¿Quién teme a la Corte Penal Internacional?

¿Puede la Corte Penal Internacional impartir justicia a los palestinos que llevan más de un siglo luchando por alcanzarla? La búsqueda de justicia ante la CPI es una de las instancias de esa lucha. Pero cualquier visión sostenible de la liberación palestina debe ser consciente de los límites de ese tribunal, sobre todo en relación al Derecho Internacional en su sentido más amplio. Como todos los observadores del Derecho Internacional deberían tener claro, las probabilidades que tienen los palestinos respecto a ese tribunal son nulas. El reto que tenemos por delante es que no sólo es preciso innovar las estrategias del litigio sino que también deberemos entablar un diálogo sobre las mismas con las movilizaciones populares radicales.

La remisión ante la CPI ofrece a los palestinos dos oportunidades importantes. Una, permite que la Autoridad Palestina (AP) abandone, de una vez por todas, el tutelaje de EEUU. En la década de los noventa, en base a los Acuerdos de Oslo y sus concomitantes procesos y desde que se creó la AP, el liderazgo nominal palestino ha confiado exclusivamente en los EEUU como su santo patrón. Esta dependencia, y de hecho la existencia misma de la AP como producto de Oslo, han excluido la búsqueda de la autodeterminación. En cambio, la AP y el proceso de Oslo sirvieron para nutrir el colonialismo de asentamientos israelíes, el apartheid y la ocupación militar. Dos décadas de creciente dominio económico y político de Israel han ido dejando a la AP con un margen de maniobra cada vez más reducido. El giro hacia la CPI se produce en gran medida como respuesta a esa camisa de fuerza impuesta desde fuera y, hasta cierto punto, también autoimpuesta. El giro hacia la CPI expondrá a los palestinos a varias vulnerabilidades. No obstante, le ofrece también a la AP una oportunidad de oro: alejarse de una vez de sus inversiones y esfuerzos en un ostensible proceso de paz que sólo ha servido para apuntalar el pequeño círculo de intereses de las elites y volverse de nuevo hacia la búsqueda de la autodeterminación. Esa búsqueda no excluiría la posibilidad de una solución pacífica. Y mejoraría el nivel de apalancamiento de los palestinos en la negociación.

A pesar de los rumores de varios años, la firma del Estatuto de Roma por el Presidente de la AP Mahmud Abbas el último día de 2014, constituyó una sorpresa para la mayoría de los observadores. Hasta finales de 2013, la AP rechazaba la responsabilidad penal considerándola poco más que una malintencionada amenaza en los vacuos residuos de la estrategia de liberación que la Organización para la Liberación de Palestina (OLP) había abandonado desde la firma de los Acuerdos de Oslo. La movilización jurídica, la movilización de las bases, en los medios y a nivel popular se quedaron por el camino. En el frente jurídico, esa estrategia incluiría la defensa dentro de la Asamblea General de la ONU, la promoción de las normas de los derechos humanos, la insistencia en la observancia del Derecho Internacional y la cooperación con las organizaciones multilaterales de los derechos humanos. Incluiría también el apoyo a los representantes de la sociedad civil en los órganos competentes respecto a los tratados de los derechos humanos y las reivindicaciones innovadoras dentro del Tribunal Internacional de Justicia, así como en los tribunales nacionales extranjeros. El componente de base incluye el apoyo a los esfuerzos locales que tratan de fomentar la solidaridad, incluido, pero no limitado, el Movimiento por el Boicot, la Desinversión y las Sanciones (BDS, por sus siglas en inglés). La estrategia en los medios de comunicación implica enfrentar a nivel global los esfuerzos de la hasbara israelí en los medios impresos y audiovisuales, en la televisión y en las redes sociales.

La AP le había vuelto la espalda a todas estas estrategias y adoptado un énfasis político cicatero apoyado en una fe inequívoca en la realpolitik. Esa fe ha colocado a EEUU, en su posición de superpotencia mundial y principal patrocinador de Israel, como la única parte capaz de posibilitar un Estado palestino. En la práctica, esta estrategia supone la estricta adherencia al proceso bilateral propiciado por EEUU, que carece de cualquier referencia al Derecho Internacional y a los mecanismos de revisión externos, y que viene dictada por el oportunismo y las presiones. En esa aproximación, lo político es un ámbito estrecho que descarta la ley y sus valores normativos concomitantes como impedimentos ante las posibilidades de una solución política. Al menos desde 1993, el liderazgo palestino se ha tragado esa visión de la política, quedándose sin ventaja alguna a la hora de negociar.

