El debate sobre la ley del ‘Solo sí es sí’

No entro en valoraciones jurídicas o técnicas detalladas. En ese sentido, me parecen sensatas y coherentes opiniones como las de Laia Serra, Violeta Assiego, Justa Montero, Milagros Pérez Oliva y el manifiesto de dos centenares de colectivos feministas o la de otros juristas como José Antonio Martín Pallín, Jaime Bosch y Javier Pérez Royo. Dejo la valoración definitiva de las implicaciones políticas del desacuerdo entre las dos partes del Gobierno sobre la reforma de la ley, a la espera de su desenlace. Me centro en dos aspectos: las discrepancias políticas surgidas sobre su aplicación y su reforma, y el análisis del marco sociopolítico para interpretar mejor este conflicto, inicialmente normativo.

Discrepancias sobre la ley de la libertad sexual y su reforma

El consentimiento en las relaciones sexuales es el fundamento del Convenio de Estambul. Es un tratado, jurídicamente vinculante, aprobado en 2011 por el Consejo de Europa para la prevención y la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. Es la normativa más completa y avanzada en esta temática y se basa en tres ejes: la acción preventiva contra la violencia machista, la protección de las víctimas y la regulación jurídica para tratar a los agresores. Entró en vigor el año 2014, fecha en la que lo ratificó España. Es, pues, de obligado cumplimiento para los países firmantes, debiendo incorporarse su orientación a la legislación respectiva. Es lo que se ha realizado en la reciente “Ley de garantía integral de la libertad sexual”, conocida por la ley de ‘Solo sí es sí’, de fecha 6 de septiembre y que entró en vigor el pasado 7 de octubre de 2022.

Como se ha expresado en los últimos tiempos, particularmente en el ámbito jurídico, supone un cambio de modelo en la valoración de la agresión sexual poniendo en primer plano la conformidad de una relación, es decir, su voluntariedad. Así, se considera delito la falta de consentimiento, la imposición de una relación sexual, por la circunstancia que sea. La nueva ley sigue contemplando la existencia de violencia e intimidación como elementos que permiten graduar la pena aplicable, pero la tipificación fundamental del delito será la inexistencia de consentimiento.

Por tanto, hay que valorar el sentido político transformador y feminista del consentimiento, elemento ya preexistente en la legislación penal, pero ahora reforzado como fundamento de esta ley. En todo caso, está complementado con los agravantes tradicionales de violencia e intimidación u otros nuevos como la sumisión química y la actuación en grupo y, por supuesto, con su comprobación judicial. Pero la presunción de inocencia y la garantía de un juicio justo no deben amparar el descrédito y la culpabilización de la víctima, la principal testigo del delito.

O sea, el debate no es sobre una mera cuestión técnica, sino política: reforzar las garantías preventivas y protectoras para la libertad sexual de las mujeres y frenar las agresiones machistas, junto con unas medidas reparadoras y de reconocimiento para las víctimas y unas penas proporcionadas a la gravedad del delito para los agresores, sin caer en el punitivismo. Es un cambio cualitativo de las prioridades valorativas del hecho agresivo, el proceso probatorio y, por tanto, de los criterios aplicativos de la norma por el estamento judicial.

La situación específica producida es que, ante la unificación de los dos tipos de delitos anteriores, uno más grave -agresión- y otro menos grave -abuso-, se ha ampliado la horquilla de penas para aplicar, con el correspondiente incremento de las posibilidades de la interpretación judicial, que debiera basarse en dos criterios básicos, inaplicados por una minoría de jueces: el derecho transitorio existente desde 1995 y la evaluación de la revisión de penas, considerando el conjunto de la norma.

La realidad posterior a la aprobación de la ley ha demostrado que una parte judicial minoritaria pero significativa no ha mostrado afinidad y capacidad adaptativa a la nueva norma. Ese sector no ha valorado la vigencia del derecho transitorio y el encaje en la nueva tipología y horquilla de penas, como sí ha hecho la mayoría de la judicatura, que no las ha revisado a la baja.

Por tanto, ese incremento de la discrecionalidad judicial, sin la suficiente adecuación y perspectiva de género, tal como se ha demostrado, ha tenido resultados desiguales y arbitrarios en algunos casos. Así, salvando algunas rebajas limitadas de penas que pudiesen estar justificadas y sobre las que ha faltado pedagogía explicativa, hay una minoría de revisiones de penas (en torno a un tercio) inadecuadas respecto del espíritu y el conjunto de la letra de la propia ley. En base a ellas se han producido los llamados efectos indeseados de esas rebajas cuya mayoría está derivada de esa aplicación incorrecta. Si el cambio normativo ha constituido la condición de posibilidad para esta revisión de penas, el sentido y el resultado problemático de esa revisión es achacable a la decisión autónoma y discrecional de esa parte de jueces.

