menos era que ninguno de los dos artículos contenía amenaza alguna (pues la amenaza es lo que se detectó por parte de los expertos hermeneutas), sino que lo que importaba es que los firmase De Juana Chaos, y todo lo que él dijese era susceptible de interpretarse como delito⁴⁵.

Pero a poco que leamos lo que escribió De Juana Chaos sin prejuicios ideológicos ni consideraciones de enesmistad apriorísticas, únicamente podemos concluir que en sus artículos sólo hay exclamaciones genéricas y no conminación alguna; y no hay la más mínima dificultad para desmontar argumentativamente las pretendidas amenazas y señalamientos (desde luego si todos los casos de «señalamientos» juzgados fuesen ciertos, habría que concluir que ETA carece de «servicios de información» y que estos se reducen a leer los periódicos; claro que entonces nadie podría ser crítico con nadie públicamente, no vaya ser que ETA se diese cuenta de ese modo de las «características políticas» del aludido; pero también los hermeneutas del «señalamiento» podrían ser víctimas de otra hermenéutica, que «señalaría» la pretensión de impedir voces críticas públicas). En fin, que de la lectura de la sentencia se extrae la inquietante conclusión de que no se castigan hechos concretos, sino que de lo que se trata es de las características personales del acusado, incluido su historial delictivo; y con esto lo que se hace es abandonar el modelo propio del sistema democrático para incurrir en un insostenible Derecho penal de autor⁴⁶.

2.6. Sobre el macroproceso 18/98 se acumulan las valoraciones, según las cuales se detectan graves vulneraciones de garantías jurídicas y procesales, que serían las siguientes: la expansividad de las normas, cuando éstas sólo se pueden aplicar a hechos comprendidos expresamente en ellas; una vez más recordar que las sociedades no delinquen, pues la responsabilidad penal es personal, nunca colectiva (por ejemplo, los delitos de Roldán no supusieron la ilegalización de la guardia civil ni los de Barrionuevo y Vera la ilegalización del PSOE); vulneración de derechos de las personas detenidas y procesadas en este caso, como superación de las 72 horas del período legal de detención, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, la libre designación de abogado, el derecho a la intimidad, al honor, a la dignidad, a la integridad física, etc.; la vulneración de derechos y libertades fundamentales, como el derecho a la libertad de expresión y de información, cerrando medios de difusión de manera cautelar, lo que, de hecho, significa su cierre definitivo⁴⁷.

Pero hay más, resulta que a la mayoría de los imputados en el sumario no se les acusa de cometer ningún delito concreto, sólo de participación laboral, política o social en alguna de las entidades (de las entidades acusadas de «cometer delitos»-¡¡¡-); siendo el caso quizás más llamativo y sorprendente el de la Fundación Zumalave, en la que miembros del Patronato, vinculados a una tradición libertaria bien ajena al mundo abertxale, fueron detenidos y acusados de colaboración con banda armada; y siendo el único argumento esgrimido por la fiscalía que su defensa de la desobediencia civil también aparecía en los boletines internos de ETA. En fin, que estamos ante una «inteligencia» difícil de superar: el terrorista que no sabe que lo es o el miembro de ETA que ni siquiera es abertxale⁴⁸.

El Tribunal llegó a considerar colaboración y participación en las actividades de la organización terrorista, a hechos que en si mismos no son delictivos⁴⁹. Y todo esto se basa en esa indefinición que permite a un Tribunal hacer lo que quiera «en la lucha contra el terrorismo», sin que haya necesidad de demostrar, sin duda, que efectivamente los acusados cometieron algún tipo de delito terrorista; es suficiente con que los que participan del «consenso antiterrorista» decidan que hay que condenar, que para eso están los «profesionales de la Justicia», para «buscar en la ley» cualquier consideración abstracta para que se «encuentre lo que se quiere encontrar» -en el fondo es cosa de «saber buscar».

Asociado a lo anterior estaría la falta de precisión y definición de «organización terrorista» por parte de código penal, facilitando su aplicación a actividades que quedan fuera del ámbito de los delitos de auténtico carácter terrorista⁵⁰.

