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Texto íntegro del Recurso de apelación

El abogado de José Antonio Barroso argumenta en un recurso las razones para anular la sentencia de culpabilidad por injurias al rey

Fuentes: Rebelión

El abogado del alcalde de Puerto Real, José Antonio Barroso, ha argumentado en su recurso de apelación presentado el pasado 26 de junio, las razones por las que considera que se debe anular la sentencia de culpabilidad que condenó al acusado a una multa de 6.840 euros por un delito grave de injurias al rey […]

El abogado del alcalde de Puerto Real, José Antonio Barroso, ha argumentado en su recurso de apelación presentado el pasado 26 de junio, las razones por las que considera que se debe anular la sentencia de culpabilidad que condenó al acusado a una multa de 6.840 euros por un delito grave de injurias al rey por su intervención en un acto republicano en abril de 2008.

Entre los motivos de impugnación que alega el abogado Enrique Santiago se encuentra el «Quebrantamiento de normas y garantías procesales» al considerar que «la Fiscalía carece de legitimación activa para la interposición de querella y presentación de acusación por los delitos contemplados en el artículo 490.1 del Código Penal». Según el letrado, «el hecho de que haya sido la fiscalía la única parte que haya formulado acusación, ha supuesto un trato desigual y discriminatorio a mi defendido, por iniciarse este procedimiento y continuarse a consecuencia de Querella de la Fiscalía y no por querella del presunto ofendido».

Según Santiago, «procede por tanto interposición de querella por la Fiscalía cuando se trate de injurias al Rey respecto a hechos concernientes al ejercicio de su cargo», algo que no sucede en el caso de Barroso. Recuerda el abogado que, según el Código Penal, «sólo se protege el honor del Rey en tanto vaya asociado al ejercicio de su función constitucional, de modo que cualquier otro ataque a su honor fuera de ese ámbito no tendrá mas protección que la general de las injurias de los artículos 208 y siguientes del Código Penal.

Concluye que «la Fiscalía carece de legitimación activa para la interposición de la presente Querella y para formular acusación, correspondiendo la única legitimación activa posible para accionar a la persona ofendida, para el caso de que existiera, lo cual incluso es cuestionable tratándose de criticas vertidas en general contra una familia por su papel en la historia de España». Por lo que procedería la nulidad de las actuaciones.

El abogado también considera que se ha producido un «quebrantamiento de normas y garantías procesales» que ha causado indefensión al acusado. Entre los acuerdos y tratados internacionales suscritos por España que se habrían violado se encuentra el artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que reza que «Todos son iguales ante la ley y tiene, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienes derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación». Además del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (Convenio de Roma de 1950). Todos estos Tratados tienen rango legal superior a la propia Constitución para el supuesto de que colisionaran con los principios constitucionales.

También denuncia el abogado que el juez ha «negado la practica de las pruebas testifícales propuestas por la defensa, pruebas que en caso de haberse practicado podrían haber puesto de manifiesto la veracidad de varias de las afirmaciones vertidas por el acusado», lo que ha supuesto un «quebrantamiento de garantías procesales».

Entre estas pruebas se encontraba la solicitud de comparecencia de los autores de libros en cuyo contenido se encontraban informaciones y valoraciones que sostenían las palabras de Barroso por las cuales ha sido condenado. Se trata de los autores Jesús Cacho, Amadeo Martínez Ingles y José García Abad. Así como los periodistas gnacio Escolar y A. Kovaliov.

En la vista oral se reiteró la práctica de dichas pruebas, que resultaron desestimadas para su practica. Según Santiago, «resulta de todo punto desproporcionado y discriminatorio respecto a mi defendido, que el mero hecho de repetir en un ámbito limitado y sin publicidad, unas manifestaciones previamente difundidas por medios escritos y por canales comerciales de venta de libros o periódicos en toda España sin haber sido censuradas penalmente, le pueda suponer a este sanción o reproche penal que en ningún momento ha sido efectuado respecto a los autores anteriores de las citadas afirmaciones». Las afirmaciones de Barroso coincidían claramente con varias citas bibliográficas y de prensa a consecuencia de las cuales ha resultado condenado. Por ejemplo las siguientes:

«Pedir dinero llego a convertirse en algo casi habitual. Se pedía dinero para salvar la democracia, para ayudar a financiar las campañas electorales de UCD, para utilizar las bases…(…) «Aquel Monarca pobre que en 1975 se hizo cargo de la Corona de España jurando la Constitución es hoy un hombre rico. (…)»

«(…) es el gran enigma financiero que representa el insólito hecho (…) de que con un sueldo medio anual de 1.000 millones de pesetas, el ahorrador monarca español haya conseguido reunir una fortunita personal que, como adelantaba al principio del presente capitulo, la prestigiosa revista «eurobussines» ha estimado en recientemente en 1.790.- millones de €, o sea 300.000 millones de pesetas»

«Es muy probable que, vistas las andanzas de todo tipo que ha protagonizado durante los ya largo treinta años de su reinado: 23-F, los GAL, aumento espectacular de su patrimonio personal, aceptación de regalos multimillonarios (….), tenga que responder ante la justicia antes de largarse al extranjero con viento fresco (…)»

«José Maria Ruiz Mateos revelo, tras la expropiación de Rumasa, que había entregado al Rey 1.000 millones de pesetas en sucesivos maletines, que según cuenta el empresario jerezano, el rey catapultaba con una diestra patada a un escondrijo ad hoc»

Según el abogado, el alcalde de Puerto Real, no hizo «mas que repetir afirmaciones previamente difundidas por escrito sin haber provocado reproche penal alguno, lo que sin duda habría contribuido a acreditar la discriminación denunciada por esta parte respecto al trato dado al Sr. Barroso al someterlo a un procedimiento penal por la comisión de hechos previamente realizados por terceros que nunca sufrieron reproche penal alguno».

Otros errores señalados en el recurso insisten en la existencia de tras circunstancias concurrentes que vendrían a mostrar la falta de fundamentación de una sentencia condenatoria. Por ejemplo que «Barroso participó en un acto cerrado sin convocatoria de medios, el día de la Conmemoración de la IIª República, en la que se ensalzaba en un entorno de personas de condición republicana, los valores democráticos de aquella y en la que se criticó a la monarquía como institución, en el contexto del papel de los Borbones en la historia de España». «En su contexto -afirma el abogado-, las referencias al Borbón ha de ser entendidas a una dinastía histórica en general», mientras que al ser aisladas de su contexto «da la impresión de referirse de forma individualizada al actual Rey de España»

Enrique Santiago también considera que ha existido, infracción de normas del ordenamiento jurídico. Según él, «no existe animus injuriandi en las manifestaciones de nuestro mandante, que lo que existe es una crítica hacia la dinastía borbónica en España y un reproche al actual Jefe del Estado en unas facetas de sus actuaciones ajenas a la del ejercicio de su cargo institucional. Lo que hizo José Antonio Barroso, en el acto político del 14 de Abril de 2008, fue una crítica a la monarquía como institución, en el contexto del papel de los Borbones en la historia de España. Todas las afirmaciones hechas al «borbon» lo son respecto al papel historico de esta monarquia, especialmente mencionado Felipe IV y Fernando VII (informacion, 20 abril 2008)».

