La cuestión de la adopción por parejas homosexuales

Introducción

Uno de los principales problemas que se refieren al reconocimiento de los mismos efectos jurídicos entre las uniones «heteroafectivas» y «homoafectivas» es, sin duda alguna, el que toca a la posibilidad de adopción por parejas homosexuales. El tema es motivo de muchas discusiones y polémicas, marcadas principalmente por una visón heterosexista, con vestigios de homofobía, que han sido impuestos a la sociedad por años segregación social de carácter político y religioso, desproveída de cualquier fundamento científico, y que condicionó el desarrollo de la tolerancia en torno al problema de la orientación sexual distinta del patrón heterosexual.

Aun en los países que reconocen efectos jurídicos a las uniones «homoafectivas«, apenas en Holanda, Bélgica y España, hace poco que las parejas homosexuales tuvieran permiso legal para adoptar. En Brasil, en el texto original del proyecto legislativo presentado por la Ex -Diputada Marta Suplicy, Proyecto de Ley 1.151/95, se omitió cualquier referencia a la adopción. El sustitutivo presentado por el Diputado Roberto Jefferson, y aprobado por la Comisión de Constitución, Justicia y Redacción de la Cámara de los Diputados, vedava expresamente no solamente la adopción, como cualquier otra hipótesis de colocación del menores en una familia substituta homosexual, al disponer: «Son vedadas cualesquiera disposiciones sobre adopción, tutela o guardia de niños o adolescentes en conjunto, aunque sean hijos de uno de los convivientes.»

Las principales alegaciones en contra parten del pensamiento de que la convivencia de un menor con homosexuales puede resultar desfavorable para su desarrollo social y psicológico. Básicamente se resumen a cuatro posiciones:[1] 1. riesgo de que el menor pueda sufrir una mala influencia; 2. incapacidad de los homosexuales de ser buenos padres o buenas madres; 3. riesgo del menor sufrir violencia sexual paterna o materna; 4. difícil inclusión del menor en el medio debido al reproche social en torno a la homosexualidad de sus padres; y, 4. riesgo del menor sufrir violencia sexual paterna o materna. Estas consideraciones merecen un análisis más profundo, puesto que, hasta el momento se defendió en el presente trabajo un tratamiento igualitario entre las relaciones heterosexuales y homosexuales, por no haber fundamento científico suficiente que pueda resultar en un tratamiento distinto entre los individuos con base en su orientación sexual, por ser altamente discriminatorio y expresamente vedado en la Constitución Federal.

1. Riesgo de que el menor pueda sufrir una mala influencia

Cuanto a la primera posición, i. e., el riesgo de que el menor pueda sufrir una mala influencia, con una posibilidad mayor de venir a tornarse un homosexual, no existe ninguna base científica en tal afirmación. Es un argumento totalmente heterosexista, puesto que no se habla cuando el menor convive con heterosexuales, del riesgo de venir a tornarse un heterosexual. La hetero o la homosexualidad es, básicamente, una cuestión de orientación sexual, no importando en una degradación de la especie, en una inmoralidad, o cualquier otra situación que pueda configurar una disminución de la persona, una situación jurídica o socialmente punible, de inferioridad, o que implique una perniciosidad o algo maléfico. Además, recientes estudios han demostrado que los hijos de padres homosexuales no presentan una probabilidad mayor de hacerse homosexuales que los hijos de padres heterosexuales,[2] lo que quiere decir que en los dos casos existe la misma posibilidad de que los hijos adopten una conducta heterosexual, conforme el patrón social impuesto, y con al menos una ventaja, ya que los hijos de homosexuales pueden desarrollar una tolerancia mayor con la homosexualidad. Mientras que la exacta causa de la orientación sexual no es conocida, hay un consenso científico que la orientación sexual no está controlada por la sociedad o por los padres, y que ella se forma en una edad temprana, aun antes de la adolescencia, por razones desconocidas. No hay por lo tanto una relación de causalidad entre el ser homosexual y el contacto con otros homosexuales. Tal colocación es totalmente discriminativa y segregacionista.

