1. INTRODUCCIÓN Cuando se piensa en el significado de la palabra identidad, la referencia suele ser a determinadas características que diferencian a las personas o grupos de personas entre sí. Detrás de toda regulación de excepción existe un problema de esta índole que clama con la punición del diferente para ver, de ese modo, reafirmados […]
1. INTRODUCCIÓN
Cuando se piensa en el significado de la palabra identidad, la referencia suele ser a determinadas características que diferencian a las personas o grupos de personas entre sí. Detrás de toda regulación de excepción existe un problema de esta índole que clama con la punición del diferente para ver, de ese modo, reafirmados los valores dominantes. La criminalización del diferente a través de un régimen materialmente excepcional, además de permitir un tratamiento diferenciado -por la pretendida defensa social- hace que el otro sea visto como una amenaza que pone en riesgo la seguridad.
En tiempos donde la reforma al código penal español se encuentra en el tapete del debate, resulta de interés realizar un análisis sobre ciertas figuras que pretenden acentuarse y agravarse. Para ello, se tomarán algunas medidas legislativas que tengan que ver con los sectores de criminalización que responden a los postulados del derecho penal del enemigo, específicamente en referencia a la inmigración, a los fines de esbozar algunas ideas que permitan entender cómo es posible la existencia de medidas punitivas contrarias a los derechos más básicos de las personas. Esto toda vez que las áreas de legislación donde el derecho penal del enemigo hace su entrada con mayor fuerza no tiene relación exclusiva con los problemas que dice combatir. Por detrás del objetivo manifiesto existen, en cada sociedad en particular, algunos elementos que hacen a su identidad que convierten a estos temas, cada uno en su ámbito, en funcionales.
2. INMIGRACIÓN EN LOS PAÍSES CENTRALES
a. Inmigración, ciudadanía y populismo
La cuestión migratoria -entendida como aquella que tiene que ver con los movimientos de personas de un lugar a otro- como objeto de regulación legal, tiene una larga historia. La misma, se ha vinculado siempre al concepto de ciudadanía, tradicionalmente definida como «aquel status que se concede a los miembros de pleno derecho de una comunidad» [1] añadiendo que, los derechos civiles, políticos y sociales en los que se funda la igualdad «de todos los que lo poseen, son conferidos por el status» [2]. La importancia radica en que, en cuanto a la cuestión migratoria, los ejes estiban en los derechos que le son reconocidos, poniendo especial énfasis en los políticos y en sus posibilidades de acceso al mercado de trabajo. De la relación entre la cuestión migratoria y la de ciudadanía, se erige una barrera que demuestra que en un determinado territorio los inmigrantes, por no ser ciudadanos, vean reducidos sus derechos. Sin embargo históricamente esto no fue siempre así, todo lo contrario.
Con motivo de la conquista de América por parte de los españoles, Francisco de Vitoria en 1539 formulaba en la Universidad de Salamanca, sobre la base de la universalidad de los derechos de residencia y circulación los títulos que la legitimaron. En este momento, los derechos de los migrantes no encontraban los límites a que se ven sometidos en la sociedad actual. Vittoria basaba su concepción en la idea de que la sociedad Internacional era una «communitas orbis» hermanada por el derecho de todos a comunicar con todos. Hecho que garantizaba el ius migrandi a los países del nuevo mundo, e incluso el ius belli para defender tales derechos en caso de oposición por parte de los indios. En definitiva:
«aquellos derechos fueron proclamados como iguales y universales en abstracto aun cuando eran concretamente desiguales y asimétricos en la práctica, por ser inimaginable la inmigración de los indios hacia occidente, y servían para legitimar la ocupación colonial y las guerras de conquista de mundos nuevos por parte de nuestros jóvenes Estados nacionales. Hoy la situación se ha invertido. La reciprocidad de aquellos derechos ha sido negada. Los derechos se han convertido en derechos de ciudadanía, exclusivos y privilegiados.» [3]
En segundo término, cuando en 1789 tuvo lugar la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la utilización de este último término tenía un significado inclusivo. Los derechos reconocidos en aquel instrumento, lo eran a todos (era impensable que los hombres y mujeres del tercer mundo llegaran en masa hasta Europa), tenían carácter universal, ser ciudadano era expresión de igualdad. Los derechos fundamentales eran reconocidos a todos en cuanto a personas y no en cuanto a ciudadanos.
