Ponencia presentada el primer panel en las Jornadas sobre «Trata de Personas: hacia un enfoque integral para su comprensión» organizada por CAREF, CIPRE y DEDIHU. Buenos Aires 17 de Agosto de 2006.
Para intentar un enfoque integral de la trata y tráfico de personas, es necesario tener en cuenta las distintas situaciones que constituyen la problemática y cómo las mismas interactúan.
Actualmente la magnitud de la trata y tráfico de personas ha alcanzado niveles nunca vistos desde el punto de vista cuantitativo, pero éste es sólo uno de los aspectos para enfocar el problema, que es estructural a los actuales sistemas de dominación.
Estos sistemas establecen las distintas desigualdades entre las personas, según el género, la clase y la raza.
Por eso, para intentar un enfoque integral del tráfico y trata de personas y diseñar políticas de protección a las víctimas, de persecución del delito, de combate a las redes mafiosas, y sobre todo políticas de prevención, tenemos que hacer el análisis desde estos sistemas y las desigualdades sociales estructurales que mencioné, ver cómo encarar las defensa de los derechos humanos de las víctimas y poner fin a todo tipo de explotación.
Estos sistemas son:
a) El patriarcado, o sistema sexo-género que históricamente consagra las desigualdades entre hombres y mujeres,
b) El capitalismo, sistema actual de desigualdades de clase, basado en la explotación del trabajo asalariado,
c) El racismo. A este respecto es preciso señalar que el concepto de raza en actualmente problematizado, ya que aquellas que, desde una perspectiva biologista se consideraban razas, no son tales. Se trata en realidad de un concepto creado por el propio racismo. Sin embargo, retenemos el término racismo porque resulta útil para comprender los fenómenos que se refiere y dado que vivimos en sociedades racistas. Actualmente se prefiere hablar de etnias, enfatizando la dimensión cultural.
Si bien a los fines analíticos he diferenciado tres sistemas, los mismos resultan inseparables en esta etapa histórica, ya que interactúan reforzando las distintas opresiones y dándoles diferentes formas.
Es en este marco que, en primer lugar, es preciso abordar la definición de trata y tráfico de personas.
La trata y tráfico de personas puede ser para distintos fines. Voy a adelantar una aproximación a una definición amplia de trata y luego la analizare desde el punto de vista legal, incluyendo los instrumentos internacionales firmados y ratificados por nuestro país y VIGENTES, en los que apoya esta definición.
La misma disiente con la sostenida por el «Protocolo contra la trata de personas» en sus artículo 3° y 4° por las razones que se expresarán.
Una definición general de trata debe incluir las acciones de reclutar, alojar, trasladar, secuestrar, hacer desaparecer, recibir, acoger, la promoción o facilitación de cualquiera de esas acciones tanto sea dentro del país como el ingreso o salida del mismo, a una o más personas con fines de explotación, cualquiera sea su edad y aunque las víctimas mayores de edad hayan dado su consentimiento, ya que el delito depende de la conducta del tratante que es quien promueve, facilita o realiza algunos de esos actos con fines de explotación.
El consentimiento de la víctima debe ser irrelevante siempre, y no solamente cuando el delincuente actuó con violencia, abuso de una situación de vulnerabilidad, engaño, etc., o sea con aquello que el Protocolo de Palermo define como medios, que en realidad son vicios del consentimiento de la víctima.
Por esta razón, la definición que considero más eficaz para proteger a las víctimas y perseguir el delito, se apoya en los instrumentos Internacionales que señalaré luego.
La trata de personas puede ser con fines de prostitución, trabajos forzados o serviles, esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, servidumbre, explotación de la mendicidad ajena, matrimonio servil, extracción de órganos, producción de pornografía infantil y adulta, turismo sexual, procreación obligada para la venta de niñas/os, extracción obligada de óvulos, venta de niñas/os o cualquier otra forma de explotación
Lo importante a tener en cuenta es la acción del tratante y la finalidad perseguida y no si las víctimas consienten o no la propia explotación.
