Traducido para Rebelión por Caty R.
Introducción
El 22 de abril de 2008, la República Democrática del Congo firmó en Pekín, China, un convenio de colaboración con las empresas chinas «China Railway Group Limited» y «Sinohydro Corporation».
Además del preámbulo, el convenio consta de 27 artículos divididos en 9 puntos que tratan respectivamente de: «El objeto, el proyecto minero, el proyecto de infraestructuras, la amortización de las inversiones, los compromisos y garantías de la RDC, las garantías del grupo de empresas chinas, las consultas periódicas de las partes, la fuerza mayor y el reglamento de las diferencias», así como las disposiciones finales.
Este convenio de colaboración entre China y el Congo, de los que se conocen comúnmente como «contrato chino», ha hecho correr mucha tinta y saliva y ha originado un gran revuelo, tanto en el ámbito nacional como internacional.
En las líneas siguientes intentaremos explicar, en la medida de lo posible, algunos aspectos jurídicos.
Para ello, nuestra exposición se articulará en torno a los siguientes puntos:
I.- Naturaleza jurídica, objeto y modalidades de aplicación del convenio.
II.- Obligaciones condicionales múltiples y desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.
III.- Multiplicidad de cláusulas particulares.
I.- Naturaleza jurídica, objeto y modalidades de aplicación del convenio.
Examinaremos este punto en dos apartados: naturaleza jurídica del convenio (I.1) y objeto y modalidades de aplicación del convenio (I.2).
I.1.- Naturaleza jurídica del convenio.
Aquí se trata de observar la naturaleza jurídica del convenio propiamente dicho (I.1.1) y la capacitación de las personas que han comprometido a las partes en el convenio (I.1.2).
Una buena cualificación jurídica de un acto permite determinar el régimen jurídico.
En su intervención en el pleno de la Asamblea Nacional del 12 de mayo de 2008 sobre el contrato chino, el Ministro congoleño de Infraestructuras, Obras públicas y Reconstrucción explicó que su iniciativa venía dictada por la necesidad de cumplir con el artículo 213 de la Constitución, particularmente con el párrafo 2, que dispone que: «El Gobierno cerrará los acuerdos internacionales no sometidos a ratificación previa deliberación del Consejo de Ministros. E informará a la Asamblea Nacional y al Senado».
Esta disposición constitucional prevé la posibilidad de que el Gobierno firme ciertos tratados sin ratificación parlamentaria. Se trata de «acuerdos en forma simplificada», que son los tratados bilaterales o multilaterales que firman los Estados a continuación de un procedimiento abreviado.
Sin embargo, es evidente que el convenio reúne a la RDC, un Estado, y a un grupo de empresas privadas. Por lo tanto no puede basarse en el citado artículo 213.
La lectura del convenio revela que se trata, en cuanto a su naturaleza, de un tipo particular de contrato donde las partes son, por un lado un Estado, sujeto de derecho internacional, y por el otro lado empresas multinacionales privadas.
Este tipo de contrato se denomina «contrato de Estado» y se define como un contrato internacional mixto que vincula, por una parte, a un sujeto jurídico de derecho público, el Estado o una entidad paraestatal, y por otra parte a un particular, sujeto físico o jurídico (2).
En cuanto al contrato internacional, generalmente se entiende que contiene un elemento extranjero que se considera unas veces por el criterio económico, otras por el criterio jurídico y otras por una combinación de ambos (3).
1.1.2.– Capacidad de los firmantes del convenio.
Para la firma del convenio, la sociedad china «Railway Group Limited» estuvo representada por Shi Dahua, presidente del Consejo de Administración de la empresa, mientras que a la sociedad china «Sinohidro Corporation» la representó Fan Jixiang, su apoderado legal. Por lo tanto hay que pensar que esas sociedades están legalmente constituidas según la ley de sociedades china y que sus representantes están designados legalmente para adquirir los compromisos.
Por parte de la República Democrática del Congo, fue el Ministro de Infraestructuras, Obras Públicas y Reconstrucción, (ITPR), Pierre Lumbi Okongo, quien firmó en nombre del Estado, teóricamente bajo mandato del Gobierno y dado que el Primer Ministro puede confiar una misión específica a cualquier miembro del Gobierno si las razones de Estado lo exigen y el objeto del contrato entra dentro de sus competencias.
