Comentamos seguidamente el contenido de la resolución judicial STSJ PV 4026/1999, reproduciendo aquí aquellos párrafos que consideramos especialmente significativos, insertando a continuación los comentarios que los mismos nos merecen. Con arreglo a ese esquema de abordaje, procedemos según lo previsto: «El 27 de Enero de 1997, D. Gonzalo inició un proceso de baja médica, por […]
Comentamos seguidamente el contenido de la resolución judicial STSJ PV 4026/1999, reproduciendo aquí aquellos párrafos que consideramos especialmente significativos, insertando a continuación los comentarios que los mismos nos merecen.
Con arreglo a ese esquema de abordaje, procedemos según lo previsto:
«El 27 de Enero de 1997, D. Gonzalo inició un proceso de baja médica, por ingreso hospitalario, (Folio 309 de autos), el cual tuvo lugar en el Hospital de Txagorritxu el 20-1-97. Entre sus antecedentes personales presentaba Gastritis Crónica Atrófica, seguida en consulta Externa de Digestivo (desde hace más de 10 años) última consulta en Marzo de 1996 con Ecografía Hepato-Bilio-Pancreática normal. Gastroscopia-Signos endoscópicos de gastritis crónica antral, Biopsia Gástrica, Gastritis crónica folicular con focos de metaplasia intestinal. Helicobacter Pilorii positivo. A su ingreso el Sr. Gonzalo refería desde hacía aproximadamente 2 meses dolor abdominal epigástrico de aparición durante la ingesta y sin respuesta antiácidos y anti Hs, hiporexia y pérdida de peso no cuantificada. Afebril. No clara alteraciones del hábito intestinal ni vómitos ni disfagia. Tras la práctica de exploración física y complementarias, entre otras TAC-Abdómico con el resultado: (carcinomatosis Peritoneal con grandes masas a nivel de ligamento gastroesplémico, mesocolon transverso y epiplon mayor, así como en raíz de mesenterio. Metástasis hepáticas en superficie, y Gastroscopia con el resultado: pliegues engrosados en antro y toma de muestras para biopsia, el 31-1-97 el Sr. Gonzalo es dado de alta hospitalaria con el diagnóstico «CARCINOMATOSIS PERITONEAL en estudio».
-Según informe Anatomo-Patológico, obrante (F.312) la muestra de Tejidos examinada, y los resultados inmunohistoquímicos obtenidos no eran suficientes para tipificar un tumor, por lo que se aconsejó la realización de Biopsia mediante cirugía, la cual se practicó el 18-2-97, permaneciendo el Sr. Gonzalo ingresado en el Hospital de Txagorritxu desde el 18-2-97 hasta el 26-2-97, que fue dado de alta con el diagnóstico de «MESOTELIOMA PERITONEAL MALIGNO DIFUSO» (F. 305 de autos), reingresando el 29-3-97 por reaparición de la sintomatología y falleciendo a las 0’40 h. del 15-4-97, por mesotelioma abdominal de bajo grado de comportamiento con infiltración gástrica, síntomas locales de infiltración gástrica de difícil control con tratamiento médico, derrame pleural bilateral y ascitis (F. 250 autos).
…» La Entidad Gestora demandada, incoó expediente para la determinación de la contingencia del proceso de I.T., lo que comunicó a la Mutua Patronal «La Previsora», y tras el informe emitido por la UVMI el 12 de Junio de 1997 (obrante al F. 282 de autos) cuyo contenido se da por reproducido e informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Álava el 13 de Junio de 1997 (F. 284 a 288 de autos) el INSS otorgó un plazo de 10 días al demandante y a la Mutua Patronal «La Previsora» para formular alegaciones, evacuado dicho trámite, la Entidad Gestora, a propuesta de la CEI (F. 101 y SS de autos) dictó Resolución el 2-10-97, por la que se acuerda «El proceso de baja médico iniciado por el Sr. Gonzalo, cuyo diagnóstico fue «mesotelioma Peritoneal maligno difuso» debía ser atribuido a contingencia común», al no haber quedado demostrado que dicha enfermedad fuera contraída por D. Gonzalo a consecuencia de su actividad laboral.
Frente a dicha Resolución los demandantes interpusieron la correspondiente Reclamación Previa, la cual fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Alava, de fecha 13-11-97 (F. 67 a 70 de autos) confirmando en todos los términos su resolución inicial.
5º.-) Conforme consta en el Informe emitido por la UVMI el 12 de Junio de 1997. La inhalación de fibras de amianto constituye un riesgo higiénico que se puede manifestar en patología específica como Asbestosis, cáncer de pulmón y Mesotelioma Pleural y Peritoneal.
El Mesotelioma peritoneal es una Neoplasia de rara frecuencia en aparición, que se encuentra asociada a una exposición al asbesto en el 50% de los casos aproximadamente, siendo el período de latencia de al menos 20 años 835 de media). Según la literatura médica existe una relación lineal entre la cantidad de asbesto y el tiempo al que un individuo se expone y el riesgo de desarrollar Mesotelioma, encontrándose de hecho asbestosis pulmonar en un 50% de los casos».
Dando por válida la afirmación resaltada en «negritas», cabría inferir que, en ausencia de otras evidencias o indicios, y en términos de mera probabilidad, la etiología asociada a la actividad laboral, quedaría en pie de igualdad respecto de la otra alternativa, la etiología idiopática, quedando ambas así equiparadas. Sin embargo, de forma abrumadora, la bibliografía generada por esta cuestión apunta, con un muy amplio consenso, a que esa proporción viene a ser del orden del 80% para el vínculo con la exposición al amianto y el conjunto de todos los mesoteliomas, en su diversidad de variedades histológicas y de asentamientos respectivos. Así lo tenemos aducido, aportando abundante bibliografía, en varios de nuestros escritos; singularmente, en el capítulo nº 4, titulado «Inventándose el devenir histórico», y más concretamente, en las págs. 92-97 del mismo, pertenecientes al libro electrónico titulado:
«Desvalidos y desvalijados: las víctimas dobles del amianto» (http://www.rebelion.org/docs/200669.pdf ).
Parece oportuno recordar, que ante un tratamiento judicial del tema, solamente cabe aducir un diagnóstico de presunción, toda vez que la certeza plena en el mismo, sería un ideal inalcanzable, de imposible viabilidad.
«Consta acreditado por las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la Empresa «Garaje Moderno, S.A.» es un Concesionario de Automóviles que no un taller de reparación de frenos, en el que el Sr. Gonzalo, como oficial 1ª mecánico, desarrolló entre otras tareas: 3 operaciones de cambio de repuestos de frenos y embrague, tres de cuyos componentes (pastillas y zapatas de frenos y el disco de embrague) contienen asbesto, con tendencia a la desaparición en el tiempo: Entre 1984 y 1986: Las marcas fabricantes y concesionarios de automóviles, se adecúan a los nuevos tiempos, de manera que casi todos los modelos aparecidos desde 1986, no tienen en pastillas, zapatas y embrague, ni una sola fibra de asbesto. Los elementos de fricción se desmontan y se sustituyen por repuestos sin ningún tipo de manipulación.
Lo que no dice todavía esta sentencia, en cambio, sin cicatería en reconocerlo, es que cuando se produce en España la efectiva entrada en vigor de la prohibición de la inclusión del amianto en la composición de los productos, todavía permanecía en pleno funcionamiento, en el parque nacional de vehículos a motor, una gran cantidad de ellos, que seguían portando en su composición el asbesto -principalmente, en las pastillas de freno-, y que, por lo tanto, la remoción de ese amianto, en las reparaciones, seguía siendo un riesgo cierto para quienes realizaban esas tareas, y máxime en el caso del mesotelioma, en el que bastan dosis mínimas, para poder desencadenarlo, décadas después de haberse producido la exposición, que en este supuesto sería de índole laboral.
Entre 1977 y 1986 Las pastillas, zapatas traseras y delanteras, discos de embrague contienen asbestos (amosita y crocidolita), lo mismo ocurre en la actualidad, en los modelos de coches cuya salida al mercado es anterior a 1986 en estos supuestos el procedimiento de cambios de los recambios que se sigue en la empresa demandada es:
a) Pastillas delanteras: se desatornilla como conjunto, se retiran las viejas, se trae el repuesto nuevo y se monta.
b) Zapatas traseras y delanteras también en ciertos modelos. Se desmonta el tambor, se retira el conjunto Zapata-ferodo y se limpia el tambor en el lavadero con agua a presión.