El 90 % de los casos de trata y tráfico es de mujeres y niñas para prostituirlas. Hay un dato aterrador: según Naciones Unidas, durante 4 siglos 11 millones de personas fueron reclutadas en África para el sistema esclavista, mientras que solamente desde 1990 a 2000, más de 30 millones de mujeres adultas y niñas fueron traficadas solamente en y desde el Sudeste Asiático (son datos del diario New York Times del 25 de junio de 2000, tomados del libro «La niñez Prostituida») (1)
El desarrollo de las mafias y su enquistamiento en sectores del Estado y la falta de conciencia social hacen que sea muy dificultosa la lucha contra esta forma de explotación y tráfico.
Todas/os sabemos o tenemos alguna idea de qué es la trata.
Sin embargo, acordar una definición de trata es uno de los problemas más difíciles del momento.
Hay un arduo debate sobre el tema, tanto a nivel nacional como internacional. A grandes rasgos podemos decir que hay dos corrientes, cuyo enfrentamiento pasa por el consentimiento o no de la víctima para determinar si el proxeneta es delincuente.
Optar por una u otra definición tiene distintas consecuencias sociales, legales, económicas y políticas.
Los fines, como surge de la definición amplia, pueden ser varios Me voy a referir a la trata y trafico de mujeres y niñas con fines de prostitución, ya que como dije, constituye el 90 % de todos los casos de trata y es el que más dinero produce para los tratantes y proxenetas y todas las personas que lucran con la prostitución ajena.
También es muy importante tener en cuenta que esa enorme masa de dinero sucio que fluye a circuitos ilegales y luego es lavado en circuitos legales, es provisto por los clientes prostituidores, quienes son los responsables del funcionamiento de este sistema mafioso, dado que son quienes pagan para consumir cuerpos de mujeres y niñas en la prostitución. Los mismos no son estigmatizados por la sociedad, perseguidos ni sometidos a revisaciones sanitarias en los sistemas reglamentaristas. Tampoco son considerados «agentes de salud» encargados de repartir preservativos para controlar la epidemia de VIH-SIDA.
Hay algunos datos que quiero dar para comprender cómo la trata y tráfico de personas es un problema de género, de clase y de racismo.
Según Naciones Unidas, las mujeres realizamos las 2/3 partes de la jornada mundial de trabajo, percibimos el 10 % de las remuneraciones mundiales, somos propietarias del 1% de la propiedad mundial y somos el 70 % de los
1.300 millones de las personas más pobres del mundo. Actualmente estas cifras se considera que asciende al 80% sobre el total de pobres que alcanzan los 1.500 millones. Anualmente son incorporadas a la prostitución alrededor de 4.000.000 de mujeres y niñas.
Si el 90% de las personas víctimas de trata son mujeres y niñas para ser prostituídas, es claro que es un problema de género, que la prostitución es género mujer.
Si agregamos el dato que di sobre la pobreza, es evidente que la pobreza también tiene una fuerte impronta de género, que el 80% de la pobreza es género mujer.
La actual etapa de globalización neoliberal capitalista ha aumentado la pobreza globalmente y la de las mujeres más aún, lo que ha generado un gran aumentado de la prostitución de mujeres y niñas.
En Europa, en aquellos países que han reglamentado la prostitución como trabajo, como por ejemplo Alemania, la prostitución aumentó en la última década un 25% y el 90% de las mujeres traficadas son de países pobres de América Latina, Asia, África y Europa Oriental. Los Estados adonde llegan, que tienen políticas migratorias xenófobas y cada vez más restrictivas con las/los inmigrantes, no se les entregan documentación y son tratadas como ilegales.
En Holanda, que también reglamentó la prostitución como trabajo, sucede algo similar, lo mismo que en aquellos países que sin reglamentarla, son permisivos con el proxenetismo, como Francia y España. En este último país el 98 % de las mujeres prostituídas en prostíbulos son extranjeras de países pobres. (2)
Desde esta perspectiva que tiene en cuenta las desigualdades de género y clase, podemos definir a la prostitución como una relación de dominación, subordinación y explotación de las mujeres, de manera individual y colectiva, por parte del colectivo de los varones y que tiene por fin legitimar la violencia contra las mujeres y perpetuar las desigualdades de género, clase y raza.
La prostitución es una institución patriarcal que consolida la subordinación y opresión de todas y es una violación a los derechos humanos de las mujeres.