En efecto, la AP ha elegido una y otra vez priorizar la realpolitik sobre cualquier otra búsqueda de responsabilidad jurídica. Hay muchos ejemplos de esas decisiones. En 2009, la AP rescindió el Informe Goldstone del Consejo de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas y le volvió la espalda a los llamamientos populares de petición de responsabilidad penal, así como a que se investigara la utilización israelí de armas convencionales y su no adhesión al IV Convenio de Ginebra. La AP falló también a la hora de obtener ventaja de uno de sus logros jurídicos más importantes: la opinión consultiva de 2004 del Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) sobre el trazado del Muro de Separación y la situación en los Territorios Ocupados en un sentido más general. La AP no mostró interés en utilizar las recomendaciones del TIJ para animar a los Estados a que cortaran todo tipo de comercio con las corporaciones israelíes que facilitan la expansión del muro o la consolidación de su infraestructura de asentamientos en Cisjordania. El liderazgo palestino miró hacia otro lado cuando 170 organizaciones de la sociedad civil asumieron el mandato emitido por el TIJ a los Estados y lanzaron el movimiento del BDS. El legado de la defensa jurídica es el de las oportunidades perdidas y los fracasos ventajistas. A partir de los veintidós días de carnicería aérea y terrestre de Israel contra la Franja de Gaza en 2009, el liderazgo de la AP ha venido invocando la acusación ante la CPI como amenaza de último recurso si EEUU continúa fracasando a la hora de cumplir sus garantías políticas.

La preocupación que genera este intento final es que las dos décadas de abandono de estrategias legales hagan que la AP no haya dedicado los esfuerzos necesarios en su estudio y desarrollo o preparación. Es probable que no estén preparados para sortear las muchas dificultades de una investigación de la CPI. El órgano multilateral, que es muy vulnerable ante los intereses e intervenciones estatales, está repleto de trampas de tecnicismos legales. No va a ser la panacea de las reclamaciones palestinas para que Israel rinda cuentas. Para poder conseguir que se procese a israelíes individuales ante la CPI por acusaciones de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, la AP debe lanzar una campaña a todos los niveles que coloque a la sala del tribunal en una visión más amplia de la movilización política. Esos esfuerzos deberían apoyar el proceso en la CPI, aunque dentro de una visión global. La propia jurisdicción de la CPI no es el santo remedio y puede incluso resultar más perjudicial que beneficiosa. Si la AP quiere presentar sus reclamaciones ante la CPI, debe hacerlo dentro de un compromiso más amplio en la resistencia frente al régimen de apartheid y la ocupación militar de Israel.

El derecho es un ámbito tanto de posibilidades como de obstáculos, en especial en su incapacidad para la justicia inmediata no regulada. Como David Luban, Michael Kearney y otros han mostrado, esto es tan verdad respecto a la CPI como en cualquier otra instancia.

A continuación destaco esos escollos y concluyo con una serie de recomendaciones a fin de poder desarrollar estrategias legales viables.

Escollos en el camino hacia la investigación y enjuiciamiento en la CPI

Ámbito

En 2009, la AP bajo dominio de Fatah intentó llevar ante la jurisdicción ad hoc de la CPI los crímenes israelíes en la Franja de Gaza durante la Operación Plomo Fundido. La CPI lo rechazó, afirmando que «sólo los Estados pueden acudir a la CPI o a su jurisdicción ad hoc y que aún no podemos decidir que Palestina es un Estado». Después, Fatu Bensuda fue nombrada fiscal de la CPI. En agosto de 2014, señaló su disposición a considerar una nueva solicitud de Palestina. En las votaciones de la Asamblea General de la ONU de noviembre de 2012, 139 Estados miembros reconocieron a Palestina como Estado, lo que puede resolver la cuestión de la estatalidad de Palestina. El reconocimiento del Estado de Palestina convierte el territorio ocupado en una entidad viable. Pero la evocación aquí de Palestina está teñida de ironía. La ley ha hecho posible su evocación ante las instituciones jurídicas internacionales y las entidades multilaterales, aunque Israel continúe negando y rebajando su soberanía. El 31 de diciembre de 2014, Palestina depositó una solicitud 12(3) aceptando la jurisdicción de la CPI a partir del 13 de junio de 2014 y accediendo al Estatuto de Roma. A diferencia de 2009, Palestina se comprometió a finales de 2014 con las disposiciones del Estatuto de Roma e hizo de la totalidad de la situación en Palestina, Cisjordania, incluido Jerusalén Este, y la Franja de Gaza, sujetos de investigación.