Se debe observar, también, sobre este punto, que la incidencia de homosexuales entre hijos de padres homosexuales, es igual a la incidencia de homosexuales entre hijos de padres heterosexuales, y que la mayoría de los homosexuales fueron creados en un ambiente totalmente, o, al menos primariamente, heterosexual.[3]

2. Incapacidad de los homosexuales de ser buenos padres o buenas madres

En lo que se refiere a la incapacidad de los homosexuales de ser buenos padres o buenas madres, también existen diversos estudios que comprueban lo contrario.[4] Por estos estudios, no hay evidencias significativas que sugieran que hay una diferencia entre padres homosexuales y heterosexuales en lo que concierne a la creación de los hijos. Llevando en consideración el desarrollo de los niños criados por homosexuales, criterios como identidad de género, papel social asumido, desarrollo emocional, inteligencia, autoestima e independencia, no hay distinción con los niños criados por heterosexuales, lo que comprueba que no hay ninguna base científica que pueda afirmar una incapacidad de los homosexuales en criar sus hijos o adoptar niños, tanto individualmente como en pareja.

3. Riesgo del menor sufrir violencia sexual paterna o materna

Siguiendo esta línea de la incapacidad de los homosexuales, algunos llegaron al cúmulo de afirmar que la convivencia con parejas homosexuales colocaría el menor en una situación potencial de riesgo mucho mayor de sufrir alguna violencia sexual. No son necesarios estudios científicos para comprobar lo contrario, una vez que al mirar la jurisprudencia sobre crímenes de violencia sexual practicados contra menores, de tribunales de todo el mundo, se ve que casi la totalidad de los casos decididos por el judiciario son de violadores heterosexuales contra niñas. Estudios científicos también comprueban tal afirmación, apuntando que solamente un porcentaje entre 0,7%[5] a 5%[6] de los casos de violencia sexual contra menores son practicados por homosexuales, i. e., de 95% a 99,3% de los casos de abusos sexuales contra menores son practicados por heterosexuales. Un número bastante inferior al porcentaje de homosexuales que existen en el mundo.

4. Difícil inclusión del menor en el medio debido al reproche social en torno a la homosexualidad de sus padres

Por último, nada hay, que compruebe que la orientación sexual homosexual de los padres de un menor podría resultar en una dificultad de adaptación e inserción de este en la sociedad, provocada, principalmente por una supuesta inestabilidad de las parejas homosexuales. En primer lugar se debe observar que, conforme referido en el párrafo anterior, no se puede afirmar que el simple hecho de ser criado por una persona o por una pareja homosexual el niño pueda presentar problemas de adaptación social, puesto que no hay evidencias de diferencias significativas en el ambiente familiar homosexual y heterosexual. También ya se afirmó que la orientación sexual del niño se desarrolla de forma independiente de la orientación sexual de sus padres. Estudios comprueban que las parejas homosexuales pueden perfectamente formar unidades familiares tan estables, fieles y que contribuyen con la comunidad como cualquier familia heterosexual,[7] además de enfrentar problemas de segregación y discriminación que los heterosexuales no suelen enfrentar, lo que puede llevar a una falta de estabilidad de la pareja en determinados momentos, pero nada que se pueda decir que sea distinto de lo que puede también pasar con parejas heterosexuales que tienen también altos y bajos.

Como se puede notar, estos no pueden ser motivos que justifiquen un tratamiento distinto a homosexuales o a parejas homosexuales, al tratar de la adopción, puesto que, una vez más, no hay fundamento científico de certeza de que la convivencia en familia con homosexuales llevaría a la homosexualidad del niño. Muchos menores viven hoy con padres o hermanos, o algún otro pariente homosexual, y adoptan una orientación heterosexual. Por otro lado, muchos menores viven durante toda la vida en un ambiente familiar típico heterosexual y acaban por adoptar una orientación homosexual.

5. Análisis jurídico del problema

Hecho el análisis de estas políticas sociales contrarias a la adopción por parejas homosexuales, se hace necesario pasar a un análisis jurídico del problema, i. e., de la posibilidad de adopción según el ordenamiento jurídico.