Es esclavitud y violencia, porque los actos que los clientes realizan sobre los cuerpos de las mujeres en estado de prostitución y les hacen realizar a ellas, producen daño físico y psíquico, además del los daños y torturas producidas por los proxenetas, tratantes y traficantes.
En esta relación interviene fundamentadamente dos partes:
a) los prostituidores:
1) clientes
2) proxenetas
3) fiolos
4) todos los que lucran y apoyan de alguna manera el sistema prostituidor
b) las víctimas o personas afectadas.
Si queremos acabar con la trata de personas y construir relaciones sociales entre iguales, tenemos que cuestionar y cambiar de raíz aquellas instituciones y sistemas que consolidan y perpetúan la desigualdad, entre ellas la institución de la prostitución.
Desde esta perspectiva queda claro que la prostitución no puede ser considerada trabajo.
Las leyes pueden ayudar en este camino, y en este sentido es útil analizar cuales son los instrumentos internacionales en que pueden apoyarse. Para ello es imprescindible ubicarnos en el sistema abolicionista.
El abolicionismo es un criterio normativo del feminismo, desde un punto de vista ideológico, ético y político (3).
La Convención contra la «Trata de personas y Explotación de la Prostitución Ajena» de 1949, firmada, ratificada por nuestro país y VIGENTE, es la base para definir la trata y tráfico de mujeres y niñas y poder encarar la lucha contra ella, dado que establece que el delito del tratante se configura aunque la víctima haya dado su consentimiento.
«Esta convención, que se inscribe en el modelo abolicionista, tiene el enorme mérito de diferenciar entre los que explotan la prostitución y las víctimas, alejándose de cualquier sistema de penalización o control de estas últimas y planteando la persecución penal de los primeros. Pero en esa época aún no estaba desarrollada ni en la teoría ni en la práctica penal, la idea de los derechos de la víctima» (4).
Otros instrumentos internacionales a considerar son:
La «Convención contra la esclavitud» de 1926.
La «Convención Complementaria sobre abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas» de 1956
Ninguno de los tratados internacionales vigentes que se refieren, ya desde principios del siglo pasado, a las diferentes formas de trata, exigen que haya habido violencia, coacción, abuso de una situación de vulnerabilidad, etc., o sea vicios del consentimiento de la victima (aquello que ahora el Protocolo de Palermo llama medios) para que el delito se configure.
Otro instrumento es la «Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer», firmado en 1979 e incorporado a la Constitución Nacional en 1994. En su Art. 6º establece que los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer».
Por su parte, la «Convención Americana sobre Derechos Humanos», conocida como «Pacto de San José de Costa Rica», de 1969 en su Art. 6º inc. 10, prohíbe la trata de mujeres.
La «Convención sobre los Derechos del Niño» del 20 de noviembre e 1989, en el art. 34, inc. B) prohíbe la explotación de los niños en la prostitución u otras prácticas ilegales
El «Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales» del 19 de diciembre de 1966 establece que los estados deben garantizar a todas las personas un nivel de vida adecuado, alimentación, vestido, vivienda, educación y una mejora continua en sus condiciones de vida.
La «Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes» de 10 de diciembre de 1984, especialmente en su art. 1 y en relación a aquellos actos definidos por la misma que se realizan con consentimiento o aquiescencia de los funcionarios públicos u otra persona en ejercicio de funciones públicas.
También nuestro país firmo y ratificó la «Convención contra el Crimen trasnacional Organizado» y el Protocolo conocido como «Protocolo de Palermo» del año 2000.
Aquí quiero analizar las diferencias con la definición del Protocolo de Palermo, y la «Convención contra el crimen Transnacional Organizado» (que es la seguida por los proyectos de reforma legislativa presentados: por la Procuración, por el Senador Abundes, por Perceval y A. Kirchner) por cuanto esta definición exige lo que llama medios para la comisión del delito: coacción, violencia, abuso etc., que son en realidad vicios del consentimiento de la víctima. De hecho, establece que en el caso de que éstas sean mayores de 18 años, para que se configure el delito deben mediar vicios del consentimiento, aludiendo a tales situaciones.