Las piezas metálicas pequeñas se limpian por vía húmeda (brocha con gasolina). Después se trae un conjunto zapata-ferodo nuevo y se monta con atornillado en el tambor.
c) Embragues: Se cambian los tres elementos maza, disco y rodamientos, desmontando, limpiando en máquina cerrada o en lavadero por vía húmeda, se retiran las 3 piezas y se trae un repuesto nuevo que se monta en el embrague.
Entre 1960 a 1976 (Modelos Morris) las zapatas y pastillas podían ser objeto, según los modelos, la época y la carga de trabajo, de dos tratamientos diferentes en la empresa «Garajes Moderno«.
a) Se quitaba la pastilla vieja y desatornillaba el ferodo sacándolo limpiamente con un cincel a fin de aprovechar el soporte metálico una vez quitados los remaches (desforrado). Luego se colocaba la pastilla nuevamente en un soporte limpio y se remachaba.
b) Se quitaba el conjunto y se remitía a la empresa de recuperación de frenos «ALAMOSA» sita C/ Nueva Fuera de Vitoria, dicha empresa devolvía el conjunto ya montado.
Lo mismo sucedía con las zapatas pero limpiando el tambor con agua a presión en lavadero, y las piezas pequeñas con gasolina o con aspiración en máquina cerrada.
Los embragues seguían el mismo procedimiento que en la actualidad.
Este «angelical» relato de los hechos, al parecer aportado por la empresa demandada, resulta en rabiosa discordancia con todo lo registrado en la pertinente bibliografía, acerca de las prácticas usuales en la realización de tales tareas en los talleres mecánicos de reparación de vehículos a motor, y en la recuperación de piezas de los susodichos vehículos, siendo ello motivo del señalamiento del riesgo e incidencias de exposición al asbesto: (1).
Anteriormente a 1960 se compraban rollos de amianto de donde se cortaban las zapatas a medida y se ajustaban a los tambores con remaches (eran menos frecuentes los frenos de disco).
En la Empresa «Garaje Moderno, S.A.» no consta se han realizado tareas de pulido, lijado ni granallado de las piezas necesarias para su reparación, ya que la operación que se realiza en «Garajes Moderno, S.A.» en dichas piezas es su sustitución o reposición que no conlleva emisión de fibras de asbesto, actividad que ocupa un 4’25 de media aproximado en 1996 de la jornada de los mecánicos de «Garaje Moderno» sobre un total de 25.480 horas facturadas, y por tanto también de la que ocupó al Sr. Gonzalo, concretamente de 1084 horas:
-342 se dedicaron al cambio de pastillas.
-254 al cambio de zapatas.
-489 al cambio de embragues.
Tiempo de exposición más que suficiente, para haber podido determinar el afloramiento, décadas después, de un mesotelioma, a tenor de todo lo que al respecto argumentaremos oportunamente.
7º.-) La Inspección Provincial de Trabajo tras levantar el Informe obrante a los Folios 284 a 288 de autos, cuyo contenido se da por reproducido, requirió a la empresa «Garaje Moderno, S.A.» como medida preventiva que practicara al personal de la misma, reconocimientos médicos especiales de riesgo de exposición al amianto ya que a través del examen radiográfico se pueden detectar muestras de signos de asbestosis en su buen número de casos…
Al Sr. Gonzalo, según informe emitido por el responsable de la Unidad de Salud Laboral de Álava «OSALAN»… se le efectuaron reconocimientos médicos-generales en dicho servicio médico, los años 1981, 1984, 1988 y 1990 en cada reconocimiento se le practicaron pruebas de laboratorio (sistemático de sangre y orina) audiometría, examen visual, espirometría forzada y exploración radiológica de Tórax mediante fotoseriación (1981 y 1984). Como resultado de dichas pruebas no se le detectó ninguna patología de origen laboral, declarándolo apto para su trabajo habitual.
La fotoseriación, en su específica aplicación para los reconocimientos previos y para el control médico preventivo, en los trabajadores expuestos al amianto, quedó expresamente excluida, en el Artículo 13.2 de la Orden de 31 de octubre de 1984, por la que se establece el Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto, y actualizada en el Artículo 1º.3 de la Orden de 26 de julio de 1993. Evidentemente, no se trató de una prohibición caprichosa.
Dado que la sentencia aquí ahora comentada data de 1999, que el trabajador permaneció en la empresa hasta 1997 (con obligación, por parte de la misma, de mantener los reconocimientos preventivos periódicos) y, por consiguiente, cuando ya estaba vigente la aludida exclusión de la fotoseriación, ese parece ser motivo plausible de que la misma solamente se utilizara en los reconocimientos correspondientes a los años 1981 y 1984, antes de que dicha exclusión hubiera estado vigente.
La normativa, recordémoslo, constituye siempre el mero mínimo legalmente exigible. Parece oportuno señalar, que en los reconocimientos descritos en la sentencia ahora aquí comentada, y sustrayendo todo lo que suponen pruebas médicas que no son específicas para el riesgo por amianto, lo que resta es, diciéndolo en términos coloquiales, «lo menos que se despacha», de forma que igualmente parece pertinente que por nuestra parte hagamos aquí somero recuento de algunas de las pruebas que no fueron implementadas, algunas por no estar disponibles, en general, en ese momento, pero también mentando a otras que sí lo estaban y que deberían de haber sido usadas, ante la palmaria realidad de un riesgo tan prominentemente siniestro:
Radiografía A-P (en todos los años, incluidos los dos en los que realmente no se la usó, por haberse empleado, en su lugar, la fotoseriación) , en cualquier caso de resolución netamente superior a la permitida por la susodicha fotoseriación. En el mejor de los supuestos de contraste entre realidad e idealidad, cuando se hubiera tratado de haberse aplicado la radiografía de alta resolución.
Proyecciones oblicuas , que permiten detectar alteraciones radiológicas, típicas de la exposición al asbesto, y que quedan veladas o totalmente ocultas, no ya en fotoseriación, sino incluso también en radiografía ordinaria o en la de alta resolución, en proyección A-P. Alternativamente, la tomografía axial computarizada o la resonancia magnética nuclear, o, en superposición de imágenes con la primera de ellas, la tomografía por emisión de positrones (PET/TC).
Pruebas de difusión gaseosa , que permiten el diagnóstico más precoz de la asbestosis, detectándola en sus inicios. Auto-citándonos: «Que la difusión de gases DLco (factor de transferencia para el monóxido de carbono: mide la resistencia ofrecida por la barrera aire-sangre, para el transporte de gases) sea el predictor más sensible para el diagnóstico de las patologías pulmonares, es algo que está plenamente incorporado en los buenos libros de medicina pulmonar, máxime cuando lo previsto es una afectación intersticial /parenquimatosa, como es el caso de la asbestosis«. Fuente, ya antes citada:
«Desvalidos y desvalijados: las víctimas dobles del amianto» (http://www.rebelion.org/docs/200669.pdf
Lectura múltiple de las evidencias radiológicas, sobre todo contrastando con la opinión de expertos en el diagnóstico específico de las patologías asbesto-relacionadas. Eso presupone no usar como criterio de selección y consecuente contratación, escoger al facultativo más servicial, o para decirlo con toda claridad, al más servil, al más acomodaticio.
Mejoras en la auscultación de los crepitantes basales inspiratorios (técnica no invasiva).
Los crepitantes basales inspiratorios, son unos de los signos más tempranos y característicos de la asbestosis, por lo que su presencia debe ser valorada como determinante para el diagnóstico, cuando la exposición al amianto está debidamente constatada. Mediando tal signo, no deben valer subterfugios para escamotearle el reconocimiento de la enfermedad profesional al trabajador.
En función de tal reconocimiento, llegado el nivel de afectación razonablemente adecuado para ello, debe pasarse a reconocérsele la incapacidad, con las consecuentes implicaciones compensatorias, retributivas y de cesación de la actividad laboral.
La revisión de la bibliografía aportada sobre este tema, nos permite apreciar su creciente valoración positiva, y el esfuerzo por dotarse de un registro gráfico permanente, cuantificable, automatizado, reproducible y objetivo, que aparte la volatilidad y subjetividad que podría introducir la apreciación directa y meramente acústica.
