Las polémicas declaraciones de la presidenta del Comité Económico y Social Europeo (CESE), Chirsta Schweng, sobre la vacuna de la Covid-19.
La dignidad no tiene precio. Cuando alguien comienza a dar pequeñas concesiones, al final, la vida pierde su sentido. (José Saramago)
Las tres palabras que integran el título de este artículo vienen a cuento de la noticia aparecida recientemente en prensa, según la cual la presidenta del Comité Económico y Social Europeo (CESE), Chirsta Schweng, sostiene que «evidentemente es posible» que las empresas eviten contratar a un trabajador si no quiere vacunarse contra el COVID-19 [1].
Se plantea en el marco de la pandemia COVID-19 si es posible exigir al trabajador y bajo qué condiciones su vacunación frente al COVID-19, así como las consecuencias de su negativa a vacunarse. Dicho debate está empezando a cobrar cuerpo en los medios de comunicación, cuando ya hay varias empresas farmacéuticas que han publicado la existencia de vacunas para la enfermedad y se han empezado a producir adquisiciones masivas de las mismas por gobiernos e instituciones públicas.
La diferencia entre las personas y el ganado es que las primeras tienen dignidad. La dignidad consiste en que la persona no puede ser tratada como un objeto, o como un medio para satisfacer cualquier tipo de fines, por loables o éticamente correctos que sean. Las personas somos un fin en nosotras mismas. Por ello, por la dignidad, en el caso del ganado, las epidemias pueden erradicarse con el sacrificio físico de parte o la totalidad de las reses; no es el caso de las personas. También el ganado puede, sin ser consultado, ser sometido a toda suerte de tratamientos médicos. Tampoco -afortunadamente- es el caso de las personas.
El propósito de este artículo es el de traducir dichas afirmaciones al ámbito jurídico; lo que no deja de ser profundamente preocupante desde el punto de vista de una cultura elemental de los derechos humanos que, al parecer, está ausente incluso en las más altas instituciones de la Unión Europea, y en no pocos ámbitos sociales y orientaciones políticas.
Examinaremos, pues, la perspectiva constitucional, internacional y legal de la cuestión que nos ocupa: ¿puede someterse a las personas trabajadoras a la vacunación obligatoria del COVID-19?
La tutela constitucional: todo tratamiento médico no consentido vulnera, en principio, el derecho fundamental a la integridad física.
Nuestra Constitución, en su art. 15 garantiza el derecho a la integridad física y moral, sin que en ningún caso las personas puedan ser sometidas a tratos inhumanos o degradantes. Toda intervención en el cuerpo humano, en forma de tratamiento médico debe ser consentida por la persona afectan.
El derecho del art. 15 CE protege, según doctrina reiterada del TC (recopilada, entre otras, en las SSTC 220/2005, de 12 de septiembre, FJ 4, y 160/2007, de 2 de julio, FJ 2 STC 37/2011, de 28 de marzo FJ3 3), “la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular” (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5). Estos derechos, destinados a proteger la “incolumidad corporal” (STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 2), “han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad”, orientada a su plena efectividad, razón por la que “se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada” (STC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5). De ahí que para poder apreciar la vulneración del art. 15 CE no sea preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, sino que basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (STC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 4). Además de ello, el TC sostiene que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal (STC 35/1996, de 11 de marzo, FJ 3), aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma (SSTC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6, y 5/2002, de 14 de enero, FJ 4).
Este derecho fundamental conlleva una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida (STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9). Por esa razón, afirma el TC que el derecho a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, que puede venir determinada por los más variados móviles y no sólo por el de morir y, por consiguiente, esa asistencia médica coactiva constituirá limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física, a no ser que, como hemos señalado, tenga una justificación constitucional (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 137/1990, de 19 de julio, FJ 6).
La tutela internacional
El Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997), ratificado por España (BOE 20 octubre 1999),establece en su art. 2 la Primacía del ser humano, de forma que «El interés y el bienestar del ser humano deberán prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia.» En su art. 5 establece como regla general, que «Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento.»
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) cuenta con una nutrida jurisprudencia sobre bioética [2]. Muy resumidamente, en la STEDH 9 marzo 2004. Caos Glass c. Reino Unido, se condena a dicho Estado por un tratamiento no autorizado judicialmente del hijo del demandante, que sufría una discapacidad mental severa, por violación del derecho a la vida privada (art.8 CEDH).