No obstante, en las últimas décadas, los inmigrantes han sido blanco de estrategias políticas populistas. Así por ejemplo en Italia la Ley 94/2009 ha creado con su Art. 1.16 un nuevo sujeto, la persona ilegal, [4] toda vez que introdujo el delito de entrada clandestina al territorio italiano. Sin perjuicio de que de este modo se viola el principio de legalidad stricta en función del cual sólo es posible punir por lo que se ha hecho y no por lo que se es; el de igualdad, que excluye toda forma de discriminación de condiciones personales; y el de lesividad, debido a que la entrada a Italia no representa un real daño para esta; la creación de la persona ilegal genera para éstas una situación total de carencia de derechos exponiéndola a la explotación, vejación y humillación. [5]
Es la expresión más pura de la demagogia populista referida a la cuestión de seguridad. Por un lado, se lleva a cabo una construcción de enemigos potenciales (inmigrantes), los que se etiqueta como sujetos peligrosos y posibles delincuentes, lo que los convierte en blanco de desconfianza, sospecha y por tanto de demanda por la sociedad de acogida de su expulsión y represión. Por el otro, se añade el miedo al futuro. Los inmigrantes son vistos como los sujetos que vienen a arrebatar el trabajo a los nacionales, los que por tanto adjudicarán en aquellos las causas de la precarización y destrucción del empleo. [6] Esta apreciación final es sin duda falsa, toda vez que como demuestra el Informe de Desarrollo Humano de 2009, una quinta parte de las ganancias generadas por los migrantes queda en los países de destino, sin contar que según la OCDE la inversión referida a puestos de empleo tiende a aumentar conforme lo hace la inmigración. [7] Por otro lado Italia no es de los países que mayor porcentaje de población inmigrante tenga en su territorio. En el año 2005 existían 3.067.700 inmigrantes, lo que representaba el 5,2 % de la población total, muy por debajo de Suiza (22,3%), Australia (21,3%) y Canadá (19,5%) como así también de otros países centrales (y europeos) con políticas migratorias que ponen un mayor acento en la integración en desmedro de la represión, como ser los Países Bajos (10,6%).
La erección del inmigrante como responsable tanto de la inseguridad, como de la inestabilidad laboral en la que puede estar sumido un Estado nada tiene que ver con el objetivo que a través de las políticas en su entorno se quieren hacer ver. En todo caso, al menos en Italia, el inmigrante es utilizado como instrumento de integración mediante la exclusión del diferente a través de la oposición amigo/enemigo. Se ha convertido en factor de riesgo a una categoría entera de personas, las que se estigmatiza en función de su calidad personal.
b. La criminalización de la inmigración en España
España -junto con Italia- ha sido considerado, dentro de Europa, como uno de los países en los que la cuestión migratoria se considera crítica en virtud de la gran cantidad de ellos que, se dice, habitan en su territorio. Sin perjuicio de haber visto que el dato no es del todo cierto, [8] España puede considerarse como paradigma de la construcción discursiva en torno a la emergencia cuando el otro es el inmigrante.
La primera ley sobre extranjeros desde el regreso del periodo democrático fue la del 1 de julio de 1985 (LO 7/1985), sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros de España. Desde ese momento, la cuestión migratoria ha estado siempre relacionada con las necesidades del mercado laboral y con los esquemas de integración de comunidades extranjeras a la sociedad de acogida. Se ponen sobre el tapete, por un lado el tema que ha demostrado – de acuerdo a algunas investigaciones [9]- ser el de mayor preocupación para los españoles, es decir el paro laboral. Y por el otro, la integración, tal y como lo reconoce el Art. 2 ter de la actual Ley Orgánica de Extranjería (LOEx) 4/2000, en su primer apartado: «Los poderes públicos promoverán la plena integración de los extranjeros en la sociedad española, en un marco de convivencia de identidades y culturas diversas sin más límite que el respeto a la Constitución y la ley.»