La generalizada ingenuidad política de los grupos progresistas, particularmente de las direcciones de ambos socios del Gobierno, ha derivado de la excesiva confianza en una aplicación adecuada por toda la estructura judicial. La enseñanza es que debieran haber primado el escepticismo sobre esa aplicación, incluido sobre la inacción orientadora del Tribunal Supremo en el que, aparte de la Fiscalía General, se confiaba. Ha fallado la previsión para frenar esas consecuencias indeseadas por el ejecutivo y el legislativo. Pero esas deficiencias, incluidas las de la esfera comunicativa, aunque deben corregirse, son secundarias.

Las consecuencias producidas, según el relato mediático dominante, son similares a las del periodo anterior: la permisividad con la violencia machista, con la consiguiente desprotección de las mujeres. Solo que ahora el papel de ambos actores habría cambiado. La acusadora es la derecha política y mediática, que se desembaraza de su responsabilidad histórica por la contemporización con las estructuras machistas, y la culpable es la nueva ley y las fuerzas progresistas, especialmente el Gobierno de Sánchez y, sobre todo, el Ministerio de Igualdad y Podemos, acusados de ser cómplices de los mayores agresores machistas, en perjuicio de las mujeres, supuestamente representadas por las derechas. Un cambio de guion histórico, que se supone constituye una autopista manipulada para llegar a la Moncloa, y que ha generado alarma social y desconcierto político.

La disputa por el diagnóstico, sus causas y responsabilidades y, por tanto, las medidas a desarrollar, está servida, con un entrecruzamiento discursivo en pro de garantizar la legitimidad social de cada actor y sacar ventaja electoral. La polarización de la solución se da entre, por un lado, mayores penas a los agresores, o por otro lado, mejor garantía procesal para las mujeres, con mayor apoyo institucional. La garantía de la libertad de las mujeres no se resuelve por ampliar las penas a los agresores, marco punitivo y conservador en el que cae la reforma socialista, sino en ajustarlas a la proporcionalidad del delito desde el criterio del consentimiento, al que se suman los agravantes, y desarrollando las medidas integrales, preventivas, reparadoras y protectoras, hacia las mujeres. Y desactivar la alarma social con serenidad y pedagogía.

Las causas principales del conflicto, con una acumulación agravada, son dos: la aplicación inadecuada de la norma, con una significativa rebaja de penas por parte de una minoría de jueces, y el tremendismo mediático promovido, sobre todo, por las derechas, con un relato punitivista y una ofensiva política antigubernamental.

A ello se añade la respuesta unilateral de la parte socialista del Gobierno que ha dificultado un acuerdo progresista unitario sobre los dos aspectos. Mientras tanto, la inercia judicial continúa autónomamente con esa doble aplicación para todos los casos actuales, persistiendo su goteo hasta que estos se agoten; o sea, las nuevas medidas del incremento de las penas serían aplicables solo a los casos futuros.

Esta propuesta de contrarreforma consiste, básicamente, en reincorporar la violencia y la intimidación como un subtipo dentro del artículo 178 del Código Penal sobre el consentimiento. Para el ministerio de Justicia y el Partido Socialista es una enmienda técnica, que no altera la definición de consentimiento y es para justificar su prioridad: evitar la rebaja de penas. Para el Ministerio de Igualdad y Unidas Podemos, esa corrección modifica el corazón de la ley y la devuelve al modelo existente anterior con sus correspondientes consecuencias prácticas: en el proceso judicial poner el foco principal en la demostración por parte de las mujeres que ha existido violencia e intimidación y que ellas se han resistido, en vez de priorizar la valoración de si han consentido o no. Significa considerar la credibilidad de su testimonio, desde sus inicios –‘hermana, yo ti te creo’-, los agravantes, en su caso, de esa violencia e intimidación –‘no es abuso, es violación’-, y valorar que la ausencia de consentimiento, forzar la voluntad, supone ya un elemento de violencia.

Existe, pues, una discrepancia política no resuelta. Una parte, el Ministerio de Justicia, pone el acento en la subida de las penas, de consenso con las derechas, para frenar la alarma mediática, minimizando las consecuencias negativas de la relativización del consentimiento de las mujeres, cuya formulación formal mantiene junto con la adicción que la corrige. La otra parte, el Ministerio de Igualdad, considera fundamental mantener las garantías procesales hacia las mujeres basadas en el consentimiento y considera secundario el cambio legislativo sobre las penas, ineficaz desde un enfoque integral, y propone que las nuevas medidas deberían centrarse en abordar las causas de la minoritaria pero relevante mala gestión judicial, reforzando las medidas adecuadas para corregirlo.