En la STEDH de 11 julio 2006, Caso Jalloh c. Alemania se condena al Estado por violación del art.3 (trato degradante) y art. 6 (proceso justo), por la administración forzosa de eméticos dirigida a obtener pruebas de un delito de tráfico de drogas. Se recuerda que nos hallamos ante un trato degradante, entre otros supuestos, cuando se produce dicho trato sin consentimiento o voluntad de la víctima
En la STEDH 23 de marzo de 2010, Caso M.A.K y R.K c. Reino Unido se condena al Estado por el examen médico de una niña de 9 años sin el consentimiento de sus padres.
En fin, en la STEDH junio 2014, se condena por violación del derecho a la privacidad (art.8 CEDH) en un caso de trasplante de órganos sin consentimiento.
Finalmente, en la STEDH 23 julio 2015, Caso Bataliny c. Rusia se condena por violación del art.3 CEDG al considerar que la utilización de una persona sin su consentimiento en las pruebas médicas de una nueva droga constituye un trato inhumano y degradante.
La tutela legal
En el desarrollo legal de este derecho hay que destacar la Ley 41/02, de 14 de noviembre de autonomía del paciente que en su art.2.2, como principio básico, dispone que » Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley.»
También importa destacar el derecho a la intimidad de la persona , que supone, conforme al art.7 de la citada ley que «toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley».
Dicho derecho a la intimidad corre parejo a la protección reforzada de los datos relativos a la salud, garantizada en el art. 9 de la LO 3/2018, de protección de datos y en el art. 9 del Reglamento 679/2016 de la UE que establece como principio general la prohibición de los datos relativos a la salud salvo que el interesado dé su consentimeinto explicito para fines epsecificados o cuando, para lo que aquí interesa (art.9.2 g) » el tratamiento es necesario por razones de un interés público esencial, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado;
La tutela de las personas trabajadoras en el ámbito laboral
En principio, ninguna persona trabajadora puede ser sometida, en contra de o sin su consentimiento a un tratamiento médico, como es la vacunación. Ese consentimiento, positivo o negativo, es el ejercicio de su derecho fundamental a la integridad física (art.15 CE), y condicionar dicho consentimiento con la amenaza del no acceso o de la pérdida del trabajo, es una vulneración del art.15 CE (derecho a la integridad física) y del art.35 CE (derecho al trabajo)
En segundo lugar, la exigencia a la persona trabajadora del dato de si está o no vacunado frente a una u otra enfermedad (también el SARSCOV-2) es una injerencia en su derecho a la intimidad y a la protección de datos personales especialmente sensibles, que no es posible si no viene expresa y específicamente amparada en una Ley Orgánica (art.81 CE).
En la actualidad, la mera sumisión a reconocimiento médico (algo mucho menos invasivo que un tratamiento) de las personas trabajadoras se contempla en el art. 22 de la Ley 31/95 de prevención de riesgos laborales
El principio general en materia de vigilancia de la salud es el de voluntariedad para el trabajador (art.22.1 LPRL); sin embargo se exceptúan de esta regla tres supuestos:
1) que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores
2) que sea imprescindible para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa
3) cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.
Con independencia de que rija la voluntariedad en la vigilancia o no, en cualquiera de los casos es preciso informar al trabajador acerca del tratamiento de forma expresa, precisa e inequívoca (art.5 LOPD). Así, en el Informe 2008-0648 , la AEPD concluye que debe recordarse que, a diferencia con lo que sucede en los supuestos en que los datos no son recabados del interesado, el art. 5.1 LOPD impone, sin excepción, la obligación de informar al interesado del que se recojan los datos de los extremos contenidos en este precepto.
Dicho ello, en la normativa de prevención no se contempla, en ningún momento la sumisión obligatoria a tratamientos médicos, y mucho menos las consecuencias negativas que en el marco de la relación laboral pudieran suponer, como el rechazo en el acceso al trabajo, la sanción o el despido.
Conclusión
En el actual estado de cosas, en el Reino de España no es posible condicionar el acceso al trabajo, y menos aún el mantenimiento y extinción de la relación laboral, a la sumisión por el trabajador a un tratamiento médico, como es la vacunación frente al COVID-19.
Sería precisa una norma con rango de Ley Orgánica, que contemplara dicha eventualidad, y en este momento dicha ley no existe. De esta forma, despedir a una persona trabajadora por negarse a aportar datos sobre si ha sido o no vacunado, o, más aún por no haberse vacunado, supondría un despido nulo por vulneración de sus derechos fundamentales a la integridad física, intimidad y protección de datos.
Lo realmente preocupante es tener que escribir un artículo como este en pleno Siglo XXI
Notas:
2) Puede consultarse en : https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=caselaw/analysis/researchreports&c=
3) (JUR 2014\136277)
Carlos Hugo Preciado Domènech es magistrado y doctor en Derecho.