Santiago considera que «las restricciones a la libertad de expresión se deben aplicar con un espíritu de tolerancia, sobre todo cuando se trata de crítica en materia política y a una institución -la monarquía- legítimamente cuestionada en un sistema democrático que no debe aceptar, por definición, que la Jefatura del Estado se traspase de padres a hijos por derecho de nacimiento y sin refrendo electoral alguno por parte de los ciudadanos tras 33 años de ejercicio ininterrumpido». «Parece lógico -añade- que quien profesa una ideología radicalmente republicana considere que una institución no sometida al veredicto de las urnas es esencialmente corrupta de condición. Igualmente parece lógico que quien ha rechazado y luchado contra el anterior régimen fascista dictatorial, considere Deleznable, oprobioso o vergonzante que la Jefatura del estado esté ocupada por quien designó el dictador fascista, sin que nunca los ciudadanos hayan podido decidir libre y democráticamente quien ocupa la Jefatura del Estado en cada momento. Y mas deleznable y corrupto debe parecerle aun que igualmente, al fallecimiento del actual Jefe de Estado, sea otro miembro de su familia -que el considera licenciosa- quien nuevamente sin someterse al veredicto de las urnas, vaya a ocupar la jefatura del Estado».

Texto íntegro del Recurso de Apelación

Diligencias Previas/PA 285/2008 JCI Nº 3

Procedimiento Abreviado 29/2009

AL JUZGADO CENTRAL DE LO PENAL PARA ANTE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL

DON JOSE MIGUEL MARTINEZ-FRESNEDA GAMBRA, Procurador de los Tribunales, y de DON JOSE ANTONIO BARROSO TOLEDO, acusado en el presente procedimiento según consta acreditado en las actuaciones, designando como domicilio a efectos de notificaciones al recurrente 28009 Madrid, calle Jorge Juan nº 78, 3º C (Despacho de abogados), ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho D I G O:

Que habiendo sido notificada a esta parte la sentencia de fecha 9 de junio de 2009 puesta en las actuaciones de referencia marginal, mediante el presente escrito, en tiempo y forma y conforme a lo establecido en el articulo 790 de la L. E. Crim, venimos a interponer contra la misma RECURSO DE APELACION, conforme a los siguientes

MOTIVOS DE IMPUGNACION

I.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales.

PRIMERO. Falta de legitimación activa de la Fiscalía para interponer la querella que ha dado origen a este procedimiento, así como para formular acusación con fundamento en el artículo 491.1 del Código Penal.:

Como a continuación se argumentará, la Fiscalía carece de legitimación activa para la interposición de querella y presentación de acusación por los delitos contemplados en el artículo 490.1 del Código Penal

De hecho, el inicio de este procedimiento a consecuencia de querella de la Fiscalía, así como el hecho de que haya sido la anterior institución la única parte que haya formulado acusación, ha supuesto un trato desigual y discriminatorio a mi defendido, por iniciarse este procedimiento y continuarse a consecuencia de Querella de la Fiscalía y no por querella del presunto ofendido.

Conforme a lo establecido en el articulo 3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, el Ministerio Fiscal se encuentra legitimado procesalmente para interponer querella y/o formular acusación en los supuestos establecidos en la ley, es decir, «cuando proceda»:

«Artículo 3. 

Para el cumplimiento de las misiones establecidas en el artículo 1, corresponde al Ministerio Fiscal: (…)

  1. Ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y faltas u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda. (…)»

Establecen los artículos 104 y 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto al ejercicio de las acciones por injurias:

«Artículo 104. 

Las acciones penales que nacen de los delitos de estupro, calumnia e injuria, tampoco podrán ser ejercitadas por otras personas, ni en manera distinta que las prescritas en los respectivos artículos del Código Penal.

Las faltas consistentes en el anuncio por medio de la imprenta de hechos falsos o relativos a la vida privada, con el que se perjudique u ofenda a particulares, y en injurias leves sólo podrán ser perseguidas por los ofendidos o por sus legítimos representantes.

Artículo 105. 

Los funcionarios del Ministerio Fiscal tendrán la obligación de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la Ley, todas las acciones penales que consideren procedentes, haya o no acusador particular en las causas, menos aquellas que el Código Penal. reserva exclusivamente a la querella privada. También deberán ejercitarlas en las causas por los delitos contra la honestidad que, con arreglo a las prescripciones del Código Penal, deben denunciarse previamente por los interesados, o cuando el Ministerio Fiscal deba, a su vez, denunciarlos por recaer dichos delitos sobre personas desvalidas o faltas de personalidad»

Efectivamente el Código Penal contempla la legitimación activa de la Fiscalía para iniciar acciones penales por delito de injurias contra, entre otros supuestos no aplicables a estas actuaciones, «autoridad», sin duda alguna categoría está en la que expresamente ha de entenderse incluido el Jefe del Estado.

«Art 215 .1 CP: sobre injurias y calumnias «(…) se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario publico, autoridad, o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos»

Es decir, «procederá» el ejercicio de acciones penales por el Ministerio Fiscal en supuestos de faltas o delitos de calumnias y/o injurias, cuando se den los presupuestos legales establecidos en los artículos 104 y 105 de la LECRim, en relación con lo establecido en el articulo 215.1 del Código Penal.

Procede por tanto interposición de querella por la Fiscalía cuando se trate de injurias al Rey respecto a hechos concernientes al ejercicio de su cargo, supuestos regulados mediante norma general, respecto a cualquier autoridad en el citado articulo 215.1 del C.P. («autoridad (…) sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos») y mediante norma especial respecto al Rey en el articulo 490.3 del Código Penal:

«Artículo 490. (…)

3. El que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe heredero de la Corona, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa de seis a doce meses si no lo son.»

estando claramente regulado el contenido de los actos del rey -por lo que a nosotros nos ocupa- en los artículos 62 y 63 de la Constitución Española.

Entendemos que es cuestión pacifica que la acusación formulada por el Fiscal no se refiere, ni menciona, afirmación alguna vertida por mi representado que pueda significar «injurias al Rey respecto a hechos concernientes al ejercicio de su cargo» . Es mas, la acusación formulada por el Fiscal, conforme al artículo 491.1 del C.P., excluye expresamente el supuesto de injurias al Rey «en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de estas»: «fuera de los supuestos previstos en el mismo» –referido al articulo 490 del C.P.- indica el Art. 491.1 del mismo texto legal

Este mismo criterio, es recogido por la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en Pleno, de 5 diciembre de 2008, dictada en el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Central de lo Penal (Proc. Abreviado 278/2007, Rollo de sala 5/2008)

«A través de este tipo penal (Art. 490 CP), sólo se protege el honor del Rey en tanto vaya asociado al ejercicio de su función constitucional, de modo que cualquier otro ataque a su honor fuera de ese ámbito no tendrá mas protección que la general de las injurias de los artículos 208 y siguientes del Código Penal.

Sin embargo, la comparación entre el tipo de injurias común -delito contra el honor del artículo 208 CP-, y el tipo objetivo definido en el artículo 490.3 CP -delito contra la Corona como especie de los delitos contra la Constitución-, nos revela que éste segundo delito exige que aquellas se produzca en un contexto determinado: «en el ejercicio de sus funciones [la de los sujetos pasivos del delito] o con motivo o con ocasión de éstas».

Lo relevante, pues no es que la expresión o acción lesionen la dignidad de don Juan Carlos I como sujeto individual de derechos, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, sino que afecten a la Institución como bien jurídico de raíz Constitucional. «

Es decir, toda vez que la Fiscalía no acusa por un delito del 490 CP, es decir, por injurias al Rey en el ejercicio de su funciones o con motivo u ocasión de estas, y en relación con el articulo 215 del C.P. así como la Jurisprudencia indicada, la Fiscalía carece de legitimación activa para la interposición de la presente Querella y para formular acusación, correspondiendo la única legitimación activa posible para accionar a la persona ofendida, para el caso de que existiera, lo cual incluso es cuestionable tratándose de criticas vertidas en general contra una familia por su papel en la historia de España.