Así, el Ministerio de Igualdad estaría dispuesto, como una concesión sin convicción, en aras de favorecer la unidad gubernamental, al aumento de las penas mínimas, pero manifiesta su oposición a rebajar las garantías procesales de las mujeres derivadas de ese cambio no meramente técnico sino de gran trascendencia operativa. La discrepancia y el bloqueo dura más de dos meses, hasta que el PSOE ha decidido trasladar su propuesta unilateral al Parlamento con las respuestas sabidas: la disposición favorable de las derechas y la desfavorable de UP y el resto de fuerzas progresistas de izquierda.

Un objetivo feminista compartido: contra la violencia machista

En todo este fragor no hay que olvidar el problema social de fondo: la violencia machista es real y persistente. Según un reciente estudio del CIS, cerca del 40% de las jóvenes (18 a 24 años) reconoce haber sufrido violencia sexual, con una media del 22% de todas las mujeres adultas; ello suma más de cuatro millones. El problema es que más del 90% no lo denuncian, es decir, las mujeres se quedan sin amparo institucional; falla el sistema preventivo y protector y existe una relativa impunidad para la mayoría de los agresores. Así el sistema judicial y penal solo respondería a una minoría de abusos y agresiones.

Por otra parte, según también el CIS, solo un 5% del electorado de Unidas Podemos y el 7,8% del del Partido Socialista (el 8%, la media poblacional), es partidario de reformar la Ley de ‘Solo sí es sí’; mientras está de acuerdo con incrementar las penas solo el 8% de las personas votantes de UP y el 20% de las del PSOE (el 19%, la media poblacional). O sea, el clamor mediático punitivo y reformador de la ley es minoritario en la sociedad.

La nueva ley pretende prevenir y ampliar la cobertura protectora a todas las personas agredidas, aunque no denuncien, lo cual aunque conlleve mayor penalización para los agresores, no es punitivista y supone mayor justicia. Por otra parte, corrige la infravaloración por ciertos jueces de la gravedad de la dominación machista, como en el caso de la sentencia de ‘la manada’, que calificó los hechos de abuso en vez de agresión, tal como certificó posteriormente el Tribunal Supremo.

Por tanto, el sentido de la nueva ley, referencia internacional, es claro: reforzar las medidas preventivas y protectoras frente a la violencia contra las mujeres para garantizar su libertad sexual basada en el consentimiento y no en la intimidación, en la voluntariedad y no en la imposición coactiva. Salvo las derechas, que se opusieron, la gran mayoría del movimiento feminista y las fuerzas progresistas la consideran, en lo fundamental, una ley positiva para las mujeres y su libertad, para unas relaciones de igualdad y una mayor cohesión social y democrática. En todo caso, algún sector del feminismo la percibe en exceso punitiva.

La violencia sexual tiene un sesgo patriarcal o machista y es una auténtica lacra social. Está enraizada en una estructura relacional desigual. Aparte de la discriminación por la orientación sexual o de género, con la agresión a las personas LGTBI, la violencia sexual se produce fundamentalmente contra mujeres por parte de varones. Expresa una posición ventajosa de dominación y control de unos varones sobre unas mujeres, imponiendo su subordinación. Se conecta con la persistencia de situaciones de privilegio y de poder en otras esferas sociales, culturales e institucionales. Por ello, la respuesta debe ser integral, tal como define la propia ley, y estructural, superando los marcos individualizadores y descontextualizados.

Desde este diagnóstico, las medidas correctoras de los tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, deberían abordar, sobre todo, esa causa de la errónea y benevolente aplicación para los agresores y la frustración para las víctimas. A su vez, sobre este hecho se ha amplificado la alarma social de la supuesta desprotección institucional de las mujeres, cuando el objetivo gubernamental y de la mayoría parlamentaria que ha apoyado la ley era el contrario. La valoración de la dimensión de la rebaja de penas por las revisiones y sobre cuáles son las causas sobre las que actuar se ha convertido en una auténtica pugna política. La defensa de la ley y su adecuada implementación y mejora debería encontrar un marco de acuerdo unitario progresista para potenciar su objetivo transformador y feminista y hacer frente a la ofensiva político-mediática de las derechas.