Resulta incoherente -lógicamente, claro, a lo mejor no lo es desde otra perspectiva- condenar a los miembros de una fundación por la pura coincidencia en un objetivo, la desobediencia civil, con ETA, aunque no conste ni, por tanto, exista prueba alguna, de relación, ni siquiera ideológica⁵¹; y es que siguiendo ese «argumento» -por así llamarlo-, no sería raro que quizás pronto veamos a Aznar, Rajoy, Felipe González, Zapatero, Savater, Rosa de España y Jiménez y Ramírez, entre otros -quizás también a los reyes-, en el banco dos acusados, por el juez Garzón, pues coinciden todos ellos con el franquismo en un objetivo: la unidad de España.

Otro resumen de valoración sobre la misma sentencia es el que la considera un caso de desorden lógico, de afirmaciones sin base probatoria, de interpretaciones infantiles e interesadas y de manipulación de los hechos. La crítica de Euskal Herria Watch (300 juristas observadores) fue demoledora, pues, en fin, se trata, piensan, de una sentencia que es un monumento a la incompetencia y falta de lógica del Tribunal juzgador -por ejemplo, no distingue entre discursos y realidades ni entre la fantasía policial y los hechos probados-⁵².

En definitiva, en tiempos se decía que todo se puede defender siempre que se haga por medios políticos y pacíficos, no violentos. Pues bien, y sin entrar a enjuiciar que se puede entender por violencia (¿no es violencia política negarse a discutir, y rechazar sin debate, una proposición de ley apoyada por la mayoría absoluta de una cámara autonómica, y no digamos ya la pretensión de algunos de que ni siquiera se recibiese?), parece que eso ya es cosa del pasado, pues la defensa de ciertas ideas, sin que conste el empleo de ningún procedimiento violento, ningún acto concreto merecedor del calificativo de terrorista, por ejemplo, ya puede ser objeto de condena, tal y como estamos viendo; es decir, llega con la coincidencia en objetivos (o sea, en ideas), aunque no en métodos, incluso sin compartir la ideología de fondo, para que se pueda juzgar a alguien como terrorista, o como cómplice del terrorismo; lo que, además, ya casi ni se distingue.

2.7. Otro asunto relacionado con el supuesto «acoso judicial» a ETA es el caso abierto por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco contra el presidente del Gobierno -vasco, claro-, por haberse reunido con Arnaldo Otegui, relevante figura de la izquierda abertxale y de la ilegalizada Batasuna.

Pero a quien se lo cuenten tampoco acabará por entender cual es el presunto delito del lehendakari, pues, al parecer, se reunió con alguien que podía reunirse con el, con alguien que estaba libre y sobre el que no pesaba ninguna restricción de sus derechos ciudadanos por sentencia legal firme.

La pretensión de que reunirse con Otegui era como reunirse con Batasuna, por lo que aquél simboliza y que, por tanto, era una reunión con un partido ilegal, no se entiende (pero tampoco sorprende, ni la tal pretensión ni que no se entienda). Otegui simboliza lo que simboliza, y esto siempre y en todo momento en que lo simbolice; por lo mismo podría detenerse a quien se quiera por reunirse con él, pues «estaría haciéndolo con un partido político ilegalizado». O sea, que no se entiende que hace en libertad el dirigente de una «organización terrorista», toda vez que podría entrevistarse con quien quisiese, pues no consta prohibición alguna de «entablar ningún tipo de conversación con nadie», en fin, que estaría delinquiendo constantemente. Pero lo más curioso es que hay etarras -Batasuna: ETA- que pueden andar sueltos por la calle: ¡curioso terrorismo y curiosos terroristas¡¡ -y curiosos jueces que juzgan a terroristas, habría que añadir, que, tras decir que son miembros de una organización terrorista y, por tanto, terroristas, los dejan libres-.

CONCLUSIÓN

El «acoso legislativo y judicial», la «lucha contra ETA», va en camino de no dejar nada fuera de esa organización -nada fuera de lo que los que están en situación de dictar quien es el enemigo decidan-; pues se puede ser parte de ETA sin pertenecer a ella y sin estar propiamente integrado en la misma; primero se trataba de complementariedad; luego se continuó con el «entorno»; y, finalmente, a «todo es ETA» (toda la izquierda abertxale es ETA)⁵³. Y si, en un primer momento, se hacía preciso que hubiese actos terroristas para poder hablar de terrorismo -ya con independencia de la «brumosa» definición de «acto terrorista»-, ahora ya se trata de «intencionalidad terrorista»⁵⁴; o, como ya vimos antes, se da un paso más y basta con coincidencia en los objetivos, o en alguno. Los límites de esa expansión, ya lo dijimos, no los va a marcar, pues, el Derecho (que merezca tal nombre), el gran ausente, entendemos, sino «el partido del consenso», la «gran coalición antiterrorista», los que se dicen, «sin que se sepa» realmente el porque, el «bloque constitucionalista», que desprecia abiertamente la Constitución en sus artículos universalistas (lo referente a los derechos y libertades, lo que se pone abiertamente en cuestión «en la lucha antiterrorista»), y que sólo atiende a la misma cuando lee, o cree leer, aquello de «España, una, grande, libre».