Por ello, la interposición de Querella por la Fiscalía, la formulación de la acusación por la anterior, la admisión de dicha querella por el juez instructor y la apertura del juicio oral con posterior desarrollo de la vista, ha discriminado a mi representado además de haberse operado sin el suficiente apoyo legal y faltando el requisito de legitimación activa de la única acusación personada. Lo anterior ha supuesto una clara infracción de normas procesales (artículos 104 y 105 de la LEcrim, en relación con artículos 215.1, 490 y 491.1 del C. Penal), que sin duda alguna es CAUSA DE NULIDAD DE LAS ACTUACIONES conforme a lo establecido en el artículo 238.3º y 6º de la LOPJ:

«Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes (…)

3º.- Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa se haya producido indefensión, (…)

6º.- En los demás casos en los que las leyes procesales lo establezcan»:

nulidad de actuaciones que solicitamos a la Sala se declare desde este momento al no tratarse de un supuesto que pueda ser subsanado en la segunda instancia.

Además de haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento -por falta de legitimación del acusador- dicho quebrantamiento de la norma procesal ha provocado discriminación en mi defendido y por tanto la vulneración Art. 14 de la C.E. que establece el derecho a la igualdad ante la ley, además de provocar indefensión al no habérsele permitido -a consecuencia de la aplicación indebida de la norma procesal- la acreditación de la exceptio veritatis que podria haberle permitido eximirse de responsabilidad penal alguna por sus declaraciones, indefensión expresamente proscrita por el articulo 24.1 de la norma constitucional.

Las anteriores vulneraciones de derechos constitucionales han sido alegadas por esta parte tanto en la instrucción, como a la hora de formular las alegaciones previas previstas en el artículo 786.2 de la LECrim en el momento de iniciarse la vista oral, reiterándose desde este momento a los efectos de interposición del procedente recurso de amparo constitucional para el supuesto de que no se declarara la nulidad de lo actuado con fundamento en lo ahora alegado.

Únicamente para el supuesto de no admitirse las alegaciones de nulidad de lo actuado argumentadas en esta alegación, procederá entrar a examinar las siguientes alegaciones.

SEGUNDO.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales al no admitirse la acreditación de la «Exceptio Veritatis», causando indefensión a mi defendido

Solo en referencia al ejercicio de las funciones constitucionales del Rey o Jefe de Estado, puede otorgarse una mínima legitimidad constitucional a la configuración de los tipos penales contemplado en el capitulo II (delitos contra la corona), del Titulo XXI del C. Penal, que no admiten la «exceptio veritatis». 

Desde un punto de vista estrictamente constitucional, no procedería entonces la «exceptio veritatis» respecto a unos hechos que tengan aparejada una condena con fundamento en los tipos penales que regulan las posibles injurias o calumnias vertidas contra la persona del Rey considerado como Jefe del Estado en el ejercicio de sus funciones constitucionales, pero si procederá en el supuesto de formularse acusación por un tipo penal previsto para supuestos de injurias no relacionadas con el ejercicio de las funciones constitucionales del Jefe del Estado, como es el presente caso al haberse formulado acusación con fundamento en el art. 491.1 del C. Penal, que expresamente excluye la injurias realizadas con ocasión de la realización por el Rey de sus funciones constitucionales como Jefe de Estado.

De afirmarse lo contrario, es decir, la no admisión de la «exceptio veritatis» en este supuesto, se estaría conculcando, además de los artículos 14 (igualdad ante la ley sin discriminación) y 24.2, ambos de la Constitución, (derecho a la defensa, a un proceso publico con garantías, a utilizar medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia), el artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que reza:

«Todos son iguales ante la ley y tiene, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienes derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación»

Así como el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reza:

«Todas las personas son iguales ante la ley y tiene derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos (…) de cualquier índole (…) nacimiento (…)»

así como los artículos 6 (derecho a un proceso equitativo) y Art. 14 (prohibición discriminación) del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (Convenio de Roma de 1950), debiendo interpretarse la Norma Constitucional conforme a los Tratados mencionados en aplicación del mandato constitucional imperativo establecido en el articulo 10.2 de nuestra Constitución

A mayor abundamiento, habiendo sido ratificados por España los dos Tratados Internacionales antes mencionados, conforme a lo establecido en el artículo 96 de la C.E. los preceptos contenidos en estos Tratados tienen rango legal superior a la propia Constitución para el supuesto de que colisionaran con los principios constitucionales, toda vez que los Tratados suscritos por España solo pueden ser modificados o suspendido en las formas previstas en los propios tratados o conforme a las normas generales del Derecho Internacional, tal y como establece nuestra Constitución así como la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, también suscrita y ratificada por nuestro país.

En el presente supuesto, se ha considerado que no procede la acreditación de la «exceptio veritatis», y en consecuencia se ha limitado el ejercicio probatorio de esta parte tendente a acreditar dicha exceptio veritatis. Concretamente, se han negado la practica de las pruebas testifícales propuestas por la defensa, pruebas que en caso de haberse practicado podrían haber puesto de manifiesto la veracidad de varias de las afirmaciones vertidas por el acusado, lo que a su vez, de aceptarse la procedencia de la «exceptio veritatis», podria haber supuesto la exención de responsabilidad penal alguna para el ahora condenado.

La negativa a admitir la acreditación de la excepción veritatis conculca el articulo 14 (igualdad ante la ley sin que quepa discriminación) y el Art. 24.2 (derecho a la defensa, proceso publico con garantías, a utilizar medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia), ambos de la Constitución Española, concretamente y respecto al art. 24 CE y a los motivos de impugnación de la sentencia de instancia ahora alegados, en su vertiente del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, por lo que dicha infracción se denuncia desde este momento -como ya se denunció durante la instrucción y fue reiterada en la vista oral- a los efectos de interposición del correspondiente recurso de amparo constitucional.

Tratándose de un infracción procesal subsanable, toda vez que la prueba denegada puede practicarse en la segunda instancia (art. 791.2 de la LECrim), se solicita desde este momento procesal la práctica de dichas pruebas testifícales, así como la declaración de la procedencia de intentarse acreditar la excepctio veritatis.

Se alega discriminación toda vez que el trato dado a mi defendido respecto al otorgado a la persona supuestamente injuriada – que reiteramos no lo habrá sido en ningún caso con motivo u ocasión del ejercicio de sus funciones constitucionales- es claramente discriminatorio, careciendo el primero de los mínimos mecanismos de defensa mientas que el segundo es titular -en lo referido a su esfera de actividades no relacionadas con el ejercicio de sus funciones como Jefe de Estado- de una protección exorbitada -y por tanto discriminatoria- atendiendo a la normativa internacional y a los principios básicos de cualquier Estado de Derecho.