El conflicto sociopolítico sobre la ley del ‘Solo sí es sí’

En torno a la Ley de garantía integral de la libertad sexual, conocida por ley del ‘Solo sí es sí’, se han puesto de manifiesto los distintos intereses políticos. La pugna política ha girado en torno a la mayor legitimidad cívica y electoral para las fuerzas progresistas que reportaba esta ley integral que incrementaba la defensa de las mujeres y el avance de derechos feministas, y que las derechas pretenden deslegitimar en el plano mediático con su tergiversación. Esta norma, conformada ante la persistencia de la violencia machista y la insuficiencia de los mecanismos institucionales anteriores, contaba y cuenta con un fuerte apoyo político y social, particularmente tras cuatro años de la ola de movilización feminista tras el juicio injusto de ‘la manada’.

El resultado normativo, tras una ardua negociación de más de dos años, se ha expresado en la actual ley, promovida por los ministerios de Igualdad y de Justicia, compartida por todo el Gobierno de coalición del Partido Socialista y de Unidas Podemos, así como por la mayoría parlamentaria progresista. Las derechas y los sectores reaccionarios pretenden revertir este avance de la libertad y la protección femenina frente a la violencia y la subordinación machistas, y frenar la actitud cívica y las mentalidades más igualitarias, con el refuerzo social y político feminista. Es el dilema de fondo que se ventila: frenar o fortalecer el avance feminista conformado estos años, siendo esta ley la clave de bóveda de un impulso transformador que puede quedar tocado.

El cambio normativo más amplio en su horquilla penal y con nuevos criterios valorativos, abría la oportunidad de una aplicación judicial contradictoria, justificada en su propia autonomía jurisdiccional, cuestión aprovechada por sectores conservadores para promover su particular interpretación y sus implicaciones procesales. La cuestión es que en la judicatura existen distintas prioridades y dinámicas aplicativas y esta de la rebaja de penas en las revisiones no estaba prevista. La infravaloración de ese riesgo se ha mantenido, prácticamente, por todos los operadores jurídicos, políticos y públicos, y ha permitido no solo la sorpresa sino un fuerte impacto de la capacidad manipuladora del relato alarmista y descalificador de los potentes medios de las derechas.

Se ha producido una relativa orfandad argumentativa y pedagógica de las fuerzas progresistas ante la sociedad, con un repliegue condicionado por el ‘penalismo mágico’; se han manifestado la fragilidad de su unidad sobre el contenido de la ley y su incapacidad para frenar la perplejidad social y el desgaste de credibilidad. Y se han generado dinámicas defensivas y competitivas, con cierta desbandada corporativa respecto de las responsabilidades institucionales. Y la puntilla ha sido la respuesta unilateral del Partido Socialista tratando de imponer su contrarreforma, con el aval del Partido Popular y VOX, frente al Ministerio de Igualdad, Unidas Podemos y los principales socios de investidura (ERC, EH-Bildu y Más País/Compromís) que solicitan un consenso progresista.

Es evidente la hipocresía del PP, sobre todo, en su pretensión de aparentar la defensa de las mujeres, cuando su objetivo es evitar una transformación feminista y de progreso, marginando a los sectores más consecuentes del ámbito político y de la activación feminista. La cuestión problemática es que al PSOE no le importa su colaboración para sacar su contrarreforma de la ley del ‘Solo sí es sí’. Pero con semejante acompañante su propuesta pierde la justificación de que es para favorecer a las mujeres. El quién de las alianzas también aclara el sentido del qué, en el que pone énfasis la dirección socialista, sin mucho éxito. Esa estrategia de geometría variable e inclinaciones centristas -también presente en otros campos y momentos- es mala consejera. Así, intenta resolver un problema, la presión política y mediática de las derechas, pero crea dos nuevos, el recorte de garantías procesales para las mujeres y la brecha con un amplio campo progresista y feminista.

Su rotunda apuesta unilateral tiene la prioridad de consolidar y recuperar un electorado centrista y punitivista competido con unas derechas a la ofensiva, con la pretensión de que le permita un resultado electoral suficiente para gobernar, aunque sea en coalición progresista, y con una posición debilitada de su izquierda, en particular de Podemos. Sin embargo, de consumarse la falta de acuerdo progresista los resultados de esa operación son dudosos por el otro flanco, dada su pérdida de credibilidad feminista y la desconfianza generada en un proyecto conjunto de progreso lo que podría derivar en la derrota electoral de las izquierdas. Ha faltado temple y convicción para afrontar esta deriva derechista.