El único proyecto presentado en 2006, que re-establece el sistema abolicionista del que Argentina se apartó con la inconstitucional reforma de
1999, es el del senador Capitanich, que toma en cuenta los tratados mencionados y no utiliza la definición del Protocolo de Palermo.
También las diferencias entre trata y tráfico de personas acaban teniendo poca relevancia, ya que si el delito se configura aunque las víctimas de trata y tráfico hayan dado consentimiento, la única diferencia a tener en cuenta es que en el tráfico hay cruce de fronteras y en la trata puede haber o no, según sea interna o internacional.
El Protocolo de Palermo, por otra parte se remite a las definiciones de la Convención contra el Crimen Transnacional que establece que los delitos deben ser transnacionales, con lo que quedaría fuera la trata interna. Y en el artículo 4 del Protocolo dice expresamente que el mismo se aplicará cuando «.el delito sea transnacional y entrañen la participación de un grupo delictivo organizado»
Con estas definiciones queda fuera la trata interna y el proxenetismo, trata y tráfico, cuando sean llevados a cabo por una o dos personas, ya que en estos casos no habría grupo delictivo organizado dado que la Convención contra el Crimen Transnacional Organizado, establece que deben participar tres o más personas.
Esto tiene consecuencias también en la práctica, para lo cual es útil analizar los casos de Colombia, Perú, Argentina después de la reforma de
1999, España, etc.
Colombia, por ejemplo, adaptó su legislación a la definición del Protocolo, llegó a la conclusión de que era ineficaz para perseguir el delito y volvió en 2005 a cambiar el Código Penal retornando al sistema abolicionista, diciendo expresamente que el consentimiento de la víctima en ningún caso servirá para exculpar al delincuente.
Si bien Argentina firmó estos instrumentos internacionales, la interpretación de ellos no debe realizarse aisladamente de los demás compromisos asumidos en todos los demás convenios señalados, sino en una interpretación armónica de los mismos, teniendo en cuenta la tradición abolicionista que nuestro país asumió y mantiene, luego de los escándalos relativos a la trata de fines del siglo 19 y principios del 20, con las mafias de la Zwi Migdal, la francesa, etc., que determinó que fuera conocido a nivel internacional como «el camino de Buenos Aires».
ANALISIS CRÍTICO DE LA DEFINICION DEL PROTOCOLO DE PALERMO:
Partiendo de su definición se despenalizan formas del proxenetismo, el que sólo es perseguido en victimas mayores de 18 años cuando es coercitivo favoreciendo de esta manera la trata.
Esta definición, si bien se concretiza con al firma del Protocolo de Palermo ya venía ganando terreno con el neoliberalismo globalizado de los años 90. En nuestro país estas formas permisivas del proxenetismo y su correlato la trata y el tráfico de mujeres y niñas aparece con la reforma la reforma al CódigoPenal de 1999, en España con la reforma de 1995, entre otros casos.
La definición del Protocolo dice:
Para los fines del presente Protocolo: a) Por «trata de personas» se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos; b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado; c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará «trata de personas» incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo; d) Por «niño» se entenderá toda persona menor de 18 años.
Para la misma, los tratantes: a) deben haber recurrido a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra.
Luego agrega que: b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado.
Esta referencia entre el uso a la amenaza, engaño violencia, abuso de una situación de vulnerabilidad etc. para decir que el consentimiento de la víctima no se tendrá en cuenta, es redundante ya que si hay violencia, coacción, etc. hay vicios del consentimiento, y si hay vicios del consentimiento no hay consentimiento.
Este agregado lo único que hace es reforzar la idea de que tienen que existir dichos vicios para que se configure el delito del tratante. Los demás tratados internacionales establecen uniformemente que el delito tiene lugar CON O SIN CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA, lo que importa es el fin.
Estos dos últimos instrumentos internacionales suponen un retroceso en relación a la persecución del delito y la defensa y protección de las víctimas, dado que hacen recaer sobre una condición de estas últimas la configuración del delito. Separa entre las víctimas que consintieron y las que no. También pone como requisito que el delito sea transnacional, y que hayan participando 3 o mas personas (asociación ilícita), hechos harto difíciles de probar. Todas estas exigencias para la configuración del delito los tornan ineficaces para su persecución.