La posibilidad de reflejar los resultados sobre papel, aporta una interesante característica, respecto de la posibilidad de su incorporación al expediente médico.
No obstante, en su defecto, el clásico fonendoscopio conserva su pertinencia, con las limitaciones que, mediante el anteriormente aludido recurso al registro permanente y objetivo, se busca obviar. Véase: (2).
«…2º) El segundo se denomina «Los trabajos anteriores a 1.977. Desforrado y colocación de nuevos ferodos» y sirve para desarrollar diversas consideraciones entre las cuales se incluye que, si el período de latencia del mesotelioma que originó la muerte del Sr. Gonzalo tiene una duración de 20 años, al haberse producido ese fallecimiento en el año 99 hay que analizar los trabajos por aquel realizados antes de 1977, procediendo, seguidamente, a precisar que hasta dicha fecha todos los vehículos que reparaban los mecánicos de la empresa de la que formaba parte el causante contenían amianto en sus ferodos, de donde deduce el recurrente que la juzgadora de instancia no ha tomado en cuenta el riesgo por amianto que podían producir las operaciones de desforrado de pastillas y zapatas de freno que en esa época se llevaba a cabo por dichos operarios.
Pues bien, aun reconociendo el esfuerzo argumental y dialéctico que lleva a cabo el recurrente en este punto de su escrito de suplicación, no es posible que las manifestaciones que vierte a lo largo de los seis folios en que desarrolla la idea expuesta tengan repercusión alguna en el relato fáctico de la sentencia combatida, pues no guardan los presupuestos preceptivamente requeridos para la estimación de un motivo como el ahora estudiado. Así, a modo de ejemplo, aquellas afirmaciones no se deducen de modo directo e inmediato de los diversos documentos que se van invocando de forma esporádica a lo largo del discurso, sino que son fruto de razonamientos subjetivos del recurrente, los cuales, por otra parte, no se traducen en ningún momento en un texto alternativo al original de la sentencia de instancia, amén de que esos documentos en que se basa ya han sido examinados por la juzgadora de instancia llevándole a la convicción de que no le ofrecían superior crédito probatorio que otros obrantes en autos de similar carácter técnico pero diferentes en sus conclusiones.
3º) El tercero tiene por encabezamiento «Otros trabajos no valorados por la Sentencia pero que también suponen desmontar piezas que contienen amianto». Se dice al respecto que la reposición de ferodos desgastados en frenos y embragues no era la única tarea en la cual los mecánicos de «Garaje Moderno,S.A.» manipulaban piezas que contenían amianto, citando, además, de esas tareas hasta un total de nueve operaciones que se dice efectuaba el trabajador fallecido y que suponían el contacto con asbesto.
De nuevo hay que precisar que todas estas afirmaciones resultan irrelevantes en orden a conseguir la revisión de alguno de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, pues no se cita prueba pericial o documental idónea a través de la cual quede evidenciado error manifiesto de la juzgadora ni se propone redacción alternativa a los hechos declarados probados en aquella.
4) El cuarto se denomina «Otras consideraciones de la sentencia» y a lo largo de su exposición se manifiesta, en síntesis: A) Que las fibras de amianto nunca pueden estar presentes en una biopsia tumoral del peritoneo y que, por consiguiente, la ausencia de fibras de asbesto en la biopsia practicada al causante no puede servir para excluir la relación de causalidad entre el amianto con el que estuvo en contacto por motivos de trabajo y el mesotelioma peritoneal; B) Que la vigilancia de la salud de los trabajadores de la empresa «Garaje Moderno, S.A.» no revestía las garantías suficientes para detectar la presencia de asbesto en el ambiente de trabajo; C) Que las medidas de seguridad que había adoptado la empresa eran ilegales y de ineficacia acreditada y que por ello no excluían la existencia de riesgo por amianto.
Volvemos a decir que todas esas alegaciones no son sino manifestaciones subjetivas del recurrente que, aunque muy bien argumentadas desde el punto de vista dialéctico, en ningún caso permiten la revisión del relato fáctico, pues ni se dice cuál de los ordinales de sentencia se pretende revisar, ni cuál sería la redacción alternativa que de los mismos se propone, como también se omite el precisar qué documento o pericia concreta de las obrantes en autos evidencia error patente en la juzgadora de instancia en la construcción de su relato fáctico.
5) Similar conclusión se impone respecto al quinto y último de los apartados desarrollados en el motivo dedicado a la revisión de hechos probados. Bajo el título «Siempre que exista amianto existe riesgo de desarrollar un mesotelioma» se argumenta que no existe un umbral de exposición a fibras de amianto por debajo del cual deba descartarse la etiología laboral del mesotelioma peritoneal y que, consiguientemente, la simple presencia de amianto en los ferodos que manipulaba el Sr. Gonzalo determinaba su inclusión en la población con riesgo de sufrir mesotelioma. Estamos de nuevo ante afirmaciones subjetivas que no pueden dar pie a la modificación del relato fáctico, de tal manera que, siendo ésta la finalidad propia y específica prevista por el legislador al regular el apdo. b) del art.191 L.P.L., el motivo examinado debe desestimarse».
Que «la simple presencia de amianto en los ferodos que manipulaba el Sr. Gonzalo determinaba su inclusión en la población con riesgo de sufrir mesotelioma» merezca para los juzgadores el calificativo de «afirmaciones subjetivas«, es una monumental… afirmación subjetiva, precisamente por parte de esos juzgadores.
En el fondo de toda esta cuestión, a nuestro parecer, lo que subyace es lo mismo a lo que aludíamos en nuestro ya antes citado capítulo titulado: «Inventándose el devenir histórico», cuando manifestábamos:
«Por lo que respecta al mesotelioma, la asunción de estas realidades, reiteradamente contrastadas, conduce, podríamos decir que inevitablemente, a la llamada teoría «cualquier exposición» –any exposure theory-, que vendría a postular, que cualquier exposición al asbesto, por breve o liviana que fuese, puede ser considerada, con fundamento, como circunstancia suficiente en la explicación etiológica del mesotelioma, en particular, o de la generalidad de las patologías graves del asbesto: Anderson et al. (2012), Behrens & Anderson (2008), Calnan & Stier (2008), Schwartz (2012).
Esto, en la práctica, en los litigios en los que el demandante es un usuario final de algún producto en cuya composición intervenía el amianto, se ha traducido, en los Estados Unidos, en promover demandas conjuntas contra numerosas empresas, que, en el caso de resultar condenadas, tienen que responder solidariamente a satisfacer la indemnización fijada por el tribunal.
Está bastante extendida la opinión (difícilmente neutral), de que toda la cuestión está fuera de control y de mesura, y de que, al propio tiempo, se está propiciando el uso fraudulento de la prueba aportada.
Esto ha conducido a la resolución drástica, por parte de algunos jueces norteamericanos, de vetar la comparecencia de los expertos aportados por la parte demandante. De ello damos seguidamente algunos ejemplos -fuente: Behrens & Anderson (2008)…-. Veámoslos:
– La Corte Suprema de Texas, rechaza el testimonio del Dr. Ingeniero ambientalista, Barry Castleman, en un caso de asbestosis de un mecánico.
– Un tribunal de apelaciones de Texas, en un caso de mesotelioma, rechaza el testimonio del Dr. Samuel Hammar.
– Un tribunal de Texas, rechaza el testimonio del Dr. Eugene Mark en un caso relacionado con un producto de fricción.
– La Corte Suprema de Pensilvania, en un caso de mesotelioma, rechaza la posición expuesta en las declaraciones juradas de los Dres. Richard Lemen, Girard James y Arthur Frank.
– Una corte federal del distrito de Ohio, y el Tribunal del Sexto Circuito de Apelaciones, rechaza el testimonio de los Dres. Arthur Frank y Yasunosuki Suzuki.
– Tres tribunales de primera instancia, del estado de Pennsylvania, rechazan la exposición del testimonio de los Dres. John Maddox, Eugene Mark, William Longo, Gelfand Jonathan y Arthur Frank.
– Un tribunal federal de quiebras en litigios relacionados con el amianto, en un caso relacionado con el aislamiento fabricado con vermiculita (contaminada de forma natural con amianto), rechaza la exposición del Dr. Henry Anderson.