La adopción aparece regulada en el ordenamiento jurídico brasileño por medio del Código Civil, cuyos dispositivos son aplicables apenas para los casos de adopción de mayores de dieciocho años, y por medio del Estatuto de la Crianza y del Adolescente – ECA -, Ley, 8069/90, que regula la adopción de los menores de dieciocho años, y que establece como principios fundamentales de la protección integral de la niño (art. 1º)[8], y del prevalecimiento de los intereses del menor en la adopción (art. 43).[9]

En ningún dispositivo la Ley hace referencia a una exclusión previa de la posibilitad de adoptar como consecuencia de la orientación sexual del adoptante, previendo apenas que este debe de tener más de 21 años y que la diferencia de edad entre adoptante y adoptado debe de ser, por lo menos, de 16 años, según el artículo 42, «caput» y párrafo 3º, respectivamente, no importando que el adoptante sea soltero, casado, viudo, separado, divorciado o que viva en una unión estable. Cuanto a los homosexuales solteros, nada obsta que los mismos puedan adoptar, según recientes decisiones de tribunales de todo el país.[10]

Ya tratándose de parejas homosexuales todavía no hay ninguna decisión en Brasil que les conceda la adopción a ellos, y las adopciones solicitadas siguen siendo negadas, aunque haya una perspectiva de que en breve pasen a ser concedidas, al menos por el Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande del Sur, que, conforme jurisprudencias citadas, ha mantenido, al menos en algunas cámaras una postura favorable al reconocimiento de derechos iguales al de las parejas heterosexuales. Mientras eso no ocurre, las parejas homosexuales suelen adoptar niños en nombre de uno de los convivientes, lo que de cierto modo lleva a un perjuicio al menor, contrario a los principios de protección integral y prevalecimiento de sus intereses que debe ser observado en estos casos. Hecha la adopción por sólo uno de los convivientes, derechos como alimentos, beneficios de la seguridad social, del fisco y de seguros médicos, los derechos sucesorios, se quedan perjudicados, puesto que solamente podrán ser pleiteados con relación al adoptante. Sin hablar en los derechos del conviviente que por fuerza de ley no logró el «status familiae», para poder gozarlos, como en el caso de una ruptura de la unión estable, él no tendrá cómo pleitear el derecho de guardia del menor o el derecho de visita, caso el tribunal no admita la pose de estado de hijo como causa suficiente para que le sean concedidos tales derechos. En el mismo sentido, en caso de muerte del adoptante, tendrán los familiares del «de cujus» el derecho a la guardia del niño, sobreponiéndose a la situación fáctica de la paternidad afectiva que hasta la muerte de su compañero él se encontraba.

El problema tiene, todavía, como obstáculo la imposibilidad de que dos hombres, o dos mujeres, figuren concomitantemente en el registro como padres, o madres, del menor. Aunque, conforme citado anteriormente, la Ley 8.069/90 no haya dispuesto sobre la necesidad de haber una diversidad de sexos en la pareja, esta se queda implícita, por fuerza del artículo 47, párrafo 1º, que prevé que «el vínculo de la adopción se constituye por sentencia judicial, que será inscrita en el registro[…] La inscripción consignará el nombre de los adoptantes como padres, así como el nombre de sus ascendentes.»[11] En la Ley de Registros Públicos tan poco existe prohibición expresa a que se haga el registro con tales características, habiendo, por igual, solamente una presunción cuando se compara al registro del nacimiento que hace referencia a la necesidad de que en él consten algunos datos de la genitora y de parientes paternos y maternos.

Conclusión

Como bien enseña Sérgio Gischkow Pereira,[12] «el derecho de familia para un período en que las relaciones familiares se impregnen de autenticidad, sinceridad, amor, comprensión, diálogo, paridad, realidad. Se trata de alejar la hipocresía, la falsedad institucionalizada, el fingimiento, el obscurecer de los hechos sociales, haciendo emerger las verdaderas valoraciones que orientan las convivencias grupales. El reglamento jurídico de la familia no puede insistir, en perniciosa terquedad, en el obsesivo ignorar de los profundos cambios consuetudinarios, culturales y científicos; petrificado, momificado, cristalizado en un mundo irreal, sufrirá del mal de la ineficacia.» En este sentido, una vez que el legislador no cumple su deber de adecuar las leyes a las nuevas realidades sociales, cabe a los juristas proporcionar esta adecuación interpretando la ley de forma que disminuyan las injusticias sociales.