Los anteriores argumentos debe ser admitido por el juzgador atendiendo a una interpretación tanto teleológica como contemporánea y actualizada del estatuto jurídico de las monarquías aun existentes en el Siglo XXI, monarquías sometidas al escrutinio y la critica pública como no puede ser de otra forma en un Estado democrático de Derecho. De hecho, no puede existir en democracia privilegio alguno, mas allá de los necesariamente encuadrados en el actual modelo constitucional de igualdad de derechos entre los distintos ciudadanos considerados individualmente. En este modelo constitucional, los privilegios son limitados, por imperativo legal nacional e internacional, exclusivamente al ejercicio del cargo público investido de tal privilegio, todo ello sin que pueda caber discriminación alguna elevada a rango legal

TERCERO.- Quebrantamiento de garantías procesales previstas en el artículo 784.2 de la LECrim, al no admitirse la practica de distintas pruebas propuestas por la defensa.

Mediante Auto de fecha 30 de abril de 2009, por el Juzgado central de lo penal se inadmitieron la practica de las siguientes pruebas propuestas en nuestro escrito de defensa:

«II.- Mas Documental: deberá librarse Oficio a la Fiscalía de la Audiencia Nacional para que por esta institución se aporten a las actuaciones Informe explicativo de los criterios utilizados para no considerar constitutivas de un delito contemplado en el articulo 491 del Código Penal las afirmaciones reproducidas en apartado HECHOS de este escrito y vertidas por sus respectivos autores en los libros aportados a este escrito como Documentos del nº UNO al TRES, así como los criterios utilizados para considerar delito las afirmaciones vertidas por mi representado.

III.- Testifical en el juicio oral: de los autores de los libros aportados a este escrito: Don Jesús Cacho, Don Amadeo Martínez Ingles y Don José García Abad. Los anteriores testigos deberán ser citados judicialmente, desconociendo esta parte su domicilio.

IV.- Más testifical en el juicio oral: los periodistas Ignacio Escolar y A. Kovaliov. Los anteriores testigos deberán ser citados judicialmente, en el domicilio del diario «Publico», calle Caleruela nº 102 de Madrid.»

En la vista oral se reitero la practica de dichas pruebas, que resultaron desestimadas para su practica, formulándose la correspondiente propuesta por esta parte a efectos de hacer valer las mismas en la segunda instancia, además de advertirse que, a juicio de esta parte, la imposibilidad de practicar las pruebas propuestas suponía una vulneración de derechos constitucionales (art. 24.2, C.E. en su vertiente del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa), vulneración que se dejó denunciada -lo que ahora se reitera- a los efectos de interposición en su caso del correspondiente recurso de amparo constitucional previsto en el articulo 44 de la ley orgánica del tribunal constitucional.

Dos fueros los argumentos del Juzgador para rechazar las pruebas propuestas:

1º.- Respecto a la prueba propuesta como «II. Mas Documental», el criterio esgrimido para negarla fue:

«(…) los criterios que use o haya usado la Fiscalía no pueden ser medios de prueba ante jueces independientes»

No podemos mas que discrepar de la anterior afirmación, toda vez que si en términos generales y de forma abstracta la anterior afirmación puede resultar correcta, lo cierto es que no estamos ante un procedimiento penal habitual, sino mas bien excepcional atendiendo a las especificidades procesales que en el convergen, como ya se ha alegado ut supra, al menos respecto a los sujetos legitimados para interponer y mantener la acción penal, así como respecto a al excepcionalidad de la no regulación en el presente supuesto de la exceptio veritatis.

Interesa sobre manera a esta parte conocer cuales son los criterios utilizados pro la Fiscalía para interponer querella, toda vez que podría apreciarse una cierta actuación discriminatoria por el Ministerio Publico, dado que -comos e ha acreditado en la instrucción y en la vista oral y no ha sido rebatido ni antes ni en la sentencia ahora recurrida- son numerosos los autores que han vertido opiniones criticas e incluso ofensivas respecto a los hábitos personales y/o económicos del Jefe del Estado, muchas de tales opiniones recogidas expresamente en los diversos libros y publicaciones que constan en las actuaciones aportados por esta parte. De igual manera, al menos en un caso consta una afirmación proferida por un dirigente político -el Sr. Joan Tardá del partido Ezquerra Republicana de Catalunya- de claro carácter denigrante para el Rey en caso de analizarse -como creemos se ha hecho respecto a las afirmaciones de mi defendido- aislada y descontextualizadamente respecto al marco en el que se pronunciaron dichas afirmaciones. Dichas manifestaciones igualmente constan en las actuaciones por haber sido aportado el documento en que se contienen por esta parte, además de resultar en su momento dicha manifestación del Sr. Tarda un hecho público y notorio que por lo tanto ni siquiera requeriría de acreditación en este procedimiento.

Lo cierto es que ni en uno ni en otro caso se han iniciado actuaciones por el Ministerio Fiscal con fundamento en los reproches penales tipificados en los artículos 485 al 491 de nuestro Código Penal, mientras que respecto a mi defendido si ha iniciado acciones penales el Ministerio Fiscal.

A nuestro juicio, resulta de todo punto desproporcionado y discriminatorio respecto a mi defendido, que el mero hecho de repetir en un ámbito limitado y sin publicidad, unas manifestaciones previamente difundidas por medios escritos y por canales comerciales de venta de libros o periódicos en toda España sin haber sido censuradas penalmente, le pueda suponer a este sanción o reproche penal que en ningún momento ha sido efectuado respecto a los autores anteriores de las citadas afirmaciones.

La formulación de acusación por parte del Ministerio Fiscal y la consiguiente apertura del Juicio Oral en este procedimiento y sin embargo no respecto a equiparables afirmaciones vertidas por terceros, conculcaría lo establecido en el articulo 14 de la C.E. al violentarse el derecho de mi representado a la igualdad que todos los españoles tienen ante la ley, sin que pueda prevalecer causa discriminatoria alguna, lo que ya se denunció en su momento en estas actuaciones y ahora se reitera a los efectos de interposición en su caso del correspondiente recurso de amparo constitucional.

Si en este momento procesal el Ministerio Fiscal ha entendido que existen causas objetivas y jurídicas para considerar que las manifestaciones vertidas por mi representado respecto al Rey han podido tener mas trascendencia que las originarias de que devienen, sin duda dichas causas deberían ser puestas en conocimiento de esta parte como se solicitó mediante la prueba rechazada, con el fin de que a la vista del conocimiento de dichas causas alegadas por el Fiscal, esta parte pudiera formular sus correspondientes alegaciones defensivas.

2º.- Respecto a la prueba propuesta como «III. Testifical en el Juicio Oral», el criterio esgrimido para negarla fue:

«No ha lugar a la prueba testifical que también propone la defensa por ser procesalmente inútil»

No parece procesalmente inútil la practica de declaración testifícales de los distintos autores de los textos aportados al escrito de defensa con el fin de que estos ratificaran ante el tribunal el contenido de sus textos y quedará así acreditado que las manifestaciones vertidas por el imputado deviene de las distintas afirmaciones y aseveraciones realizadas previamente por estudiosos tales como historiadores, cronistas y periodistas.