– Un tribunal de apelaciones, de Mississipi, rechaza examinar los resultados del seguimiento médico de unas personas, expuestas al asbesto presente en el edificio de una escuela.
– Dos decisiones de jueces de primera instancia del estado de Washington, rechazan los testimonios de los Dres. Samuel Hammar y Carl Brodkin.
¿Qué opinión puede merecernos esta situación? Dos primeras evidencias nos parecen indiscutibles. En primer lugar, y como mínimo, algunos de aquellos cuyo testimonio ha sido rechazado, gozan de un prestigio internacionalmente reconocido y acreditado a través de una dilatada trayectoria como expertos, y, además, el conjunto de todos ellos, incluso tomando en consideración al que podamos evaluar como el de más modesto bagaje profesional, representan, frente a quienes rechazaron su testimonio, una abismal diferencia en lo que respecta a sus conocimientos, tanto teóricos como prácticos, sobre las patologías del amianto, y desde luego siempre a favor de los primeros.
En segundo lugar, cabe destacar que se trata de un bloqueo previo, de unos argumentos que no se han podido ponderar, porque deliberadamente se los ha querido ignorar. El término prejuicio asume aquí su más estricta literalidad. El desprecio más absoluto por la aportación de los expertos de la parte demandante, consiste en no permitirles ni siquiera poder llegar a formularla.
En esas condiciones, consideramos que los derechos de los demandantes han sido objetivamente conculcados. Una condición extrínseca, como es la proliferación de demandas presentadas, resulta determinante, en el ánimo de quien ha de aplicar la ley, para orientar el sentido de su resolución. En lo esencial, se trata del mismo escenario contemplado respecto de las demandas por placas pleurales, salvo que en el caso del mesotelioma, la cuestión resulta ser de un dramatismo innegablemente superior.
La imagen de un Giordano Bruno, obligado a portar una máscara que le impedía hablar (y, por lo tanto, sin poder defenderse con argumentos), en el acto de su ejecución en la hoguera, condenado por haber publicado las hipótesis de la infinitud del Universo y de la posibilidad de que existieran otros mundos habitados por seres inteligentes, nos recuerda, salvando diferencias, a esta situación».
Regresando a lo que en concreto nos ocupa ahora (el análisis crítico de la resolución judicial STSJ PV 4026/1999), añadiremos que la -real o aparente- crasa ignorancia del «estado del arte» médico, por parte de esos juzgadores, en lo relativo a las peculiaridades específicas de la etiología del mesotelioma por amianto (incluyendo al peritoneal), hace que esas características se transformen, para ellos, en «afirmaciones subjetivas» de la parte recurrente.
Una y otra vez, en cada juicio, se tienen que aportar por aquél que formula la demanda, todas las evidencias científicas disponibles, documentándolas, como si no existiese ya todo un corpus de conocimientos de universal consenso, reflejado en una muy amplia bibliografía, que ya era plenamente operante, en una generosa proporción de la misma, en la fecha de resolución de esta sentencia, esto es, en el año 1999, y que el tribunal, para no incurrir en las más groseras tergiversaciones, debiera de haber tenido que tener ya plenamente asumida.
Y si la parte demandante no lo hace así, el resultado de esa omisión, gravitará inexorablemente sobre la víctima del asbesto y sobre su derecho a un mínimo reconocimiento y compensación por el mortal daño sufrido, con evidente repercusión sobre sus familiares, y que en ningún caso podría equilibrar a la infinita amplitud de la agresión sufrida en su salud, en su esperanza de vida, por la finalización temprana de esa vida, y en consecuencia, por la merma sufrida en su supervivencia.
Si para la argumentación estrictamente jurídica rigieran las mismas exigencias, entonces, el Aranzadi íntegramente tendría que ser incorporado, como documentación aportada por la parte demandante, en todos los litigios relativos al asbesto.
En el fondo, lo que se ventila en toda esta pugna dialéctica, son dos concepciones distintas de la etiología del mesotelioma, las dos igualmente válidas, que no son incompatibles, y que pueden coincidir, por tanto, tanto de forma sincrónica, como meta-crónica.
En una de ellas, la etiología del mesotelioma es una cuestión de probabilidad, mientras que en la otra, lo es de posibilidad, asociada a una probabilidad no desdeñable.
Según la primera de esas dos concepciones de la etiología del mesotelioma, la misma estaría positivamente asociada a la dosis acumulada; por tanto, cuanto más intensa, o más extensa temporalmente, o los dos factores acumulados, serían determinantes de una proporcionalmente creciente probabilidad de afloramiento del mesotelioma. Nada que objetar a todo ello, puesto que, efectivamente, así discurre la realidad evidenciada tanto por los estudios experimentales, como por los epidemiológicos.
Pero, al propio tiempo, también tales estudios ponen igualmente de manifiesto, que no se ha podido identificar ningún umbral de exposición, por debajo del cual el riesgo sea nulo, pudiéndose afirmar, con el pleno respaldo de los resultados obtenidos en tales estudios, que pueden bastar dosis mínimas, concentraciones de fibras en atmósfera, muy débiles, y/o exposiciones muy breves, esporádicas, aisladas o incluso únicas, para que el mesotelioma se pueda llegar a desencadenar. En teoría, una única inhalación podría bastar. Es precisamente la dificultad práctica que representa el manejo preventivo de esa realidad, la que ha determinado que la adopción de la prohibición de uso del asbesto, sea la única alternativa realista para poder afrontar ese riesgo, adoptándosela, en consecuencia, en numerosos países.
La prueba más evidente de todo lo antedicho, la constituyen aquellos estudios epidemiológicos referidos a poblaciones sin exposición laboral al asbesto, pero residentes en el entorno de los focos industriales de contaminación (minas, canteras, fábricas de amianto-cemento, astilleros, zonas portuarias, industria textil del amianto, talleres de reparación de vehículos a motor, etc., etc.). En un radio de varios kilómetros, en extensión en concordancia con la intensidad de la contaminación generada en ese foco, con un gradiente de difusión centrado en el mismo, y en concordancia con la dirección de vientos predominantes (otro elemento adicional de convicción), se observa una tasa de mesoteliomas, entre la población no laboralmente expuesta, netamente por encima del fondo general correspondiente a todo el país o zona geográfica considerados en cada caso.
A veces, incluso incluyendo a animales residentes en el entorno, y para los cuales no cabe aducir ninguna suerte de exposición laboral oculta. Por su menor tiempo de latencia, los casos de mesotelioma de esos animales afectados, suelen actuar como centinelas del riesgo medioambiental generado, con dosis que en todo caso siempre serán marcadamente inferiores a las presentes en el centro de trabajo, desde su perímetro para adentro, por lo que, por lo que respecta al mesotelioma, los puestos de trabajo sujetos al riesgo, lo son todos los de ese centro.
En el caso de las placas pleurales (afectación «benigna», esto es, no maligna, pero que puede excepcionalmente llegar a degenerar en mesotelioma), para un foco de difusión importante, como es el caso de una mina de antofilita, en Finlandia, ese radio de la evidencia epidemiológica ha llegado a rebasar a los 10 kilómetros.
En la exposición medioambiental del entorno de los focos industriales de contaminación por amianto, las dosis habitualmente involucradas son claramente inferiores a las correspondientes a la exposición laboral.
A la vista de tales evidencias, parece insoslayable tener que concluir, que, de puertas para adentro, en el interior del perímetro de un centro de trabajo en el que ha habido presencia estructural significativa, o intervención en el proceso productivo, del amianto, los puestos de trabajo sujetos a tal riesgo, lo son todos.
El tribunal, en su resolución judicial, toma en consideración el aludido factor de probabilidad en la etiología, pero al propio tiempo, ignora toda la amplia casuística contemplada en la bibliografía, concordante con una posibilidad, asociada a una probabilidad no desdeñable. Sólo toma en consideración, en suma, a las evidencias que supuestamente propician el rechazo de la pretensión del demandante, pero olvidando, al propio tiempo, a aquellas que sí la favorecerían: «estrabismo dextrógiro», aderezado con docta algarabía.