Como tal, la CPI puede investigar tanto a Israel como a los grupos armados palestinos. Aquí, la ley materializa el desequilibrio de poderes entre la potencia ocupante y los ocupados. Sin embargo, algunos analistas jurídicos han sostenido que enjuiciar sólo a Israel sería contraproducente para los palestinos. Con esa lógica, esa estrategia socavaría la legitimidad de la Corte a los ojos de los Estados más poderosos y escépticos del mundo, y EEUU no es el menos importante de ellos. Desde luego es importante aquí que de sus 123 Estados partes (en estos momentos), «Brasil es realmente el único gran Estado del mundo que es miembro de la CPI. Además, más de la mitad de la población mundial vive en países que no pertenecen a la CPI». Por tanto, ahí vemos la vulnerabilidad de la CPI. Tiene potencial para convertirse en un órgano fuerte pero está dependiendo de que los Estados no miembros más poderosos del mundo determinen el alcance de su legitimidad.

Investigando los crímenes de guerra

El hecho de que la CPI pueda examinar la totalidad de los territorios palestinos es realmente un desarrollo positivo. Las violaciones estructurales de Israel en los aspectos jurídicos y políticos, y no sólo sus implicaciones en los conflictos armados, se han convertido en materia de escrutinio. Los crímenes que los beligerantes perpetran durante el tiempo de guerra son los crímenes más difíciles de investigar. Su carácter jurídico no es obvio. Por ejemplo, la CPI tendría que examinar cada uno de los ataques militares de Israel sobre una base de caso por caso. Este examen conlleva considerar si los daños militares superaron las ventajas militares perseguidas. Por tanto, la Corte debe poder acceder a la inteligencia militar que tanto Israel como los grupos armados de la resistencia palestina no van a facilitarle. Más importante es el énfasis en la idea de la «ventaja militar», sin examinar el contexto en el que esa fuerza se ha utilizado, legitima por sí misma el uso de la violencia armada, materializando de nuevo el desequilibrio de poderes entre el colonizador y el colonizado.

Resulta más fácil descifrar la conducta de los grupos palestinos a nivel jurídico. Los cohetes palestinos carecían de capacidad para distinguir entre objetos militares y civiles. Su uso es por tanto, ipso facto, ilegal. En contraste, Israel insiste en que trataba de evitar víctimas civiles. Esta afirmación, aunque no está probada, complicaría necesariamente las lecturas jurídicas de las acciones militares israelíes. Si Israel opta por participar en esos procedimientos, tendrá derecho a plantear el caso frente a las acciones de los contingentes armados palestinos. Esto tiene importantes implicaciones para Hamas, que gobierna la Franja de Gaza y es una de las mitades del deseado y tan necesario gobierno de unidad palestino. Sus dirigentes serían el objetivo fundamental de una investigación de la CPI, y si la investigación llevara a un procesamiento, deslegitimaría su participación en el gobierno. Dependiendo de quién sea procesado, puede tener el efecto de deslegitimar a la vez a Hamas. Hamas reconoce este riesgo y ha endosado la petición. No obstante, los dirigentes palestinos deberían estar preparados para ese resultado y su impacto sobre un gobierno de unidad.

Palestina, como la CPI reconoció, está también en desventaja debido a su incapacidad para demostrar que puede investigar y procesar adecuadamente sus propios supuestos crímenes. Por esta razón, la prestación de la complementariedad, que concede la jurisdicción de la CPI sólo en los casos donde el Estado «no está dispuesto o es incapaz de desarrollar genuinamente la investigación o enjuiciamiento» es -a todos los efectos- discutible. En cambio, Israel puede argumentar a favor de la complementariedad. En concreto, puede postular que está dispuesto y es capaz de investigarse a sí mismo, como lo demuestran sus cinco investigaciones en curso sobre la Operación Marco Protector. Junto con la inclusión de personal no militar en sus comisiones militares, como estableció durante la Comisión Turkel, Israel puede defender que se trata de auténticas investigaciones. Aunque el triste record israelí a la hora de investigar sus propios crímenes de guerra durante la Operación Plomo Fundido pone la cuestión de la complementariedad en tela de juicio, demostrar esa insuficiencia conllevaría un proceso jurídico largo y separado. En el mejor de los casos, el principio de complementariedad protegería a Israel de la investigación de la CPI y, en el peor, retrasaría el proceso de forma tan grave que podría frustrarse la justicia.