El inmigrante, desde la misma legislación, es considerado una variable de ajuste en torno a los dos problemas que España aún no ha podido resolver: el importante paro laboral, acentuado con la crisis del 2011, y su frágil consenso en torno a su organización territorial. Así, la LO 4/2000 en cuanto al primero sólo autoriza a expedir permisos de trabajo (y de residencia) en España en función de la Situación Nacional de Empleo. En cuanto al segundo, si bien habla de integración, lo que en realidad propone es un modelo asimilacionista que no permita al extranjero poner en cuestión los valores dominantes en la sociedad de acogida. La integración se convierte en una obligación jurídica para el extranjero. Si bien la LOEX no habla de contrato de integración (mecanismo asimilacionista per se), si exige para obtener la condición de regular en determinados casos (arraigo social), un informe del ayuntamiento donde el extranjero se encuentre empadronado que justifique su inserción social. Hecho que merece al menos dos consideraciones.
En primer lugar, luego del Real Decreto 14/2003, que autoriza a la policía local a poder ver los datos que figuran en los padrones de los ayuntamientos sin que lo sepa el inscripto, se logra que muchos de los extranjeros que se encuentran en situación irregular no puedan acceder a ese requisito -que es el empadronamiento-, a los fines de poder regularizar su situación, por temor a ser expulsados.
En segundo término, en la actualidad existen leyes autonómicas, por ejemplo la Ley 15/2008 de la Comunidad Valenciana, o la Ley 10/2010 de Cataluña que establecen distintos requisitos a la hora de conceder el comentado informe. La primera habla de un «compromiso voluntario» (no contrato), que contiene cursos de lengua y cívicos, que si bien como su nombre lo indica, no tienen el carácter de obligatorio, es requisito indispensable para obtener el informe que permite normalizar la situación del inmigrante irregular. La ley catalana, por su parte, para otorgar el mentado informe exige aprobar un curso de catalán.
La integración, en estos términos, deviene imposible. Este hecho lleva al extranjero a la irregularidad, la marginalidad, la pauperización de sus condiciones de vida, a la estigmatización y a una cada vez mayor exclusión. De ésta manera se forma un grupo de no ciudadanos, de «otros», que en muchos casos son vistos con temor y recelo por parte de la comunidad autóctona. El modelo imperante invierte la lógica, primero exige integración, con lo cual se fomenta la selectividad y la construcción de «prototipos de inmigrantes» (concepto totalmente contrario a los derechos fundamentales y dignidad de las personas), para luego reconocer derechos. Claro que sólo cuando estos grupos están asimilados a la comunidad autóctona.
c. Medidas de criminalización directa de inmigrantes
Hasta aquí, se ha visto cómo los inmigrantes son funcionales a determinados intereses de los sectores integrados de poder españoles. Se ha observado como un supuesto esquema integrador en realidad produce exclusión y por esta vía confinamiento y control al diferente, reafirmando de este modo, para los integrados su identidad. Sin embargo no se han analizado medidas penales o administrativas de criminalización directa. Así en primer lugar, no pueden pasarse por alto los centros de detención para personas extranjeras para su ulterior expulsión como limbos jurídicos en el interior de las democracias occidentales. En España, se encuentran regulados por el Art. 62 y ss. de la LOEx 4/2000 para el internamiento de los extranjeros mientras dure el tratamiento de su expediente de expulsión, con un lapso de duración máxima -conforme al art. 62.2- de 60 días. La articulación detención/expulsión como política de gestión de flujos migratorios es una forma penal de control enmarcada en las teorías de la defensa social focalizada a un determinado colectivo que se lo percibe como peligroso.