«Los argumentos que dan apoyo a la cuestión referida a que procede incluir el trabajo desarrollado por el causante en el catálogo de actividades profesionales previsto en el apdo. F-2 del D.1995/78, con la consiguiente atribución de origen profesional a su fallecimiento son, sustancialmente, tres: 1º) En primer lugar, se dice que el hecho de que el mesotelioma peritoneal figure en el apdo. F-2 del D. 1995/78 como una de las «enfermedades sistemáticas» producida por la realización de trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbestos) y no entre las enfermedades del epígrafe C-1. b, que también se refiere a enfermedades relacionadas con la asbestosis, supone que existe una diferencia entre las patologías catalogadas en uno u otro apartado legal, y esa diferencia radica, a juicio del recurrente, en que mientras las lesiones del apdo. F-2 «pueden contraerse con independencia de la intensidad y constancia de las exposiciones, porque al tener mucho que ver con la vulnerabilidad genética del trabajador al agente, siempre que éste concurra en cualquier medida en el ambiente de trabajo existirá un riesgo potencial de desarrollar uno de esto cánceres», las del apdo. C-1 b) «tienen como nota en común la existencia de una relación de proporcionalidad entre el tiempo e intensidad de la exposición al contaminante y el grado de progresión de la enfermedad». Este argumento le vale para decir al recurrente que, acreditado en algún momento de su vida laboral, que el Sr. Gonzalo estuvo expuesto al asbesto, esa sola circunstancia conllevaría que, por pequeña que hubiese sido esa exposición, debiéramos encuadrar su situación dentro de las actividades que contempla el apdo.F-2 del D. 1995/78.
Pero el argumento no se comparte. Si examinamos el criterio que el legislador ha seguido para proceder al encuadramiento de las diversas enfermedades profesionales entre las letras A y F del catálogo contenido en la repetida disposición reglamentaria, advertimos que la clasificación se efectúa en función del elemento desencadenante de la enfermedad, distinguiendo según éstas sean debidas a agentes químicos (apdo. A), sustancias o agentes no comprendidos en algún otro apartado (apdo. B), inhalación de sustancias (apdo. C), agentes infecciosos o parasitarios (apdo. D), agentes físicos (apdo. E) o a la actuación de gases, vapores polvos y líquidos (apdo. F). Por lo tanto, el hecho de que el legislador clasifique el mesotelioma peritoneal en el indicado apdo. F-2 no quiere decir, como indica el recurso, que estemos ante una enfermedad cuya probabilidad de aparición es ajena al nivel de exposición al agente causante de la misma. Por el contrario, el hecho probado quinto indica expresamente que «Según la literatura médica existe una relación lineal entre la cantidad de asbestos y el tiempo a que un individuo se expone y el riesgo de desarrollar Mesotelioma, encontrándose de hecho asbestosis pulmonar en un 50% de los casos»; de ahí precisamente el valor que tiene el que la juzgadora de instancia señale, en el hecho probado sexto, que el tiempo que los operarios de la empresa codemandada dedicaban a la operación de recambio de piezas que contenían asbesto ocupaba un 4’25 de media aproximada de jornada sobre un total de 25.480 horas facturadas».
Tiempo más que suficiente, según todo lo que llevamos argumentado aquí, para poder haber desencadenado un mesotelioma, décadas después de sucedida esa exposición laboral, como ya hemos manifestado antes.
«En el segundo argumento de que se vale el recurrente en orden a defender la existencia de una enfermedad profesional se indica que el trabajo que llevaba a cabo el Sr. Gonzalo supone una de las actividades laborales encuadradas como trabajo expuesto a la inhalación de polvos de amianto susceptibles de producir mesotelioma peritoneal a tenor del apdo. F-2 del repetido Decreto 1995/78.
Pero lo cierto es que esa lectura de la ley que efectúa el recurrente es parcial y, por tanto, inexacta.
Tres precisiones hemos de hacer al respecto:
A- El número 2 del apdo. E del Anexo del D. 1995/78 tipifica como enfermedad sistemática el mesotelioma pleural y mesotelioma peritoneal debidos a la inhalación de gases, vapores, polvos y líquidos en «trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto)» pero la determinación de cuándo un trabajo se ha de considerar que conlleva riesgo por exposición a la inhalación de los citados polvos de amianto no la proporciona la normativa de seguridad social sino la normativa laboral sobre seguridad e higiene en el trabajo, debiendo recurrir al Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto, aprobado por O.M. de 31/10/84 y complementado por O.M. de 7/1/87. El art. 1.3 del citado Reglamento señala que se incluyen en su ámbito de aplicación «las operaciones y actividades en las que los trabajadores estén expuestos o sean susceptibles de estar expuestos a polvo que contenga fibras de amianto, especialmente… Fabricación y reparación de zapatas de freno y embragues… Y todas aquellas otras actividades u operaciones en las que se utilice amianto o materiales que lo contengan, siempre que exista riesgo de que se emitan fibras de amianto en el ambiente de trabajo». El art. siguiente, en su apdo. 4, precisa que son trabajadores potencialmente expuestos a trabajos con riesgo de amianto «Aquellos que desarrollan la actividad laboral en puestos de trabajo en cuyo ambiente se den alguno de los siguientes supuestos: – La concentración de fibras de amianto, medida o calculada en relación con un período de referencia de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales sea igual o superior a 0’25 fibras por centímetro cúbico. – La dosis acumulada medida o calculada en un período continuado de tres meses sea igual o superior a 15 fibras-día por centímetro cúbico.
Por consiguiente, entendemos que para poder hablar del mesotelioma peritoneal como enfermedad profesional debida a la inhalación de polvos de asbestos es preciso que la persona que lo padezca esté expuesta a trabajos con riesgo de amianto y sólo existe ese riesgo cuando en las actividades que recoge el Decreto 1995/78 la concentración de fibras de asbesto alcanza el nivel reglamentariamente establecido.
B- En el presente supuesto no se constata que en el ambiente donde realizaba su actividad profesional el Sr. Gonzalo se alcanzasen las cifras legalmente previstas por ley para poder clasificar a un trabajador como potencialmente expuesto a trabajos con riesgo de amianto».
Para quien considere que un error judicial es una ley mal aplicada, o una mala ley aplicada, a efectos del resultado, lo uno o lo otro es lo mismo.
Ya con anterioridad hemos expuesto nuestros argumentos en virtud de los cuales consideramos que, por lo que respecta concretamente al mesotelioma, ni es procedente asumir que sólo unos determinados puestos laborales de un centro de trabajo en el que se haya manipulado amianto son los sujetos a tal riesgo, ni tampoco es asumible la exclusión, en base a no superar un determinado nivel de concentración de fibras en suspensión en el aire del puesto de trabajo para el que se ha efectuado la medición.
Nivel de referencia que, en todo caso, en su momento se estableció teniendo en consideración el riesgo de contraer una asbestosis, pero no para el mesotelioma, para el que no existen evidencias científicas disponibles que lo respalden y justifiquen, y que, en cualquier caso, la evolución de las legislaciones de las más diversas naciones apunta invariablemente a su sucesivo abatimiento hasta niveles siempre inferiores, como evidencia palmaria de su artificiosidad e inoperancia a efectos preventivos. Todo lo cual no obsta, para que el riesgo tenga tanta mayor probabilidad de generar el daño, cuanta mayor haya sido la exposición, y cuanto más cicateras o inexistentes hayan sido las medidas preventivas aplicadas, incluyendo a los reconocimientos médicos periódicos, cuando, como es aquí el caso, no se han extremado, ciertamente, los recursos materiales y humanos que se podrían haber aplicado, con arreglo a la tecnología disponible en cada momento, y que, rotundamente, no se llegaron a aplicar, como ya hemos tenido ocasión de constatar.
La exposición pormenorizada de tales argumentos, ya efectuada por nuestra parte, nos exoneran ahora de tener que volver a repetirlos en toda su integridad.
La sentencia prosigue en la misma o similar línea argumentativa, cuando manifiesta:
«La empresa donde prestaba servicios no se dedica a la fabricación o reparación de zapatas de freno, pues no repara sino que repone estos elementos, limitándose a montar los repuestos ya terminados en fábrica, y ese proceso de cambio de repuestos no implica la emisión al ambiente de fibras o polvo de amianto al menos desde 1960. Para constatar tal extremo recoge el informe de la inspección de trabajo (que se da por reproducido en el hecho séptimo de la sentencia de instancia) que cabe distinguir diversas etapas en la realización de las tareas de cambio de repuesto de freno y embrague que realizaba «Garajes Modernos S.A.».