Dichas afirmaciones, expresamente indicadas en nuestro escrito de defensa con referencia al libro y página donde aparecen, coinciden claramente con varias de las afirmaciones de nuestro defendido a consecuencia de las cuales ha resultado condenado. Destacamos entre las ya referenciadas, y a titulo de ejemplo, las siguientes:

  • «Pedir dinero llego a convertirse en algo casi habitual. Se pedía dinero para salvar la democracia, para ayudar a financiar las campañas electorales de UCD, para utilizar las bases…(…) «Aquel Monarca pobre que en 1975 se hizo cargo de la Corona de España jurando la Constitución es hoy un hombre rico. (…)»

  • «(…) es el gran enigma financiero que representa el insólito hecho (…) de que con un sueldo medio anual de 1.000 millones de pesetas, el ahorrador monarca español haya conseguido reunir una fortunita personal que, como adelantaba al principio del presente capitulo, la prestigiosa revista «eurobussines» ha estimado en recientemente en 1.790.- millones de €, o sea 300.000 millones de pesetas»

  • «Es muy probable que, vistas las andanzas de todo tipo que ha protagonizado durante los ya largo treinta años de su reinado: 23-F, los GAL, aumento espectacular de su patrimonio personal, aceptación de regalos multimillonarios (….), tenga que responder ante la justicia antes de largarse al extranjero con viento fresco (…)»

  • «José Maria Ruiz Mateos revelo, tras la expropiación de Rumasa, que había entregado al Rey 1.000 millones de pesetas en sucesivos maletines, que según cuenta el empresario jerezano, el rey catapultaba con una diestra patada a un escondrijo ad hoc»

De esta manera, las declaraciones emitidas por los testigos que en el caso e haber podido ser examinados en la vista oral, habrían acreditado en primer lugar que mi defendido no ha hecho mas que repetir afirmaciones previamente difundidas por escrito sin haber provocado reproche penal alguno, lo que sin duda habría contribuido a acreditar la discriminación denunciada por esta parte respecto al trato dado al Sr. Barroso al someterlo a un procedimiento penal por la comisión de hechos previamente realizados por terceros que nunca sufrieron reproche penal alguno.

Reiteramos la solicitud de práctica de dichas pruebas, como se hizo en la vista oral constando la correspondiente protesta ante su negativa a efectos de esta segunda instancia, y solicitamos por tanto que el tribunal acuerde lo necesario para su práctica

La imposibilidad de practicar las pruebas propuestas por la negativa del tribunal a declararlas pertinentes, supondría una vulneración de derechos constitucionales (art. 24.2, C.E. en su vertiente del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa), vulneración que se dejó denunciada -lo que ahora se reitera- a los efectos de interposición en su caso del correspondiente recurso de amparo constitucional previsto en el articulo 44 de la ley orgánica del tribunal constitucional.

II.- Error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- En el presente procedimiento se condena a D. José Antonio Barroso Toledo, como autor responsable de un delito de Injurias contra la Corona, del artículo 491.1º del Código Penal.

De forma implícita que no expresa, invoca el Juzgador, para sustentar su convicción, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pues bien, como bien sabe esta Sala, en el presente recurso de apelación cabe una revisión plena de los elementos tenidos en cuenta por el a quo en lo relativo a las pruebas practicadas, de modo que puede realizarse una nueva valoración de las mismas que evidencie el error sufrido, sin limitación alguna al efecto, como pudiera ser la establecida para otra clase de recursos (significativamente, el de casación). Sólo así puede entenderse el derecho a la doble instancia en el proceso penal.

Entiende esta defensa que, de la prueba practicada en el juicio oral, valorada en su conjunto, y teniendo en cuenta todos los testimonios y documentos obrantes en la causa, no se desprende en modo alguno que D. José Antonio Barroso Toledo, sea autor, como así señala el fallo de la Sentencia, de un delito de injurias graves a la corona.

En el juicio oral se desplegaron dos actividades probatorias fundamentales: la declaración del imputado, y la reproducción sonora de la alocución de nuestro mandante en el acto celebrado el 14 de Abril de 2008, en la Casa de la Cultura de Los Barrios (Cádiz), sin que concurriera ninguna otra prueba por parte de la acusación más que la mencionada anteriormente. Entiende esta parte que de dicha prueba practicada no se puede, en modo alguno, dictar una sentencia condenatoria contra el Sr. Barroso con plenas garantías de no incurrir en un error sobre los hechos, y sobre un error en la calificación y tipificación de los mismos.

En modo alguno se han venido a valorar por el Juzgador en su sentencia otras circunstancias concurrentes y que vendrían a privar a dicha prueba de las plenas garantías como para poder fundar una sentencia condenatoria.

 

Así, tenemos que:

  • El Sr. Barroso participó en un acto cerrado sin convocatoria de medios, el día de la Conmemoración de la IIª República, en la que se ensalzaba en un entorno de personas de condición republicana, los valores democráticos de aquella y en la que se criticó a la monarquía como institución, en el contexto del papel de los Borbones en la historia de España.

  • Las actuaciones judiciales se inician a consecuencia declaraciones del Alcalde de Puerto Real en un «emotivo acto republicano en la casa de la cultura de la villa» (diario Información, 16 abril 2008, incorporado por el M. Fiscal a las actuaciones) de Los Barrios, en el marco del acto central del ateneo republicano del campo de Gibraltar de celebración del 77 aniversario de la II Republica. El calificativo de la prensa es «emotivo», no «injurioso» ni «insultante». Las entresacadas de contexto declaraciones del Sr. Barroso que constan en el escrito de acusación no reflejan el contenido esencial del acto.

 

  • La intervención del Sr. Barroso y su crítica a la Corona de España, está amparada, protegida y sustentada por los artículos 20 y 16 de la Constitución española.

  • Las frases entresacadas de la intervención de nuestro mandante y recogidas en el relato fáctico de la sentencia del a quo, no se corresponden con el espíritu de la intervención del Sr. Barroso, ni siquiera pertenecen a frases completas. Y ello porque no es lo mismo afirmar: «El Borbón es descendiente del rey felón, Fernando VII, traidor a la constitución liberal del doce. El Borbón es descendiente de traidores a este país, como fueron el propio Fernando VII y Felipe IV, el Borbón, si algo habría que aplicarle es la ley de extranjería. y no a ningún emigrante que viene a construir este país. el Borbón forma parte de la parte mas oprobiosa de la historia de nuestro país» (información, 20 abril 2008, Pág. 7) que entresacar parcialmente de su contexto histórico los pronunciamientos y transcribir en la querella presentada: «el Borbón, si algo habría que aplicarle es la ley de extranjería. y no a ningún emigrante que viene a construir este país. El Borbón forma parte de la parte mas oprobiosa de la historia de nuestro país» . De hecho, en su contexto, las referencias al Borbón ha de ser entendidas a una dinastía histórica en general, mientras que el segundo texto, asilado de su contexto, efectivamente da la impresión de referirse de forma individualizada al actual Rey de España

  • Todas las afirmaciones vertidas por el sr. Barroso han sido emitidas, reproducidas y difundidas previamente en libros y artículos de opinión, sin que sus autores hayan soportado reproche penal alguno (así consta en al actuaciones, pruebas documentales presentadas en escrito defensa y en la vista oral).

No se puede, por tanto, inferir de la prueba practicada, la comisión por D. José Antonio Barroso en un delito de injurias graves a la corona, y no porque se interprete por el Juzgador que con tales declaraciones el Sr. Barroso no ejercía su derecho de opinión, sino porque las mencionadas afirmaciones se encuentran amparadas en principios constitucionales que refuerzan el desarrollo democrático de España.

A este respecto, y en cuanto a la valoración que de los hechos hace el a quo, nos remitimos al voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia del T. Supremo número 1284/2005, dictada en fecha 31 de octubre, que resuelve el recurso de casación número 1047/2005:  

«… En tal modo de decir, por tanto, no hay ofensa ni mortificación de la persona, sino un burdo parecer negativo sobre el rol de la institución. Juicio que guarda plena coherencia con la actitud política del emisor y del grupo por él representado, en ese momento dentro de la legalidad.