Prerrogativas de la Corte Penal Internacional

Incluso aunque la CPI investigara adecuadamente los supuestos crímenes de guerra de Israel durante el verano de 2014, y asumiendo que se pudiera demostrar que las propias investigaciones de Israel no son genuinas, eso no garantiza la investigación de la CPI sobre la cuestión. El tribunal puede optar aún por evitar las minas terrestres que supone caminar sobre el conflicto israelo-palestino y, como señala Kevin Jon Heller, «enterrar en el olvido lentamente las investigaciones preliminares».

La Oficina del Fiscal (OTP, por sus siglas en inglés) tiene bastante discrecionalidad a la hora de decidir qué casos y situaciones se investigan. Si la fiscal decide que una investigación criminal no sirve a «los intereses de la justicia» porque podría dañar un proceso político en marcha o fracasar a la hora de satisfacer a cualquiera de las partes, exacerbando así la situación, podría sencillamente retrasar el proceso de revisión preliminar de forma tan grave que podría convertirlo en irrelevante. Heller señala que eso fue lo que pasó con los casos de Afganistán y Colombia:

«Afganistán pasó de la fase dos a la fase tres después de siete años. Es decir, que a la OTP le llevó, supuestamente, siete años llegar a la conclusión de que al menos se había cometido un crimen internacional en Afganistán. Vd. y yo podríamos haber completado la fase dos tomando un té una tarde de ocio. Las fotos de las torturas en la Base de la Fuerza Aérea de Bagram habrían sido suficientes. Incluso una matanza talibán habría bastado para pasar de la fase dos a la tres, y sin embargo a la OTP le llevó siete años. El caso de Colombia es aún peor, se encuentra aún en la fase tres de la investigación preliminar después de diez años, a pesar de que todos los grupos de derechos humanos dentro y fuera de Colombia están de acuerdo en que el gobierno colombiano no está haciendo nada para investigar y procesar a los autores de la violencia en el país, situados en puestos altos, especialmente a los que están vinculados con el mismo gobierno«.

No hay nada que proteja a Palestina de este resultado. Esta posibilidad debe atemperar la fe en la capacidad de la CPI para impartir justicia.

Investigando los asentamientos

El liderazgo palestino puede hacer referencia a una situación específica para que la CPI lleve a cabo la investigación. Más que referirse a la situación de la Franja de Gaza o de Palestina, puede remitirse a la situación en Cisjordania, sólo para limitar la investigación de la CPI a la cuestión de los asentamientos. Quizá sea esto preferible a procesar a Israel por los supuestos crímenes perpetrados durante la Operación Marco Protector porque evita las dificultades de investigar operaciones militares durante las hostilidades. Y lo que es más importante, una derivación limitada evitaría el obstáculo de la complementariedad, porque Israel no puede investigar ni los asentamientos ni la prolongada ocupación militar ya que ambos aspectos conforman políticas estatales explícitas de Israel. Dicho esto, una derivación limitada puede hacer que se procese a Palestina por los atentados suicida lanzados desde Cisjordania y otros supuestos crímenes en virtud del Estatuto de Roma. Además, incluso esta opción no es precisamente el santo remedio ya que la Fiscal puede ejercer su facultad jurisdiccional para rechazar esa recomendación por la revisión limitada. Puede decidir investigar sólo la Franja de Gaza o la Franja de Gaza y Cisjordania, colocando todo de nuevo en el punto de partida.

Aunque menos complicada que la investigación de las operaciones militares, la investigación del traslado de las poblaciones civiles en los territorios ocupados y la confiscación de tierra para ese propósito plantearía también enormes dificultades. Esos retos incluyen los impedimentos de los tratados bilaterales que la OLP e Israel han firmado, en concreto Oslo II. Oslo II dio a Israel jurisdicción militar y civil sobre el Área C (en Cisjordania), donde Israel ha intensificado agresivamente su empresa colonial de asentamientos. No es probable que la CPI llegue a la conclusión de que Oslo II ignora la jurisdicción palestina sobre Cisjordania. Como expresó Darryl Li, Palestina no delegó la autoridad que tenía en Israel sino que la Potencia Ocupante delegó su autoridad nominal a un administrador temporal y local: la AP. Este es un ejemplo lúcido de la ironía que supone evocar a Palestina como actor estatal ante la ley. Es como una especie de sombra prospectiva sin capacidad para relacionarse completamente con su propio cuerpo.