Se dice al respecto que tres de los componentes de esos repuestos (pastillas de frenos, zapatas de freno y discos de embrague) contenían asbesto en los coches que fueron fabricados hasta 1.986 y que para ver si las operaciones (entiéndase, claro está, las operaciones que se encuentran acreditadas en sentencia, no las que el recurso, sin haberlo podido demostrar, indica también llevaba a cabo) que realizaba el Sr. Gonzalo en aquella época al manipular esos elementos podían liberar una cantidad de asbesto como la requerida legalmente para catalogar una actividad como riesgo profesional por amianto se realizó una simulación de la forma en que entonces actuaba la empresa, viéndose así que tales operaciones no conllevaban la emisión de fibras de asbesto. Así lo dice expresamente el hecho probado sexto («la operación que se realiza en Garajes Modernos S.A. en dichas piezas es su sustitución o reposición que no conlleva emisión de fibras de asbesto»), dato éste que se corrobora en el informe de la inspección de trabajo, recogiendo que «Si bien tres de los componentes de repuestos de frenos y embrague, han contenido asbesto y con tendencia a la desaparición, aún lo contienen, ninguno de los procesos de cambio de repuestos implican la emisión al ambiente de fibras o polvo del citado producto, al menos desde 1960 hasta la fecha.
Existen, además, otros datos que nos permiten llegar a la constatación de la inexistencia de amianto en el ambiente de trabajo de la empresa capaz de producir el mesotelioma peritoneal causante de la muerte del Sr.Gonzalo, pues: 1º) La biopsia que se le practicó no detectó la presencia de amianto en su organismo (hecho segundo en conexión con el fundamento de derecho tercero»…
A propósito de lo argumentado en este último párrafo, es pertinente recordar que las fibras de asbesto, habitualmente no es en el propio mesotelioma en donde se suelen localizar mediante biopsia -o necropsia, en su caso-, sino en el parénquima pulmonar, y aun así, también es un hecho constatado recientemente, que no es en éste, sino en los nódulos linfáticos, en donde se las localiza, en cantidades hasta 6 veces superiores: Koga et al. (2016).
Como quiera que ya somos «perro viejo» en estas lides, habría que ver… si lo que efectivamente se buscó mediante microscopía electrónica, fueron efectivamente las fibras de asbesto (incluyendo a las no perceptibles mediante microscopio óptico, e igualmente cancerígenas y más abundantes, en proporción aproximada de 200 a 1, respectivamente), o si lo que se indagó, como tantas otras veces ha ocurrido en España, fueron -mediante microscopía óptica-, los llamados «cuerpos asbestósicos», estructuras reactivas del propio organismo receptor, que sólo llegan a encapsular a una mera minoría de todas las fibras presentes en el tejido orgánico estudiado. Además, y a diferencia con lo que ocurre con las fibras de asbesto, los «cuerpos asbestósicos» no son «eternos», son biodegradables, en condiciones fisiológicas normales: McLemore et al. (1980).
«2º) Tampoco queda acreditada la existencia de fibras de asbesto en los demás trabajadores de la empresa, pese a habérseles realizado «reconocimiento específico según protocolo del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto» (hecho probado séptimo)»…
Es evidente que lo que se indaga en tales reconocimientos médicos, no es la eventual presencia de amianto en los respectivos organismos de los trabajadores (cosa que automáticamente estaría ya garantizada, en un centro de trabajo en el que se trabajaba con tan ubicua materia), sino el posible afloramiento de alguna de las patologías asbesto-relacionadas, todas ellas con un dilatado tiempo de latencia más o menos prolongado (en el caso del mesotelioma, el que más), y en todo caso en consonancia con la mayor o menor idoneidad de los medios materiales y humanos puestos en juego, y que, como hemos tenido ocasión de constatar, no brillaron precisamente por su espectacular eficacia para el diagnóstico precoz.
En los susodichos reconocimientos específicos, habitualmente no se practican biopsias, ni el referido Reglamento lo postula para la generalidad de los casos, y habría tenido que ser precisamente ese tipo de prueba marcadamente invasiva, la que en cualquier caso habría podido detectar la presencia de fibras, en el supuesto también de que se hubieran aplicado las técnicas idóneas para tal fin, en conformidad con lo que llevamos ya comentado sobre ello.
Otra alternativa, sería haber hecho la búsqueda en las excreciones: esputos, en los que lo que se indaga es la presencia de los llamados «cuerpos asbestósicos»: (3).
Son hallados en los esputos y/o en el líquido recuperado del lavado broncoalveolar, así como en las preparaciones histológicas de biopsias y autopsias, y consisten en partículas, visibles ya al microscopio óptico, previa tinción, y formadas por la encapsulación de una fibra central (que se confirma ser de amianto, mediante análisis elemental o procedimiento análogo), y cuyo recubrimiento presenta una característica silueta, en forma de halterios, balancines, pesas de gimnasia o palillo de tambor, debido a los abultamientos de los dos extremos, formados por el material biológico del recubrimiento, y que en microscopía óptica presentan una coloración característica, como de herrumbre, a lo cual hace referencia una de sus denominaciones, y, también, al hecho de que el susodicho material de recubrimiento, está constituido por una ferroproteina. La susceptibilidad magnética, aportada por la presencia de hierro, ha podido ser aprovechada para su aislamiento e identificación, sin necesidad de acudir a ninguna modificación química, y respetando, por consiguiente, su integridad y composición: Borelli et al. (2007) & (2012).
La búsqueda de cuerpos asbestósicos en el esputo, es una técnica no invasiva y poco costosa, que, con constancia y paciencia, puede rendir inesperados frutos en el screening de poblaciones en principio supuestamente no sujetas a exposición al asbesto.
En efecto, si la presencia de cuerpos asbestósicos en cantidades suficientemente significativas, es mero indicativo que confirma la exposición, su búsqueda en poblaciones laborales de las que ya se tiene certeza de esa exposición, no tiene más justificación, que el de la prueba material, la ratificación objetiva e impersonal que suministra el resultado obtenido.
En cambio, cuando se aplica a cohortes que supuestamente no han estado expuestas al amianto, un hallazgo positivo viene a remediar un defecto de registro, que en el caso del amianto asume cierta probabilidad, a causa de múltiples factores, entre los que cabe mencionar, en primer lugar, la ignorancia en la que muchas veces se ha desenvuelto el quehacer diario de los trabajadores, respecto de las substancias presentes en su medio laboral, y, en segundo lugar, por el insidioso y silente avance progresivo de las patologías asociadas al asbesto, hasta la emergencia de unos síntomas, que, además, y al menos durante mucho tiempo, no son identificados en su verdadera etiología, primero por el propio interesado, pero incluso por los propios facultativos, que suelen proceder por sucesivos diagnósticos de presunción, y consiguiente descarte de los que no cumplen con las expectativas, todo ello cuando falla un elemento esencial de la anamnesis, que es el dato o la información de la historia laboral del paciente, que hubiera permitido relacionar con el amianto el cuadro clínico en estudio.
La presencia de cuerpos asbestósicos en esputo, es altamente específica respecto de su vinculación, estrictamente, con la exposición laboral, cuando la pesquisa se hace sobre una amplia cohorte de población general, no seleccionada.
Así se desprende, en efecto, de los resultados del trabajo de Modin et al. (1982), en el que los escasos hallazgos, de entre varias decenas de millar de análisis, todos correspondieron a una exposición laboral, confirmada posteriormente.
La indagación de la presencia de cuerpos asbestósicos en el esputo, pudiera considerarse que carece de sentido, si ya se sabe previamente que en el centro de trabajo, objeto de esa pesquisa, ha contado con la presencia del amianto, como es el caso del correspondiente a la sentencia ahora aquí comentada.
En cualquier caso, la disponibilidad de la técnica de identificación de cuerpos asbestósicos en el esputo, es una valiosa herramienta epidemiológica en cualquier circunstancia (también en el rastreo de ex trabajadores del amianto, reconocidos como tales), habida cuenta de la alta prevalencia hallada en algunas cohortes de trabajadores en activo en el momento de realizarse la pesquisa epidemiológica, así como la constatación in situ de las deficientes condiciones higiénicas en las que han tenido que desempeñar su actividad laboral, son premisas que nos indican la pertinencia de las medidas de búsqueda activa. Ver: Roel Valdés et al. (2004).