De nuevo se nota una interferencia de orden moral sobre el orden jurídico, al imposibilitar que parejas homosexuales puedan adoptar niños que, en países en vías de desarrollo, como Brasil, Argentina y demás países de América Latina, donde existe una inmensa desigualdad social, no se les puede un futuro, violando principios y garantías constitucionales, que atribuyen al Estado el deber de asegurar, además de otros, el derecho a la dignidad, al respeto, a la no-marginalización y a la libertad de los niños,[13] que ciertamente no los encontrarán en las calles, y sí en una convivencia familiar, independiente de la orientación sexual de sus miembros.[14]

Notas
[1] Según Rios, Roger Raupp. Homosexualidade no Direito. p. 141.
[2] En este sentido ya fue decidido en un caso en Estados Unidos: «hay un consenso general entre los expertos de que ser creado por parientes homosexuales no aumenta las probabilidades de que el niño venga a tornarse homosexual.» citado en Conkel v. Conkel, 509 N.E.2d 983 (Ohio Ct. App. 1987). Ver los siguientes estudios: Bell, A. Sexual Preference, 1981, pp. 183-4; Marmor, Judd. Overview: The Multiple Rots of Homosexual Behavior, in Homosexual Behavior: A Modern Reappraisal, 1980, pp. 3-5; Warren. Homosexuality and Stigma, in Homosexual Behavior: A Modern Reappraisal, 1980, pp. 137-138; citados en: Tannenbaum, Steven M. Adoption by Lesbian and Gay Men; An Overview of the Law in the 50 States. New York: Lambda Legal Defense and Education Fund, Inc., 1996, p. B21. Golombok, S. Children in Lesbian and Single-Parent Households: Psychosexual and Psychiatric Appraisal. Journal of Child Psychology and Psychiatry, N. 24, 1983, pp. 551 y ss.; Green, Mandel, Hotvedt, Gray and Smith. Lesbian Mothers and Their Children; y Bozett, Frederick. Children of Gay Fathers. En: Gay and Lesbian Parents, 3, 1987, citados por Rios, Roger Raupp. Homosexualidade no Direito. Ob. cit., p. 141; Green, Richard. Sexual Identity of 37 Children Raised by Homosexual or Transsexual Parents. En: American Journal of Psychiatry, N. 135, 1978, p. 696; Green, Richard. The Best Interests of the Child With a Lesbian Mother. En: Bulletin of the American Academic of Psychiatry and Law, N. 10, 1982, p. 14; Cohen. Children of Homosexuals Seen Headed Stright. En: Psychology Today, Nov/1978, pp. 44-45; y Weinberg, George. The Avowed lesbian Mother and Her Right to Child Custody. En San Diego Law Review, N. 12, 1975, p. 861.
[3] Tannenbaum, Steven M. Adoption by Lesbian and Gay Men. p. B22.
[4] Patterson, C. Children of Lesbian and Gay Parents. En Child Development, N. 65, 1992, pp. 1025 y ss; Kleber, D. The Impact of Parental Homosexuality in Child Custody Case: A Review of the Literature. En: Bulletin of the American Academic of Psychiatry and Law, N. 14, 1986, pp. 81 y ss.; Golombok, S. Children in Lesbian and Single-Parent Households. Ob. cit., pp. 551 y ss.; Gottman, Julie Schwartz. Children of Lesbian and Gay Parents. En: Homosexuality and Family Relations. 1990, pp. 177 y ss.; Harris, M.B., y Turner, P.H. Gay and Lesbian Parents, Journal of Homosexuality, N. 12, 1985/86, pp. 101 y ss.; Hoeffer, Beverly. Children’s Acquisition of Sex Role Behavior in Lesbian Mother Families. En American Journal of Orthopsychiatry, N. 51, 1981, pp. 536 y ss.; Green, Richard, et al. Lesbian Mothers and Their Children: A Comparison with Solo Parent Heterosexual Mothers and Their Children. Archives of Sexual Behavior, N. 15 (2), 1986, pp. 167 y ss; y, McNeill, Kevin F. The Lack of Differences Between Gay/Lesbian and Heterosexual Parents: A Review of the Literature. The National Journal of Sexual Orientation, Vol. 4.1, 1998, en: http://www.ibiblio.org/gaylaw/issue6/Mcneill.htm, en: 02/10/2001
[5] Jenny, C. Are Children at Risk for Sexual Abuse by homosexual? Pediatrics, vol. 94, n. 1, Júlio de 1994, p. 41. Atendiendo en un hospital infantil de Denver, Colorado, Estados Unidos, el Dr. Jenny constató que en 269 casos de abuso sexual contra menores, solamente 2 casos el violador era homosexual.
[6] Geiser. Hidden Victims: The Sexual Abuse of Children, citado por Rios, Roger Raupp. Homosexualidade no Direito. p. 141;
[7] Herek, G. Myths about Sexual Orientation: A Lawyer’s Guide to Social Science Research. Law and Sexuality, N. 1, 1991, pp. 133 y ss.