Prescribe el Art 89.1 del C.P.E: «Las penas privativas de la libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario de España» Este artículo, fue introducido por la LO 11/2003. Lo primero que debe decirse es que, como en toda emergencia material, se está en presencia de un ámbito de facto desregulado, toda vez que la decisión del Juez en torno a la sustitución de la pena privativa de la libertad se puede dar en un amplio margen para la arbitrariedad. Así los fallos judiciales al respecto han dado los más variados argumentos, a saber: [10] a) violación al principio de igualdad, toda vez que los nacionales se veían obligados a cumplir la condena y los extranjeros no; [11] b) imposibilidad de sustitución de la condena por expulsión por la frecuencia del delito y la alarma social que genera; [12] c) denegación de la sustitución de la pena por expulsión alegando que dicha acción podría incentivar el tráfico de drogas. [13] Sumado a esto la segunda parte del Art. 89.1 para las penas privativas de la libertad superiores a seis años -hoy derogada- permitía la sustitución de la pena privativa por expulsión al momento en que el reo alcanzase el tercer grado en su condena.
La Reforma del C.P.E por LO 5/2010, a la par de mantener la primer parte del Artículo 89.1, modifica la segunda introduciendo por medio del Art. 89.5 la posibilidad de que cualquier pena (inferiores o superiores a seis años) sean sustituidas por la expulsión al alcanzarse el tercer grado en la condena. Prescribe: «Los Jueces o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o cumpliera cualquier pena privativa de la libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España»
Si se observa con atención el agregado, al igual que al comentar el Art. 89.1, se presenta un ámbito de facto desregulado que permite arbitrariedad en las decisiones de los jueces. Este hecho de someter a los sujetos a la decisión del juez, previniendo en el texto legal facultades potestativa para este, es característico de la regulación que hace ver una situación de emergencia -donde se le deben dar a los poderes del Estado mayor cantidad de herramientas para luchar contra un mal que amenaza con destruir la seguridad de los habitantes-. Así, el inmigrante irregular se convierte objeto de decisión de los poderes públicos.
Todo el título III de la LO 4/2000 se encuentra dedicado al sistema de infracciones y sanciones de los extranjeros. Sin perjuicio de ser un régimen de tipo administrativo, no se puede desconocer que la consecuencia de la comisión de las faltas que regula no dista mucho de las de las actuaciones penales, o mejor dicho, para el caso de las infracciones graves o muy graves (y aún reincidencia en cuanto a las leves) la sanción es la misma: la expulsión del territorio español (Art 57).
Así, uno de los supuestos por los que ésta procede es cuando: Art.57.2 «el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito con pena privativa de la libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.» Realmente resulta muy difícil de explicar esta causal de expulsión si no se entiende como una nueva condena sobre un mismo hecho. En el supuesto comentado, se está en presencia de un sujeto que ya ha cumplido su condena, pero no obstante, por no haber transcurrido los años necesarios para que se extingan sus antecedentes sigue siendo considerado peligroso. Por tanto, se hace merecedor de la expulsión del territorio Español. No puede, nuevamente, dejar de entenderse a este precepto como discriminatorio. Si un español que ya haya cumplido su condena pero no obstante mantiene sus antecedentes penales puede vivir libremente por el territorio de ese Estado, sin por eso poner en cuestión la seguridad de los demás, no se entiende por qué un extranjero en esas mismas condiciones podría generar tal situación. A no ser que sea visto como un sujeto ante el cual le incumbe una medida de defensa social. La analogía con el criminal nato lombrosiano es evidente.
3. ERA UN PROBLEMA DE IDENTIDAD
La palabra identidad encuentra un significado, no completamente diferente al planteado en la introducción, pero que quizás sea más apropiado para un mundo donde los derechos humanos son reconocidos a las personas por el carácter de ser tales. Identidad, viene del latín aequalitate, que se entendía como casi igualdad en sus almas de hermanos. Llevando el significado al ámbito de la política designaba a la igualdad de derechos. Así, tanto si se usa esta definición, como la primera – características que diferencian a las personas o grupos de personas entre sí- se puede sostener que el discurso de emergencia sobre el que se genera la conciencia necesaria para legitimar medidas punitivas -en muchos casos- violatorias de los derechos humanos, toma en cuenta la identidad.