Finalizamos recordando cual era nuestra tesis inicial y que con lo escrito hasta aquí queríamos justificar: que el Derecho está resbalando -si no, más bien, resbaló ya del todo- de modo decidido en dirección al llamado Derecho penal del enemigo, es decir, en dirección al abandono del Estado de Derecho, todo ello «justificado» como necesidad para «luchar contra el terrorismo». Y lo que entendemos que más bien queda patentizado es quien es el «real enemigo» del Estado de Derecho, quien está verdaderamente «fuera de la ley» (cuando menos fuera de una ley que merezca tal nombre), fuera del realmente importante «consenso democrático». Como decía, o algo así, aquella canción de «Golpes Bajos»: «malos tiempos para la libertad».

Notas:

1 Fabián L. Riquert e Leonardo P. Palacios: El Derecho Penal del Enemigo o las excepciones permanentes , en «La Ley», Revista Universitaria, nº3, xuño de 2003, p.5

2 Francisco Muñoz Conde: El nuevo Derecho penal autoritario: consideraciones sobre el llamado «Derecho Penal de enemigo» , en Guillermo Portilla Contreras (coord.): Mutaciones de Leviatán , ed. Akal,2005, p.169.

3 Guillermo Portilla Contreras: Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal , en Guillermo Portilla Contreras (coord.): Mutaciones de Leviatán , ed. Akal, 2005, p.71.

4 Guillermo Portilla Contreras: La legislación de lucha contra las no-personas: represión legal del «enemigo» tras el atentado de 11 de Septiembre de 2001 , «Mientras tanto», nº83, Primavera de 2002, p.80.

5 Íñigo Iruin: Hacia un derecho penal sin límites , en Jean-Claude Paye: El final del Estado de Derecho. La lucha antiterrorista: del estado de excepción a la dictadura , ed. Hiru, Hondarribia, 2008, p. 339.

6 Endika Zulueta: Del «derecho penal de autor» a la abolición del «Estado de derecho» , «Periódico Diagonal», en «rebelión.org», 19-01-08, p.1.

7 Guillermo Portilla Contreras: El Derecho penal de la ‘seguridad’, una secuela inevitable de la desaparición del Estado social , en José Ángel Brandariz&Jaime Pastor (ed.): Guerra global permanente , Los libros de la Catarata, 2005, p.62.  

8 Carlos Martínez-Buján Pérez: El Derecho penal del enemigo, «La Voz de Galicia», 26-03-04.

9 Francisco Muñoz Conde, obra citada, p.171.

10 Francisco Muñoz Conde, obra citada, pp. 174-175.

11 Guillermo Portilla Contreras: El Derecho penal de la ‘seguridad’ …. pp.54-55.

12 Francisco Muñoz Conde: ¿Hacia un derecho penal del enemigo? , «El País», 15-01-03.

13 Francisco Muñoz Conde: ¿Hacia un derecho…..?

14 Francisco Muñoz Conde: ¿Hacia un derecho…..?

15 Martin Scheinin: Informe del relator especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamntales en la lucha contra el terrorismo, 7 a 14 de mayo de 2008. p.11.

16 Martin Scheinin: Informe…. p.11,12.

17 Martin Scheinin: Informe…. p.12.

18 Endika Zulueta: Del «derecho penal de autor» a ….

19 Martin Scheinin: Informe... p.10.

20 Martin Scheinin: Informe… p.13.

21.Martin Scheinin: Informe… p.7.

22 Martin Scheinin: Informe… p.7.

23 Martin Scheinin: Informe…. p.23.

24 Martin Scheinin: Informe… p.8.

25 Martin Scheinin: Informe…. p.10,25 (recomendación 58)

26 Martin Scheinin: Informe…. p.10.

27 Martin Scheinin: Informe…. p.25 (57).

28 Joaquín Navarro Esteban: 25 años sin Constitución , ed. Foca, 2003, p.151.

29 Joaquín Navarro Esteban, obra citada, p.150.

30 Javier Mira Benavent: Un modelo de control penal: el no-Derecho , en Guillermo Portilla Contreras (coord.): Mutaciones de Leviatán , ed. Akal, 2005, p.178.