[8] Art. 1º. Esta Ley dispone sobre la protección integral al niño y al adolescente.
[9] Art. 43. La adopción será deferida cuando presente reales ventajas para el adoptando y fundarse en motivos legítimos. Para más información: Pereira, Tânia da Silva. O princípio do «melhor interesse da criança»: Da teoria à prática. En Revista Brasileira de Direito de Família, n. 6., jul-set/2000. São Paulo: IBDFAM, pp. 31-49.
[10] «Niño o Adolescente – Guardia – Pedido formulado por homosexual – Medida de naturaleza provisoria que puede ser revocada si es constatado desvío en la formación psicológica del menor. El hecho del guardián ser homosexual no obstaculiza la concesión la guardia del niño, pues es medida de naturaleza provisoria pudiendo, por lo tanto, ser revocada a cualquier momento delante de la constatación de desvirtuamento en la formación de la menor.» (APC 35.466-0/7 – Cámara Especial, TJSP, Rel. Des. Dirceu de Mello, juzgado en 31/07/1997); «Adopción. Elegibilidad admitida, delante de la idoneidad del adoptante y reales ventajas para el adoptando. Absurda discriminación, por cuestión de sexualidad del solicitante, afrontando sagrados principios constitucionais y de derechos humanos y del niño. Apelo improvido, confirmada la sentencia positiva del Juzgado de la Infancia y Juventud.» ( APC 14.979/98 – 17ª Cámara Cível, TJRJ, Rel.: Des. Severiano Aragão, juzgado en 21/01/1999); «Adopción cumulada con destitución del patrio poder. Alegación de ser homosexual el adoptante. Deferimento del pedido. Recurso del Ministerio Fiscal. 1.Habiendo los pareceres de apoyo (psicológico y de estudios sociales) considerado que el adoptado, agora con diez años de edad siente orgullo de tener un padre y una familia, ya que abandonado por los genitores con un año de edad, atiende la adopción a los objetivos preconizados por el Estatuto de la Crianza y del Adolescente (ECA) y deseados por toda la sociedad. 2. Siendo el adoptante profesor de ciencias de escuelas religiosas, cuyos patrones de conducta son rígidamente observados, e inexistiendo otro óbice, también es la adopción, a él entregue, factor de formación moral, cultural y espiritual del adoptado. 3. la afirmación de homosexualidad del adoptante, preferencia individual constitucionalmente garantida, no puede servir de impedimento a la adopción del menor, si no demostrada o probada cualquiera manifestación ofensiva al decoro y capaz de deformar el carácter del adoptado, por mestre a cuya atuación es también entregue a formación moral y cultural de muchos otros jóvenes.» (APC 14.332/98, 9ª Cámara Cível, TJRJ, Rel.: Des. Jorge de Miranda Magalhães, jusgado en 23/03/1999. «Adopción – Pedido efectuado por persona soltera con la concordancia de la madre natural – Posibilidad – Hipótesis donde los boletines social y psicológico comprueban condiciones morales y materiales de la solicitante para asumir el mister, a pesar de ser homosexual. – Circunstancia que, por si sola, no impide que, en el caso presente, constituye medida atiende a los superiores intereses del niño, que ya se encuentra bajo los cuidados del adoptante.» (AC 51.111-0 – Cámara Especial, TJSP, Rel.: Des. Oetterer Guedes, juzgado en: 11/11/1999). 
[11] Algunos autores, con base en las posiciones contrarias a la concesión de la adopción a parejas homosexuales arriba comentadas, utilizan como argumento para negarla la previsión del artículo 29, del ECA: «No se deferirá la colocación en familia sustituta a persona que revele, por cualquier motivo, incompatibilidad con la naturaleza de la medida o no ofrezca ambiente familiar adecuado.» Desnecesario volver a hacer comentarios sobre el tema.
[12] Pereira, Sérgio Gischkow. Tendências Atuais do Direito de Família. En: Revista Ajuris. Porto Alegre: Ajuris, N. 42, pp. 52-86, marzo/1988, p. 52.
[13] Preconiza el artículo 227 de la Constitución Federal: «Es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar al niño y al adolescente, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la educación, al ocio, a la profesionalización, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y comunitaria, además de colocarlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad y opresión.»
[14] Dias, Maria Berenice. União homossexual. pp. 94 y 95.

Fuente: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=581