En cuanto a la identidad entendida como característica diferenciadora, se puede concluir que detrás de la exclusión a través del otro aparece una reafirmación de los caracteres que tienen que ver con el grupo integrado. En cuanto a la identidad como igualdad en derechos: la construcción discursiva comentada impide el reconocimiento de derechos -iguales para todos- en función de ser miembro de una determinada comunidad. De modo que no es desatinado sostener que algunas lógicas de los sistemas de control social de antaño, [14] siguen impregnadas en la nueva sociedad del riesgo, la cual es gobernada a través de dispositivos de seguridad.
En síntesis, en los ejemplos citados referidos a tratamiento de los migrantes en España, se puede observar que los fines que se dicen perseguir a través de las políticas represivas distan mucho de los reales. Todo lo contrario se produce una exclusión de un grupo en el cual sus integrantes son vistos como otro, y por tanto una reafirmación de los caracteres diferenciadores que le conceden identidad al grupo dominante. En términos penales se podría decir que la función latente del sistema penal no sólo se aleja de la manifiesta, sino que predomina sobre ésta. La legislación penal -como herramienta del Derecho penal Simbólico- sólo, o al menos preponderantemente, persigue el fin de demostrarle a la sociedad que, desde el poder político, se está ocupando de sus problemas.
Bibliografía
- Ferrajoli Luigi, Derechos y Garantías. Edit. Trota 1999 7° ed. Madrid 2010
- Ferrajoli, Luigi, Poderes Salvajes: la crisis de la democracia constitucional, Edit. Trotta Madrid 2011
- Marshall T.H, Ciudadanía y Clase Social. Trad. P. Linares, Edit. Alianza, Madrid 1998
- Ruidíaz García, Carmen, Justicia y Seguridad Ciudadana Instituto Criminológico de la UCM. Madrid edit. Derecho reunidos S. A. Madrid 1997
- Zúñiga Rodríguez, Laura – Gorjón Barroco, M. Concepción – Fernández García, Julio Coord. La Reforma Penal de 2010 Edit. Ratio Legis, Salamanca 2011
Santiago Truccone Borgogno. Becario de Pre-Grado de Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Miembro Responsable del equipo de investigación en el proyecto de Cooperación al desarrollo entre la UNC y la Universidad de la Rioja (España) sobre promoción de DD. HH. en materia de código de faltas. Militante del Espacio de Resistencia al Código de Faltas (Córdoba- Argentina). E-Mail: [email protected]
Notas:
[1] Marshall T.H, Ciudadanía y Clase Social. Trad. P. Linares, Edit. Alianza, Madrid 1998 Pág. 24.
[3] Ferrajoli Luigi, Derechos y Garantías. Edit. Trota 1999 7° ed. Madrid 2010 Pág. 117.
[4] Ferrajoli, Luigi, Poderes Salvajes: la crisis de la democracia constitucional, Edit. Trotta Madrid 2011 p. 69.
[7] Informe de Desarrollo Humano 2009, publicado por PNUD.
[8] En el año 2005 en España vivían 4.607.900 de inmigrantes, un 10,7 % de la población total. En el año 2010 había 5.747.744, un 12, 2 % del total de la población.
[9] Ruidíaz García, Carmen, Justicia y Seguridad Ciudadana Instituto Criminológico de la UCM. Madrid edit. Derecho reunidos S. A. Madrid 1997 p. 59.
[10] Fernández García, Julio La Reforma del Sistema de Sanciones en Zúñiga Rodríguez, Laura – Gorjón Barroco, M. Concepción – Fernández García, Julio Coord. La Reforma Penal de 2010 Edit. Ratio Legis, Salamanca 2011 p. 53.
[11] Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15 de 11-05-2005 en Fernández García Ob. Cit. P 53.
[12] Auto del Juzgado Penal n° 2 de Algeciras, de 12-07-05 en Fernández García Ob. Cit. P 53.
[13] Auto de la Audiencia Provincial de Tenerife de 17-10-04 en Fernández García Ob. Cit. P 54.
[14] Por ejemplo las propias del sistema inquisitorial de la Edad Media.
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