A pesar de esa hipótesis de desacuerdo progresista y apoyo socialista en las derechas para aprobar su reforma de la ley, no parece que se vaya a producir una inmediata crisis del Gobierno de coalición, tal como han afirmado ambas partes. No obstante, la grieta sería muy profunda. Sería perentoria la necesidad de taponar la brecha para porfiar en una gestión institucional compartida, encarar los procesos electorales y afianzar el interés común de ganar, particularmente, las elecciones generales, con un proyecto reformador de progreso.

Esta experiencia regresiva, con el riesgo de bloqueo e involución de derechos, también tendría implicaciones para el movimiento feminista y los colectivos LGTBI, con el freno de sus expectativas de avance y sumidos en la división y la perplejidad. Veremos su impacto este 8 de Marzo. En el caso de que fructifique ese giro normativo desfavorable para las mujeres, habrá que evaluar la nueva situación, para retomar el impulso cívico unitario, partiendo de la evaluación de toda la experiencia y la reafirmación en sus derechos. En todo caso, todavía son significativas las mejoras introducidas en la ley y los avances realizados en términos cívicos, institucionales y normativos. El contraste deriva del desfonde social respecto de las expectativas abiertas, incluso de los avances legislativos realizados, cuestionados ahora.

Pero la amenaza para el futuro por las dinámicas reaccionarias se va haciendo presente: el feminismo habría tocado techo en su acción transformadora, en el doble plano de la activación cívica y del refuerzo institucional y normativo, y se prepara una etapa de bloqueo o retroceso institucional y mediático-cultural con otra gestión política. La reacción derechista lo tiene claro: una involución antifeminista en toda regla, con fuerte impacto estructural si gana las elecciones generales.

Por otro lado, la reorientación de la dirección socialista, aun si gana el bloque progresista las elecciones generales, parece que prepara el terreno para terminar esta etapa transformadora e imponer frenos al cambio feminista, con modificaciones de la orientación y la gestión en esta área de igualdad. En esa circunstancia, no tiene sentido el deseo de personas progresistas de que fracase esta ley, se desacredite la gestión del Ministerio de Igualdad o se desactive y divida la movilización feminista.

No obstante, tras la deseable remontada progresista de este fiasco, en el horizonte aparece un gran reto: ganar las elecciones generales, con la imperiosa necesidad de renegociar un nuevo gobierno de coalición progresista, con un renovado proyecto de país que garantice otra legislatura de progreso, incluida la consolidación feminista.

En ese marco, tal como aventuran algunas fuentes, pasan a primer plano otros objetivos socialistas estratégicos, latentes estos meses: ampliar su ventaja comparativa respecto de las fuerzas a su izquierda, al mismo tiempo que favorecer la prevalencia de la ministra Yolanda Díaz y el equipo de Sumar en la dirección de su nuevo grupo parlamentario y la próxima representación gubernamental de las fuerzas del cambio, en detrimento del papel relevante que ha tenido hasta ahora Podemos; la inquina demostrada contra la ministra Irene Montero tiene que ver también con el deseo de subordinar esa dinámica transformadora y neutralizar su liderazgo.

Es decir, se trataría de la lógica tradicional de los poderes establecidos de favorecer la tendencia más moderada y adaptativa y frenar la dinámica más transformadora y exigente. Y la solución también está en la tradición democrática y de izquierdas: frente a la moderación adaptativa y la división progresistas, reforzar su capacidad transformadora y unitaria.

Como he explicado en otros textos, esa apuesta supone consolidar una solución pactada y unitaria de todo el conglomerado de las fuerzas del cambio, respetando su pluralidad y los procedimientos democráticos y con un equilibrio proporcional a la representatividad de cada cual. Ante este bloqueo transformador y esta crisis gubernamental, hay que reforzar la unidad y los intereses compartidos del grupo confederal y sus aliados, aumentando su coordinación y cohesión, en particular entre los dos grupos políticos principales: Sumar y Podemos, junto con los otros tres grupos intermedios: En Comú Podem, Izquierda Unida y Más País/Compromís, así como con todo el conglomerado de grupos afines -hasta quince según portavoces de Sumar- y personas independientes.

En definitiva, aun con el mayor o menor impacto de la gestión política de este fiasco y los efectos de su contradictoria experiencia, se debe afianzar el proyecto común para ganar representatividad electoral e influencia político-institucional en la próxima etapa decisiva.

Antonio Antón. Sociólogo y politólogo.

Rebelión ha publicado este artículo con el permiso del autor mediante una licencia de Creative Commons, respetando su libertad para publicarlo en otras fuentes.