Al propio tiempo, la presencia de siderocitos (glóbulos rojos que contienen inclusiones férricas no hemoglobínicas) en el esputo, es uno de los signos precoces de la asbestosis, antes de que ésta haya llegado a presentar evidencia radiológica: Alderisio et al. (2006), Chiappino & Bertazzi (1980), Chiappino et al. (1972).
En Montoya et al. (1988), el estudio comparativo del rendimiento de varias técnicas de identificación y recuento de cuerpos asbestósicos en esputo, en grupos con sospecha o certeza de exposición laboral al amianto, pone de manifiesto la superioridad del método de Smith y Naylor, para dicha finalidad. En cualquier caso, cabe resaltar por nuestra parte, que el uso de una determinada técnica, condiciona, hasta cierto punto, la validez y representatividad de los recuentos, lo cual representa un factor de incertidumbre, cuando no se hace explícita qué técnica, en concreto, se utilizó.
Es digno de ser resaltado el hecho de que, puesto que los cuerpos asbestósicos no se forman sino a partir de una determinada longitud de la fibra generatriz (aproximadamente, 10-12 micras), dichas estructuras reactivas no constituyen más que una minoría, respecto del número total de fibras presentes, y al propio tiempo, cuando se los identifica meramente mediante microscopía óptica, los cuerpos asbestósicos así identificados no constituyen, a su vez, más que una minoría de ellos (los que, por sus mayores dimensiones, resultan observables mediante dicha técnica), por lo que, en relación con el real número de fibras presentes en el esputo o en la muestra histológica, sólo representan una minoría… de otra minoría: Almudévar & Hueto (2005).
Esta es una cuestión de primordial importancia, porque suele ocurrir a veces, que en los informes periciales aportados por la parte demandada en los litigios por asbesto, alegremente se hable de «fibras de amianto», cuando en realidad, si se profundiza en la cuestión, lo que verdaderamente se ha buscado, y, en su caso recontado, han sido cuerpos asbestósicos, observados mediante microscopía óptica, que es, casualmente, la más asequible y barata. Ni que decir tiene, que habrá no pocos jueces que, ante este «pase de prestidigitación», se lo tragarán enterito, sin rechistar, y otro tanto cabe decir, respecto de los representantes legales de la parte demandante. Todo ello, por supuesto, en detrimento de una verdadera justicia para con las víctimas, puesto que así habrá exposiciones ocupacionales, que no serán reconocidas como tales, a pesar de ser perfectamente ciertas y reales.
Mediante lavado bronco-alveolar -Cordeiro et al. (2007)-. Para el lavado broncoalveolar, en general, y no específicamente relacionado con la exposición al amianto, puede ser consultado el trabajo de Castella Riera et al. (Recomendaciones SEPAR), incluido entre nuestras citas bibliográficas, y también: Ghio et al. (2007), Gibson et al. (1990), Linder et al. (1987), Pérez Arellano et al. (1997), Pirozynski et al. (1988), Rennard & Spurzem (1992).
El recurso a esta técnica analítica permite, además, evaluar el estado del sistema inmunitario de pacientes con alguna evidencia de exposición o patología relacionada con el amianto, como es el caso, por ejemplo, de las placas pleurales: Kishimoto & Sato (1991). Permite, además, el diagnóstico citológico del carcinoma pulmonar, neoplasia maligna que entre las varias etiologías que lo pueden originar, se encuentra el asbesto: Linder et al. (1987).
La hipoxia inducida por el lavado broncoalveolar, en el caso de los afectados en algún grado de asbestosis, supone un agravamiento de un síntoma preexistente, y también un elemento de momentánea confusión, con ocasión de la realización del lavado broncoalveolar, maniobra esta última, que permitirá, por una parte, el examen citológico de las células arrastradas en el lavado, y por otra, el recuento e identificación de fibras de asbesto o de cuerpos asbéstósicos, a efectos de confirmar el diagnóstico y de confirmar la índole laboral de la exposición, cuando se trate de una cuestión sujeta a dudas o controversia, como era el caso correspondiente a la resolución judicial aquí ahora comentada.
En Alexopoulos et al. (2011), los autores hacen un estudio citológico comparativo entre el material obtenido mediante lavado broncoalveolar y mediante la facilitación del esputo, en el seguimiento preventivo de los mismos sujetos, integrantes de plantillas de industrias del amianto, llegando a la conclusión de que ambos métodos arrojan resultados similares, por lo que se decantan por la utilización del menos invasivo y menos costoso, esto es, por el análisis de esputos. Véase: (4).
En orina: Boatman (1983), Boatman et al. (1983), Cook & Olson (1979), Finn & Hallenbeck (1984) & (1985), Hallenbeck et al. (1990), Tomatis et al. (2005), Wyss (1953).
O, finalmente, en las heces fecales, en los excrementos: Cunningham et al. (1976), Gloyne (1931).
Parece evidente que ninguno de los recursos analíticos aquí ahora censados parece apropiado para ser considerado candidato probable a su inclusión en unos reconocimientos preventivos, y en cualquier caso no quedan reflejados en la sentencia, por lo que, en consecuencia, la realización de tales reconocimientos, en base a tales supuestos, nunca podrían constituir ninguna suerte de prueba de la ausencia o presencia de fibras de asbesto, evidenciada a través de tales reconocimientos, y que es precisamente lo que se ha pretendido «demostrar» en la susodicha resolución judicial.
La inclusión de tales recursos señalados por nuestra parte, en unos concretos reconocimientos preventivos, como los que son detallados en la sentencia, con la única excepción de los análisis de esputos, constituirían, por su elevado costo, una incongruencia, comparable, recurriendo a una metáfora, con vestirse de frac… y calzar alpargatas.
«En suma, teniendo en cuenta que el Sr. Gonzalo ingresó en la empresa en febrero de 1.964, y que desde 1.960 el proceso de cambio de repuestos en «Garaje Moderno S.A.» no implica emisión al ambiente de fibras de amianto, no se puede deducir que el mesotelioma que causó su fallecimiento se debiese a la exposición a fibras de amianto por el trabajo desarrollado en la empresa de referencia, lo que excluye que su enfermedad sea atribuible a ese trabajo así como que estemos ante la enfermedad profesional reseñada en el apdo. F-2 del catálogo que acompaña al D. 1995/78″…
«Pero ya se ha dicho que el propio Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto, aprobado por O.M. de 31/10/84, indica que sólo cabe hablar de trabajadores potencialmente expuestos a trabajo con riesgo por amianto cuando «desarrollan la actividad laboral en puestos de trabajo» en cuyo ambiente se dé el nivel de concentración de fibras de amianto que señala el art. 2.4. Adviértase que la propia ley se encarga de destacar que para poder considerar a un trabajador como expuesto a riesgo por amianto no basta el que pertenezca a una empresa cuya actividad productiva consista en una de las enumeradas en su art. 1 sino que hace falta, además, que, dentro de ella, ocupe uno de los puestos de trabajo que se realice con determinado nivel de amianto en el ambiente. Si no se dan esas circunstancias no concurren los presupuestos en función de los cuales el art. 116 L.G.S.S. establece la presunción de la que habla la jurisprudencia».
Ateniéndonos a la literalidad del texto legal, tendremos:
«2.4 Trabajadores potencialmente expuestos: Aquellos que desarrollan la actividad laboral en puestos de trabajo en cuyo ambiente se den alguno de los siguientes supuestos:
– La concentración de fibras de amianto, medida o calculada en relación con un período de referencia de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales sea igual o superior a 0,25 fibras por centímetro cúbico.
– La dosis acumulada medida o calculada en un período continuado de tres meses sea igual o superior a 15 fibras-día por centímetro cúbico». Fuente: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1984-24732
No podemos menos que expresar nuestra radical discrepancia con tales razonamientos y conclusiones, en lo que atañe específicamente al mesotelioma, por los fundados motivos que ya anteriormente tenemos expuestos, siendo ocioso, por tanto, volver a repetirlos ahora.