Eso plantea (al menos) dos cuestiones. Primera, ¿cuál es el valor de los intercambios de tierra que la AP ha indicado estar dispuesta a aceptar respecto el ámbito territorial del Estado palestino? Y, ¿tienen importancia esos potenciales intercambios de tierra a la luz del reconocimiento por la Asamblea General de la ONU de noviembre de 2012, y los posteriores esfuerzos diplomáticos por toda Europa reconociendo a Palestina? Imagino que si la fiscal de la CPI decide investigar este caso o situación, lo remitirá a la voluntad de los Estados miembros para que reconozcan a Palestina como existente dentro de las Líneas del Armisticio de 1949. En segundo lugar, ¿qué implica el procesamiento en la CPI respecto a las confiscaciones de territorio? Durante un conflicto armado en marcha y bajo la Ley de Ocupación que gobierna Cisjordania y la Franja de Gaza, Israel puede justificar esas confiscaciones.

¿Y ahora qué? Algunas recomendaciones

En la actualidad, Abbas sólo ha firmado el Estatuto de Roma y ha depositado una solicitud 12(3) que concede a la CPI jurisdicción retroactiva al 13 de junio de 2014. No ha remitido una situación o caso a la Oficina del Fiscal. Hasta ahí puede ser lo más lejos que lleguen los dirigentes palestinos y no sería imprudente. Esta posición de espera es prospectiva y sirve de disuasión ante cualquier futuro ataque que Israel pueda lanzar contra la Franja de Gaza. No obstante, si la AP decide remitir una situación a la fiscal, entonces es mejor que presente una de materia estructural. Una posibilidad es remitir la situación en Cisjordania para centrarse en los asentamientos. Si la fiscal acepta esta revisión limitada, evitaría la posibilidad de la complementariedad, así como las muchas responsabilidades asociadas con la investigación de las hostilidades en la Franja de Gaza.

La CPI no será la instancia adecuada para una reparación justa a los palestinos. Los probables escenarios incluyen: la Corte puede ir matando lentamente la remisión en los entresijos inaccesibles y prolongados de sus procedimientos; Israel puede evadir el procesamiento a través de la complementariedad; pueden llegar a procesarse sólo los supuestos crímenes perpetrados por los palestinos; y la investigación de los asentamientos israelíes puede ir precedida o complementada por el procesamiento de los palestinos. Estas posibilidades van de lo aberrante a lo tolerable. La CPI no puede ser un destino en sí y por sí misma. Es sencillamente una posibilidad y una muy complicada, entre muchas. Cualquier tribunal, incluida la CPI, sólo puede ser eficaz si forma parte de un compromiso y lucha más amplios por la autodeterminación y la justicia.

Este compromiso y lucha más amplios es el único camino para apalancar cualquier potencial beneficio que pueda ofrecer el procesamiento en la CPI. El aislamiento de Israel y la deslegitimación de su régimen de apartheid y ocupación militar requieren de una plataforma de resistencia. Esa plataforma debería incluir la expansión de la estrategia jurídica de la AP y su búsqueda de socios diplomáticos que resistan y soporten las sanciones estadounidenses. Que la AP apoye campañas sólidas de la sociedad civil como, pero no sólo, la campaña global del Movimiento por el Boicot, la Desinversión y las Sanciones. Incluiría la dedicación de la AP a un esfuerzo concertado en los medios, así como invertir en los trabajadores culturales de Palestina y en una economía de resistencia agrícola. Esa economía debería proporcionar productos básicos a los palestinos en los Territorios Ocupados que les posibilite poder boicotear los productos israelíes y resistir para no seguir siendo un mercado capturado. Incluiría conseguir un gobierno de unidad nacional realista con Hamas que funcione realmente, un gobierno que prevea la posibilidad de un procesamiento de la CPI contra sus líderes y se prepare para esa posible situación.

Por último, el mejor resultado de la remisión a la CPI sería desenmarañarse de la ciénaga que es Oslo y reorientarse hacia la liberación de Palestina. Los peores escenarios abundan. La AP podría utilizar un poco a voleo el procesamiento en la CPI, o más perjudicial aún, como débil apalancamiento para continuar con la trampa estructural de las negociaciones bilaterales. Los mejores escenarios requieren diligencia, recursos y una enorme cantidad de buena suerte. La mayoría de ellos requieren que la AP se aleje de su limitada búsqueda del propio interés. Ese cambio espectacular entre los dirigentes palestinos ofrece muchas más posibilidades en la búsqueda de justicia que lo que cualquier tribunal pueda conceder.

Noura Erekat es actualmente profesora adjunta de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en Oriente Medio en la Universidad de Georgetown, y coordinadora de defensa legal de la organización Badil. Noura es también co-editora de Jadaliyya.com

Fuente: http://www.jadaliyya.com/pages/index/20523/who-is-afraid-of-the-international-criminal-court-