Estos elementos deben ser agravantes del delito del tratante, no requisitos para la configuración del mismo, de la misma forma que si la víctima es menor de edad.
En sistemas sociales sexistas, clasistas y racistas, no se puede sostener que las víctimas hayan tenido posibilidades de elección para prestar libremente consentimiento para, y entre todas sus posibilidades, elegir ser traficadas para la prostitución o cualquier otra forma de explotación.
En general se trata de situaciones límites de miseria o abuso y abandono, de las que se trata de escapar cayendo en otra situación de abuso como es ser traficada para la prostitución Esto cuando las personas no son engañadas o directamente secuestradas.
Hablar de consentimiento atenta contra un principio básico de derechos humanos y es que nadie puede consentir su propia explotación, además de establecer dos categorías de victimas: las inocentes, que no consintieron y las culpables que sí lo hicieron. Así, con víctimas culpables el proxeneta es inocente y con víctimas inocentes el proxeneta es culpable. La figura del proxeneta incorpora y arrastra a la víctima.
Por eso también considero que no deben legislarse juntos desde el derecho penal el delito y la protección de las víctimas. El derecho penal es de punición y el de las víctimas es de protección. El abordaje del derecho de las víctimas constituye una de las ramas más nuevas del derecho, ya que recién a fines de los 60 y en los 70 se desarrolla la victimología, que debiera considerarse una rama autónoma del derecho.
Las mujeres que están en esas estadísticas que mencioné, y de esa manera, no están por que lo hayan elegido o consentido. Sobreviven como pueden.
Sin embargo, hay un aspecto en que resulta importante tener en cuenta el Protocolo de Palermo: aquel que se refiere a la protección a las víctimas, especialmente el art. 9, inc. 5, que establece que los estados deberán tomar las medidas educativas, sociales y culturales o reforzar las ya existentes para desalentar la demanda que propicia la trata de personas, especialmente mujeres y niñas/os. Es decir, que para hacer prevención hay que actuar sobre la demanda. PROPUESTAS:
Desde el sistema legal: reformas y dictado de leyes en el sentido que manifesté, volviendo al sistema abolicionista y tomando en cuenta como marco La Convención contra la Trata de Personas y Explotación de la prostitución Ajena, de 1949. Apartarse de esta Convención favorece el proxenetismo y el crimen transnacional organizado.
De prevención: teniendo en cuenta especialmente la demanda como generadora de trata y rechazando la consideración de la prostitución como trabajo, ya que esto último favorece la trata y el tráfico de mujeres y niñas con fines de prostitución, en atención a que en realidad se legaliza a los proxenetas que pasan a ser ejecutivos de la mal llamada «industria del sexo».
Pero lo principal, es que haya voluntad política de los Estados para encarar políticas que tiendan a revertir este fenómeno, de lucha contra las mafias y lobbies enquistados en el poder que lucran con la prostitución y demás formas de esclavitud ajena y se destinen recursos aplicando el «Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales», a crear refugios, trabajo digno y bien remunerado, viviendas, centros de atención a las víctimas de abusos, protección a la niñas y niños en situación de calle, en síntesis, mejor distribución de la riqueza y campañas de concientización para terminar con la opresión y explotación de género teniendo en cuenta especialmente a los clientes prostituidores.
El Estado debe asumir sus funciones y no arrojar a la sociedad civil los problemas de los que debe hacerse cargo,
En definitiva, necesitamos Estados que dejen de ser de género, de clase y racistas y encaren esas desigualdades como el problema central a resolver en estos momentos.
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(1) «La Niñez Prostituida» pg. 152, investigación realizada para UNICEF y dirigida por la Lic. Silvia Chejter., que se puede leer en Internet
(2) «Prostitución organizada. Genero, raza, clase y globalización de la Explotación.» Paloma Martín Torpedo, (Secretaría de la Mujer del PCE) Texto publicado en Internet.
(3) Rosa Cobo Bedia: «La prostitución en mi país» (España) Ponencia presentada en el Congreso de diputados- 20-06-06 Publicada en www. apramp. org
(4) «Prostitución: El sistema Legal Argentino» Magui Bellotti, Ponencia presentada en el panel organizado por el CAMM (Centro de Apoyo a la Mujer Maltratada) 25 de noviembre de 2001.