Véase, no obstante, el contenido de nuestro trabajo:
VECINDADES PELIGROSAS. Amianto y riesgo residencial http://www.rebelion.org/noticia.php?id=195186
El comienzo de dicho artículo, y a propósito del protagonismo jugado en las evidencias de contaminación no ocupacional por amianto, por los animales domésticos habitantes de los focos industriales de dicha contaminación, decimos en él lo siguiente: «El título de un estudio: «Amianto medioambiental y mesoteliomas en terneros lecheros» -Croft (1983)-, podría servirnos de puerta de acceso a nuestra inmersión en toda la problemática que arrastra la condición del amianto, como contaminante externo a sus focos de emisión». La conclusión insoslayable de todo ello, es que todos los puestos laborales del centro de trabajo en el que se ha manejado asbesto, están sujetos al riesgo, por lo que respecta específicamente al mesotelioma.
Si, como podemos ver, consultándola, la legislación española aplicable, dice lo que dice, solamente nos cabe concluir que aquí estamos ante un ejemplo clamoroso de una mala ley, aplicada, conforme a la expresión de la que ya anteriormente hemos hecho uso. Un mal Reglamento, que quizás ha podido tener cierta justificación, cuando se le ha aplicado a los casos de asbestosis, pero que aplicado a los de mesotelioma, resulta ser un completo disparate, en frontal colisión con las múltiples evidencias epidemiológicas disponibles desde hace mucho tiempo. Todo ello, recordémoslo, refiriéndonos exclusivamente al mesotelioma, y no a las otras patologías malignas relacionadas con el asbesto, o a las benignas, exceptuando también a las placas pleurales.
Se trata, evidentemente, de una cuestión cuya importancia desborda a la mera crítica de una única sentencia judicial, y que, además, asume también esa mayor trascendencia, por el hecho de que, al parecer, la denominada «Comisión Nacional del Amianto», de carácter consultivo, e integrada por representaciones de las administraciones públicas, de la patronal de las empresas reconocidas como partícipes del riesgo por amianto, y por los representantes sindicales de los trabajadores, para el seguimiento de las cuestiones relativas al asbesto, asume como propio el criterio reflejado en el Reglamento, acerca de la definición de «trabajador expuesto al riesgo por amianto», sin exceptuar a aquellos casos en los que la patología desarrollada fue un mesotelioma.
Es posible, e incluso probable, que lo realmente sucedido, no haya sido que la Comisión haya asumido como propio el criterio expresado en el Reglamento, sino al revés, que el texto del Reglamento haya sido confeccionado, precisamente atendiendo a las recomendaciones o sugerencias emanadas de la susodicha Comisión, en la que lo habitual es que se procure alcanzar un punto de equilibrio pactado, en el que habrá contribuido, como es previsible, el punto de vista empresarial, interesado, evidentemente, en restringir lo más posible el ámbito de aplicación de toda la legislación específica sobre asbesto, incluyendo, de forma más directa e intensa, al propio Reglamento, afectación por mesotelioma incluida.
Un equilibrio, además, que, como sucede para toda la legislación surgida en una sociedad constituida por clases sociales diferentes, con relaciones que implican, respectivamente, subordinación y predominio, ese equilibrio es reflejo asimismo de esas relaciones de poder fáctico y/o instituido.
A todo ello, en principio, desde un punto de vista pragmático o conformista, no habría, quizás, nada que objetar, si no fuera por el «pequeño» detalle, de que las evidencias científicas disponibles desde hace mucho tiempo, no justifican que para el mesotelioma sea también válida la definición de «trabajador expuesto al amianto», en los precisos términos en los que se expresa esa definición en el susodicho Reglamento.
Huelga confirmar, que el recurso de suplicación formulado por la parte demandante, quedó desestimado.
Notas:
(1) American Industrial Hygiene Association (1978), Azari et al. (2010), Blake et al. (2003) & (2009), Blot & Fraumeni (1976), Butnor et al. (2003), Castleman et al. (1975), Cely-García et al. (2012), (2015) & (2016), De Vita et al. (2012), Dumortier et al. (1990), Egilman (2012), Egilman et al. (2011), Finkelstein (2008), (2013) & (2015), Freeman & Kohles (2012), Hickish & Knight (1970), Huncharek (1990), Huncharek et al. (1989), Jaffrey (1990), Kakooei et al. (2007) & (2011), Kakooei & Marioryad (2010), Kauppinen & Korhonen (1987), Knight & Hickish (1970), Langer & McCaughey (1982), Lee (1970), Lemen (2004), Lorimer et al. (1976), Lynch (1968), Madl et al. (2008) & (2009), Marsh et al. (2011), Moore (1988), Paskal (2004), Paur et al. (1985), Paustenbach (2004), Richter et al. (2009), Rödelsperger et al. (1986), Rohl et al. (1976), (1977) & (1978), Rowson (1978), Sakai et al. (2006), Smither (1977), Weir et al. (2001), Welch et al. (2009), Williams & Muhlbaier (1982), Ziem (198 4).
(2) al Jarad et al. (1994), Dalmasso et al. (1984), Epler et al. (1978), Forgacs et al. (1971), Loundon & Murphy (1984), Hardin & Patterson (1979), Kaisla et al. (1991), Kawamura et al. (2003), Kraman (1980), Murphy (1981), Murphy et al. (1989 & (1984), Murphy & Sorensen (1973), Piirilä et al. (2000), Piirilä & Sovijärvi (1995), Shirai et al. (1981), Sovijärvi et al. (1998), Workum et al. (1986).
(3) Stewart & Haddow (1929), Stewart et al. (1932), Alderisio et al. (1996), Bignon et al. (1973), Billon-Galland (2012), Botham & Holt (1968) & (1971), Capellaro et al. (1997), Churg & Warnock (1977 -2 ref.-), (1979 -3 ref.-), (1980) & (1981), Cooke (1929), Das et al. (1977), Davis (1970), De Vuyst et al. (1982), (1987 -2 ref.-), (1988) & (1997), Dodson el al. (1982), (1989), & (1983), Farley et al. (1977), Gaensler & Addington (1969), Governa et al. (1999), Governa & Rosanda (1972), Gross et al. (1969), Mace et al. (1980), McDonald et al. (1992), McLemore et al. (1980), McLarty et al. (1980), Montoya Cabrera et al. (1988), Morgan & Holmes (1985), Pairon et al. (1994), Paris et al. (2002), Pettazzoni et al. (2007), Planteydt (1968), Planteydt et al. (1964), Roggli et al. (1982), (1983), (1986) & (1994), Scansetti et al. (1996), Simson & Sutherland Strachan (1931), Smith & Naylor (1972), Stumphius (1971), Stumphius & Meyer (1968), Sulotto et al. (1997), Suzuki & Churg (1969), Teschler et al. (1993 -2 ref.-), (1994) & (1996), Wheeler et al. (1988).
(4) Al Jarad et al. (1993), Barbers & Abraham (1989), Billon-Galland (2012) -ya antes citado-, Brunetti et al. (2003), Capellaro et al. (1997) -ya antes citado-, Corhay et al. (1990), Delclos et al. (1989), de Vuyst et al. (1982), (1987 -2 ref.-), (1988) & (1997) -ya antes citados-, Dodson et al. (1991), (1993) & (2003) -igualmente ya citados antes-, Dumortier et al. (1990) -ya citado anteriormente-, (1998) & (2003), Friedrichs et al. (1991), Gee & Fick (1980), Gellert et al. (1985 -2 ref.-) & (1986), Gibson et al. (1990) -ya antes citado-, Gil (2006), Incharoen et al. (2014), Karjalainen et al. (1994) & (1996 -2 ref.-), Kawahara et al. (2008), Kishimoto & Sato (1991) -ya antes citado-, Linder et al. (1987), Nair et al. (1991), Nuyts et al. (2016), Orlowski et al. (1994), Pairon et al. (1994) -ya antes citado-, Rebuck & Braude (1984), Rivolta et al. (2001), Roggli et al. (1986) & (1994) -ya antes citados-, Romeo et al. (2004), Sartorelli et al. (2001) & (2007 -2 ref.-), Schildge et al. (1990), Sébastien (1982), Sébastien et al. (1988 -2 ref.-), Takabe et al. (1997), Teschler et al. (1993), Tuomi et al. (1992), Wallace et al. (1989), Xaubet et al. (1984 -2 ref.-) & (1986), Yatera et al. (2000). Bibliografía
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