Como es notorio, el uso de la libertad de expresión se amplía sensiblemente cuando versa sobre instituciones, dado que éstas no gozan de ese atributo exclusivo de la persona que es el honor. Y, por tanto, su presencia en la esfera pública tiene lugar en un régimen de protección de intensidad menor que la reconocida a los particulares. Se trata de una opción de fondo, de una connotación estructural de las democracias, con traducción, como no podía ser de otro modo, en la política penal.

La vigencia de este planteamiento, que subyace sin asomo de duda al diseño constitucional, no queda subordinada a que el discurso objeto de consideración responda a un cierto estándar de calidad. Pues si así fuera sólo sería tolerable la palabra medida y dotada de algún rigor argumental.

 Por el contrario, tratándose de manifestaciones animadas de una exclusiva intencionalidad política, la Constitución abre el más amplio espacio a la discrepancia; hasta el punto de admitir exteriorizaciones torpes de desafecto a las instituciones, si se limitan al plano verbal. Es por lo que en tal espacio tienen cabida, incluso, declaraciones como las contempladas, que por su total negatividad y su ausencia de rigor intelectual y de finura dialéctica, son una suerte de desahogo subcultural o de exabrupto. Sin nada que ver, desde luego, con el ejercicio de la crítica racional, pero que aquí fueron la forma de expresión de una de las opciones políticas en presencia.

El punto de vista que sostengo encuentra apoyo en conocida jurisprudencia constitucional. Por ejemplo, de forma paradigmática en la STC 190/1992, de 16 de noviembre, en la que, al hilo de una reflexión comparativa entre la actitud del, en su momento, senador Castells (favorecido por la sentencia del TEDH de 23 abril 1992) y la del solicitante de amparo -que fue denegado- en el caso, hace hincapié en la existencia de un «salto cualitativo» entre la actitud consistente en realizar imputaciones genéricas de actuaciones ilegítimas, como una especie de recurso retórico, y la que se cifra en la atribución de precisas responsabilidades por la intervención en actos delictivos concretos de tortura y asesinato.

Y es, precisamente, este criterio el mismo que se refleja en una sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1990 -también citada en la de instancia- confirmatoria de la absolución de un delito de injurias, supuestamente cometido al calificar de torturador al jefe del ejecutivo.

Es por lo que entiendo que la resolución impugnada tendría que haberse confirmado.»

III.- infracción de normas del ordenamiento jurídico

QUINTO.- Negamos que las afirmaciones y declaraciones vertidas por nuestro representado puedan calificarse como constitutivas de un delito de calumnias e injurias contra el Rey previsto en el articulo 491.1 del C. Penal o de ningún otro delito.

No existe relevancia para la sanción penal en las afirmaciones del Sr. Barroso, encuadrándose estas en afirmaciones políticas, amparadas por preceptos constitucionales.

Fundamenta el a quo la condena a nuestro mandante en los siguientes Fundamentos de Derecho:

1º.- Existe ánimo de injuriar por parte de D. José Antonio Barroso, «descrédito, menosprecio, lesión a la dignidad de otra persona en su núcleo último o intangible de su dignidad como tal (STC 192/2001)».

2º.- Plantea el Juzgador, que el bien jurídico protegido en el presente caso, es la dignidad de la Institución de la Corona, y que se trata de «…un delito de naturaleza pública pues lo que se protege no es, la dignidad personal de particulares sino la propia estabilidad del sistema, de tal modo que otorga una protección reforzada de la Corona en cuanto la figura del rey es el símbolo de la unidad y permanencia del estado, pues el bien jurídico protegido es la preservación del propio sistema constitucional frente a ataques que conforme los arts. 485 a 491, se regulen de mayor a menor desde la violencia física extrema contra el rey y personas de su familia, especialmente protegidas, hasta la violencia psíquica (coacciones en todas sus modalidades) para terminar con la violencia verbal.»

3º.- La innecesariedad de determinadas afirmaciones hechas por el sr. Barroso, que a juicio del a quo, «… se ha excedido, y en mucho, de la crítica política, cayendo y descendiendo hasta el vilipendio y escarnio personal para censurar la Monarquía parlamentaria».

 Sin embargo, y dicho siempre en estrictos términos de defensa, esta parte entiende que de la prueba practicada -confesion del acusado especialmente- no se infiere la comisión de delito alguno, y que el juzgador a quo, no ha fundamentado correctamente la condena por el delito de injurias graves a la corona, y todo ello, porque a diferencia de la fundamentación expuesta en el relato de la sentencia, por parte del a quo, esta parte manifiesta:

1º.- Que no existe animus injuriandi en las manifestaciones de nuestro mandante, que lo que existe es una crítica hacia la dinastía borbónica en España y un reproche al actual Jefe del Estado en unas facetas de sus actuaciones ajenas a la del ejercicio de su cargo institucional. Lo que hizo José Antonio Barroso, en el acto político del 14 de Abril de 2008, fue una crítica a la monarquía como institución, en el contexto del papel de los Borbones en la historia de España. Todas las afirmaciones hechas al «borbon» lo son respecto al papel historico de esta monarquia, especialmente mencionado Felipe IV y Fernando VII (informacion, 20 abril 2008).

2º.- Es de todo punto desproporcionado plantear que los escasos minutos en los que nuestro mandante se refirió a los «borbones» durante el acto tantas veces mencionado, suponga un ataque hacia la dignidad de la Corona y mucho menos, un quebrante de la Paz y el Orden establecido. Siquiera mencionar que pudiera tratarse de violencia verbal hacia el Jefe de Estado, resulta cuanto menos, chocante y absolutamente fuera de lugar.

3º.- Se puede o no estar de acuerdo en la innecesariedad de determinadas palabras utilizadas por el Sr. Barroso, en su alocución, pero lo que está claro es que la intervención de D. José Antonio respondía a un acto político en lugar cerrado, en el que estuvo 40 minutos hablando y de los cuales no gastó más de 5 en referirse al actual Jefe del Estado. Sin embargo no parece que tenga la relevancia necesaria para la imputación y condena de sanción penal.

Las manifestaciones vertidas por el ahora acusado en ningún momento se han referido a la institución monárquica como institución constitucional, o al Rey, o al Jefe de Estado, sino únicamente han sido referidas, bien a la Monarquia como institución histórica y política, o bien a la dinastia Borbon en lo relativo a la esfera de actuaciónes de varios de sus miembros en distintos periodos historicos.

La literalidad de la redaccion del articulo 490 respecto a las personas susceptibles de ser «protegidas» por dicho tipo penal -las mismas que lo son por el tipo penal siguiente -art 491 CP- que ha sido utilizado para condenar a mi defendido- impediria realizar, sin sufrir reproches penales, afirmaciones descalificatorias de Fernando VII o Isabel II, toda vez que todos ellos son «ascendientes» del actual Jefe de Estado, sin que el tipo penal precise el grado familiar ascendete hasta el cual es de aplicacion la proteccion penal contemplada en los articulos mencionados.