31 Javier Pérez Royo: Por qué no, «El País», 05-05-07

32 Martin Scheinin: Informe…. p.9.

33 Javier Mira Benavent, obra citada, p.178.

34 Javier Pérez Royo: «Respuestas a preguntas de internautas», «El País», 13-09-02.

35 Marc Carrillo: La no condena del terrorismo y el Derecho , «El País», 13-08-02.

36 Carlo Frabetti: Condenados condenantes, en www.nodo50.org/contraelimperio/125

37 Joaquín Navarro Esteban: Ante el esperpento , «Deia», 30-08-02.

38 Javier Pérez Royo: Callejón sin salida , «El País», 17-06-03.

39 Javier Pérez Royo: Callejón ….

40 Joaquín Navarro Esteban: 25 años sin Constitución , ed. Foca,2003, pp.87-88-89-90.

41 Javier Pérez Royo: Callejón sin salida , «El País», 17-06-03.

42 Javier Pérez Royo: Por qué no , «El País», 05-05-07.

43 Javier Pérez Royo: «Respuestas a…….»

44 Oleguer Presas: La buena fe , en «Berria», en rebelión.org», 09-02-07.

45 Javier Ortiz: Entre Cataluña y De Juana , «rebelion.org», 08-02-07.

46 Nicolás García Rivas: «Se condena a De Juana Chaos…», «El País», 24-11-06.

47 Amalia Alejandre Casado e José Manuel Hernández de la Fuente: La instrumentalización del Derecho en el 18/98 , en «Gara», en «rebelión.org» 23-12-07.

48 Jaume Asens e Gerardo Pisarello: El macroproceso 18/98 y la peligrosa normalización de la excepción , en «sinpermiso.info», en «rebelion.org», 24-12-07.

49 Martin Scheinin: Informe…. p.7.

50 Martin Scheinin: Informe…. p.9.

51 Ramón Zallo: Un escandaloso error judicial: el caso de la Fundación Joxemi Zumalabe , en «rebelion.org», 13-09-08

52 Ramón Zallo, escrito citado.

53 Íñigo Iruin, obra citada, p.351-354.

54 Íñigo Iruin, obra citada, p.355.

AMALIA ALEJANDRE CASADO es abogada; observadora en el sumario 18/98 por E.H. Watch.

JAUME ASENS es abogado, miembro de la Comisión de Defensa del Colegio de Abogados de Barcelona.

MARC CARRILLO es catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona.

CARLO FRABETTI es escritor y matemático.

NICOLÁS GARCÍA RIVAS es catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Castilla-La Mancha, en Albacete.

JOSÉ MANUEL HERNÁNDEZ DE LA FUENTE es abogado; observador en el sumario 18/98 por E.H. Watch.

ÍÑIGO IRUIN es abogado.

CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ es catedrático de Derecho Penal en la Universidad de A Coruña.

JAVIER MIRA BENAVENT es profesor titular de Derecho Penal en la Universidad de Valencia.

FRANCISCO MUÑOZ CONDE es catedrático de Derecho Penal en la Universidad Pablo Olavide, de Sevilla.

JOAQUÍN NAVARRO ESTEBAN era magistrado de la Audiencia de Madrid (fallecido).

JAVIER ORTIZ es periodista.

LEONARDO P. PALACIOS es profesor de Historia Constitucional de la UNMDP y abogado.

JAVIER PÉREZ ROYO es catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla.

GERARDO PISARELLO es profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Barcelona.

GUILLERMO PORTILLA CONTRERAS es catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Jaén.

OLEGUER PRESAS es futbolista (en el Barcelona C.F., cuando escribió el artículo de referencia, actualmente en el Ajax de Amsterdam).

FABIÁN L. RIQUERT es profesor de Derecho Constitucional y de la Práctica Profesional Penal de la Universidad Atlántida Argentina, en Mar del Plata.

MARTIN SCHEININ es el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo.

RAMÓN ZALLO es catedrático de economía de la comunicación en la Universidad del País Vasco.

ENDIKA ZULUETA es abogado.