Dicho lo anterior, no cabe duda que en el presente supuesto no procede la aplicacion del articulo 491 del C. Penal, debiendo prevalecer la preponderancia de los derechos constitucionales a la libertad de expresion (art. 20 C.E.), asi como a la libertad ideologica (art. 16 C.E.) Este es sin duda el criterio manifestado por nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 39/2005, de 28 de febrero:

» (…) Si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama, al honor de las personas, y a la protección de las instituciones, mediante la tipificación del delito de injurias y calumnias, el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión e información , han modificado la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor cuando dicha conducta haya sido realizada en el ejercicio de dichas libertades. La dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus injurandi. Este ahora no basta por si solo para fundar una condena de injurias. El juez penal debe examinar si los hechos se encuandran en el ejercicio legitimo de la libertad del articulo 20.1 a) Expresión y d) Información de la CE. De ser así la acción penal no podrá prosperar puesto que las libertades del art. 20 CE operarían como causa excluyente de la antijuridicidad. Los hechos probados no pueden ser a la vez un ejercicio de un derecho fundamental y constitutivos de delito»

El mismo criterio de exclusión de la punibilidad en el delito de injurias, cuando las afirmaciones sometidas a revisión penal han sido proferidas en un contexto político u otro amparado por el ejercicio de derechos constitucionales, se ha reiterado por nuestra jurisprudencia constitucional así como por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, toda vez que cuando la libertad de expresión opera como instrumentos del derecho de participación política, deben reconocérsele una mayor amplitud si cabe que en otro contextos, ya que el bien jurídico protegido tutelado, la formación de una opinión publica libre, adquiere en estas circunstancias un especial relieve que lo hace especialmente resistente e inmune a las restricciones que en otras esferas operarían, «quedando amparadas por el Art. 20 CE no solo criticas inofensiva o indiferentes «sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar» (TC 110/2000, TC 85/1992 de 8 de junio, y SSTEDH 7 Diciembre 1976 – Handyside vs U.K.- y 8 Julio 1986 -Lingens Vs Austria-

La sentencia del T.E. de Derechos Humanos, ST 38/2004 , de 27 de mayo – Vides Aizsardzibas vs Letonia- (La Ley 126019/2004) al interpretar el Art. 10 del Convenio Europeo (libertad de expresión) declara que la libertad de expresión constituye fundamento esencial de las sociedades democráticas, alcanzando no solo a expresiones inofensivas o indiferentes, sino a aquellas otras que chocan, ofenden o inquietan.

Evidentemente la C.E no reconoce un derecho al insulto, pero las opiniones vertidas no son insultos, si bien pueden ofender, y no se han referido al núcleo intangible de la dignidad de la persona sobre la que se han realizado comentarios, toda vez que ninguno que se ha referido a su vida privada ni se han proferido con intención de insultar o denigrar, sino expresando un rechazo contundente a una institución- la monarquía- y a quienes voluntariamente la detentan, y señalando aquellos hechos o comportamientos que a juicio del dicente son incompatibles con el desempeño de altas instituciones del Estado.

La libertad de expresión es precondición del funcionamiento de la democracia, de ahí la especial amplitud del objeto de protección que abarca cualquier idea u opinión, incluso los que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a un sector de la sociedad. Porque así lo requiere el pluralismo, valor superior de nuestro ordenamiento, sin el que no existe sociedad democrática (ver STEDH Handyside contra Reino Unido, 7.12.1976).

La restricción de la libertad de expresión ha de perseguir alguno de los fines que la justifican según el art. 10.2 del Convenio Europeo de derechos humanos y libertades fundamentales. En este caso sólo podríamos relacionar la persecución penal desde la perspectiva de la protección de la reputación o de los derechos ajenos. El criterio de interpretación para establecer el límite del Derecho, según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha de ser el grado de vinculación de la expresión u opinión con el valor de la democracia. Si la crítica afecta a la Corona o a otras instituciones del Gobierno o de los poderes del Estado-, su conexión con el valor de la democracia es intensa, porque venía a cuestionar las instituciones, función de la política en sus más puras manifestaciones.

Ha de entenderse formando parte de la libertad de expresión a todo acto comunicativo mediante el que se emitan ideas, pensamientos y juicios de valor.

Es por ello que la libertad de expresión o crítica política goza del máximo nivel de protección, ya que el libre debate político «pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad democrática que inspira el Convenio» (TEDH caso Lingens contra Austria, 8.7.1986).

Cuando el objeto de la crítica es un político o el Gobierno, el espacio permisible de la crítica, aún de la que se exprese de manera acerba e hiriente, incluso falsa si no hubiera mala fe, es especialmente amplio (TEDH Castells contra España, 23.4.1992),

Aunque la crítica afecte a la persona misma, porque «la invectiva política a menudo incide en la esfera de lo personal», debiendo aceptarse esos ataques como «azares de la política y del libre debate de las ideas» (TEDH Lopes Gomes da Silva contra Portugal, 25.6.2000, que había sido tildado de grotesco, bufón y basto).

No conviene perder de vista que en democracia, la jefatura del estado es una función política, y quien la ocupa está inmerso en los devenires de la crítica política. Dicha crítica política es consustancial al cargo en un Estado de Derecho

La exclusión de la punibilidad de la injuria por ejercicio del derecho a la libertad de expresión es evidente en este supuesto, por la prevalencia constitucional en el caso concreto de este derecho en relación con el honor, y porque la aparente realización del tipo penal de la injuria es necesaria para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, por tratarse de un tipo penal ultra protegido hasta el extremo de, al menos, colisionar con los limites de varios derechos constitucionales y normas del derecho internacional, como ya se ha indicado anteriormente.

Tal necesidad de la realización aparente del tipo debe ser analizada de una manera diferenciada según el ámbito circunstanciado en el que las expresiones lesivas del honor tenga lugar y, en especial, teniendo en cuenta si se trata de un delito contra el honor en sentido estricto, es decir que afecta a una persona como tal, o de tipos penales que protegen sólo de una manera indirecta el honor personal, pues su finalidad primordial es una protección de la dignidad institucional de determinadas autoridades del Estado. En el presente caso se debe considerar, como elemento esencial en las circunstancias definidoras de la situación, el carácter reactivo de la actitud del autor, TRATANDOSE de manifestaciones en el marco de un posicionamiento político con el que se entra a disputar las adhesiones de la opinión pública a diferentes puntos de vista sobre la institución monárquica.

En esta contraposición de afirmaciones y negaciones no es posible excluir sin más por innecesaria toda formulación exasperada o, inclusive, que pudieran resultar de mal gusto para algunos ciudadanos, dado que el derecho a la libertad de expresión debe cubrir no sólo la argumentación racionalmente impecable, sino también el recurso a la provocación de respuestas emocionales del público, toda vez que el diálogo y la discusión política se pueden dar también en un lenguaje expresivo de actitudes emocionales vinculadas a los hábitos culturales de los ciudadanos

Las restricciones a la libertad de expresión se deben aplicar con un espíritu de tolerancia, sobre todo cuando se trata de crítica en materia política y a una institución -la monarquía- legítimamente cuestionada en un sistema democrático que no debe aceptar, por definición, que la Jefatura del Estado se traspase de padres a hijos por derecho de nacimiento y sin refrendo electoral alguno por parte de los ciudadanos tras 33 años de ejercicio ininterrumpido.

Igualmente, las manifestaciones del Alcalde de IU, dirigente de una fuerza política republicana con derecho a expresar su rechazo político a la monarquía y a quien ocupa la Jefatura del Estado, se han realizado en el ejercicio de su derecho a la libertad ideológica, sin mas limitaciones en sus manifestaciones que la preservación del orden publico, orden publico que desde luego el Sr. Barroso en absoluto ha alterado con sus manifestaciones. Los valores del pluralismo político hacen esencial que el derecho fundamental a la libertad ideológica no se recorte ni tenga mas limitación que los establecidos para mantener el orden publico protegido por la ley.

Parece lógico que quien profesa una ideología radicalmente republicana considere que una institución no sometida al veredicto de las urnas es esencialmente corrupta de condición. Igualmente parece lógico que quien ha rechazado y luchado contra el anterior régimen fascista dictatorial, considere Deleznable, oprobioso o vergonzante que la Jefatura del estado esté ocupada por quien designó el dictador fascista, sin que nunca los ciudadanos hayan podido decidir libre y democráticamente quien ocupa la Jefatura del Estado en cada momento.

Y mas deleznable y corrupto debe parecerle aun que igualmente, al fallecimiento del actual Jefe de Estado, sea otro miembro de su familia -que el considera licenciosa- quien nuevamente sin someterse al veredicto de las urnas, vaya a ocupar la jefatura del Estado.

Estamos ante una cuestión relativa a la formación de opinión pública en materia referente a asuntos del Estado o de interés público general, pero sin referencia alguna a las funciones constitucionales del Jefe de Estado.

Las manifestaciones vertidas por el imputado no se tratan de una cuestión referente a la vida privada del Juan Carlos de Borbón, sino que lo anterior ha de vincularse al rechazo de la vinculación del poder político fundado en el carácter hereditario de la institución que aquél personalmente simboliza y a la vez del desconocimiento de la autoridad que de ella emana como manifestación de la idea que el autor quiere difundir, en tanto contrario a la forma de Estado adoptada por la Constitución de 1978.

No parece que las anteriores opiniones ideológicas puedan «vulnerar el orden publico protegido por la Ley», (F.J. 3, ST TC 20/1990 de 15 febrero de 1990)

Tratándose de manifestaciones animadas de una exclusiva intencionalidad política, la Constitución abre el más amplio espacio a la discrepancia; hasta el punto de admitir exteriorizaciones de desafecto a las instituciones, si se limitan al plano verbal. Es por lo que en tal espacio tienen cabida, incluso, declaraciones que por su aparente negatividad, pudieran ser consideradas por algunos como simples exabruptos.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa comporta inevitablemente la exclusión de los hechos imputados del tipo penal del artículo 491.1 CP, en la consideración de que las manifestaciones del Sr. Barroso se realizaron en un ámbito que puede sin dificultad considerarse de carácter político al tratarse del Ateneo Republicano del Campo de Gibraltar y en ocasión de la celebración del aniversario de la proclamación de la II Republica Española, tratándose además de manifestaciones vertidas por un Alcalde de una formación política- Izquierda Unida- claramente republicana.

Al respecto, resultaría de aplicación la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1990 de 15 febrero de 1990:

«En estas circunstancias y por reprobables que sean los términos con que el autor expresa sus propias opiniones –y ciertamente lo son, en el párrafo que sirve de base a la condena– no alcanzan los límites de una conducta merecedora de tan grave sanción penal, puesto que han sido emitidas en el ejercicio de los derechos fundamentales invocados por el recurrente. Lo serían con base en los criterios tradicionales para el enjuiciamiento de los delitos de injurias, pues el animus criticandi no ampararía quizás dichas expresiones; pero no pueden serlo a partir de la Constitución, porque la libertad ideológica que consagra el art. 16.1 y el correlativo derecho a expresarla que garantiza el art. 20.1 a) no son compatibles, como se deduce de la doctrina de este Tribunal que ha quedado recogida en los anteriores fundamentos, con sancionar penalmente el ejercicio de dichas libertades. La libertad ideológica indisolublemente unida al pluralismo político que, como valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico propugna la Constitución, exige la máxima amplitud en el ejercicio de aquélla y, naturalmente, no solo en lo coincidente con la Constitución y con el resto del ordenamiento jurídico, sino también en lo que resulte contrapuesto a los valores y bienes que en ellos se consagran, excluida siempre la violencia para imponer los propios criterios, pero permitiendo la libre exposición de los mismos en los términos que impone una democracia avanzada. De ahí la indispensable interpretación restrictiva de las limitaciones a la libertad ideológica y del derecho a expresarla, sin el cual carecería aquélla de toda efectividad. «

La protección reforzada que expresa el código penal al honor de las personas de la Familia Real se limita a las penas, superiores a las del tipo básico de las injurias, pero no a las conductas punibles ni al ámbito de protección del honor. Por lo tanto, no puede admitirse en una interpretación constitucional una mayor limitación de la libertad de expresión de opiniones políticas, cuando esta opinión sea una crítica que se dirija al Rey.

 

La Corona está de modo permanente en el debate público desde la perspectiva de la legitimidad del Jefe de Estado, quieran o no las personas que forman parte de la Familia Real.

El ámbito de lo discutible, el espacio de la controversia y de la crítica es mayor en todo lo que atañe a la forma de Estado y a la Monarquía. No puede admitirse, por resultar contrario a una interpretación constitucional de la libertad de expresión, que un supuesto orden natural de las cosas imponga una especial restricción a la crítica política de la Monarquía como forma de Gobierno. Concurre por tanto una causa de exclusión de la antijuridicidad: incluso, si se estimare que la acción comprometió el núcleo íntimo de la dignidad personal del Rey o, que menoscabó la institución de la Corona, habría de aplicarse una circunstancia excluyente. Y ello a la vista de que el juego combinado de la libertad ideológica y de la libertad de expresión o de crítica política es consustancial en este caso al ejercicio legítimo de un derecho humano fundamental que ha de prevalecer sobre la fama, reputación o la propia estima de las personas.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO PARA ANTE LA SALA DE LO PENAL que teniendo por presentado este escrito junto con su copia, se sirva admitirlo, y tenga por presentado en tiempo y forma RECURSO DE APELACION CONTRA LA SENTENCIA puesta en las presentes actuaciones, mandando seguir dicha apelación por sus tramites, elevando lo actuado a la Sala de lo Penal, para que por esta se dicte sentencia en la que acogiendo nuestros motivos de impugnación, se proceda a declarar la nulidad de lo actuado o subsidiariamente se proceda a absolver al imputado por los motivos alegados en el cuerpo de este recurso.

Por ser de Justicia que pido en Madrid a 24 de Junio de 2009.

OTROSI DIGO: Que conforme a lo establecido en el artículo 790.3 de la L.E. Crim, vengo a solicitar la practica de las siguientes pruebas en la segunda instancia, pruebas todas ellas cuya practica fue denegada en la primera instancia y respecto a cuya denegación esta parte efectuó en su momento la correspondiente protesta:

I.- Documental: deberá librarse Oficio a la Fiscalía de la Audiencia Nacional para que por esta institución se aporten a las actuaciones Informe explicativo de los criterios utilizados para no considerar constitutivas de un delito contemplado en el articulo 491 del Código Penal las afirmaciones reproducidas en apartado HECHOS de este escrito y vertidas por sus respectivos autores en los libros aportados a este escrito como Documentos del nº UNO al TRES, así como los criterios utilizados para considerar delito las afirmaciones vertidas por mi representado.

II.- Testifical: de los autores de los libros aportados a este escrito: Don Jesús Cacho, Don Amadeo Martínez Ingles y Don José García Abad. Los anteriores testigos deberán ser citados judicialmente, desconociendo esta parte su domicilio.

III.- Más testifical: los periodistas Ignacio Escolar y A. Kovaliov. Los anteriores testigos deberán ser citados judicialmente, en el domicilio del diario «Publico», calle Caleruela nº 102 de Madrid.»

Reitero Justicia en fecha y lugar «ut supra»

Ldo: Enrique Santiago Romero Proc: Jose Miguel Martínez-Fresneda Abogado Procurador