Si bien es cierto que el objeto del contrato entra, en parte, dentro de las competencias del Ministro de ITPR, hay que señalar que no sólo es competencia de dicho Ministro. La lectura de la ordenanza-ley nº 07/018 del 16 de mayo de 2007, que establece las competencias de los ministerios, demuestra que también existen aspectos que entran dentro de las competencias de sus colegas de Minas, Gabinete (Ministro Jefe del Gabinete de Ministros, N. de T.), Finanzas, Presupuesto y Planificación.
Además, ya que en materia administrativa la competencia es de atribución, habría sido necesaria la ratificación de los demás ministros concernidos, especialmente los de Minas y Finanzas…
A título de ejemplo, el artículo 79, párrafos 1 al 4, de la ordenanza-ley nº 81-081 sobre la legislación general de minas e hidrocarburos dispone: «Los derechos mineros para hidrocarburos se acuerdan por convenio. Los convenios petroleros se inician, en nombre del Consejo ejecutivo (léase el Gobierno), por el departamento de energía (actualmente el Ministerio de Hidrocarburos). Se firmarán, por parte del Zaire (RDC), por el Comisario de Estado (Ministro) de Energía y el Comisario de Estado de Finanzas y Presupuesto. En los casos en los que los convenios prevean la participación del Estado en la sociedad petrolera que solicite las ventajas de la presente legislación, el Comisario de Estado del Gabinete también intervendrá en su firma…»
Además, según el régimen minero convencional, esa misma ordenanza-ley dispone en su artículo 43 que «El convenio minero se iniciará, en nombre del Consejo ejecutivo, por el departamento de Minas. Por parte del Zaire se firmará por el Comisario de Estado de Finanzas y Presupuesto. En los casos en los que el convenio prevea la participación del Estado en la sociedad minera que solicita las ventajas de la presente legislación, el Comisario de Estado del Gabinete intervendrá igualmente en su firma (…) las renovaciones de dichos convenios se acordarán por orden del Comisario de Estado de Minas…»
Incluso dentro del Gobierno, cada vez que exista una cuestión de interés nacional que implique materias relativas a varios ministerios, siempre se deberá constituir una comisión interministerial (4).
El problema puede resolverse bien por la ratificación de todos los ministros concernidos, por la delegación de las atribuciones de dichos ministros en uno de sus colegas, en este caso el Ministro de Infraestructuras, o bien, en virtud del principio del paralelismo de las formas, por otra ordenanza presidencial ratificada por el Primer Ministro, en la que confiera los poderes especiales al Ministro de Infraestructuras por derogación de la ordenanza que establece las competencias de los ministros.
Pero incluso entonces el problema no se resuelve totalmente porque además de las firmas de los ministros concernidos habría hecho falta una ordenanza del Presidente de la República que aprobase este Convenio.
En efecto, el artículo 70 de la ordenanza nº 07/017 del 3 de mayo de 2007 sobre la organización y funcionamiento del Gobierno, modalidades y prácticas de colaboración entre el Presidente de la República y el Gobierno así como entre los miembros de Gobierno, modificada y completada por la ordenanza nº 08/006 de 25 de enero de 2008 (5) dispone:
«El Primer Ministro, los ministros de Estado, los ministros y los viceministros no pueden comprometer legítimamente al Estado en los convenios de derecho privado que se ajustan a las disposiciones de los artículos 17 (6) y 34 (7) citados.
Los convenios de préstamos o donaciones que comprometen al Estado se realizarán con el acuerdo del Consejo de Ministros, negociados y firmados por los ministros que tienen entre sus competencias las finanzas, el presupuesto y la planificación. Dichos ministros pueden otorgar las delegaciones de poderes a otros ministros o viceministros, así como a secretarios generales de la administración pública.
Los convenios de préstamos o donaciones que comprometen al Estado deben ser cerrados de conformidad con la ley financiera. Dichos convenios sólo surtirán sus efectos después de ser aprobados por una ordenanza del Presidente de la República que se deliberará en el Consejo de Ministros»
El convenio de colaboración entre la RDC y el grupo de empresas chinas es, tanto por su naturaleza como por la forma en que se aprobó, de la categoría de los convenios de derecho privado asimilables a los que se establecen entre particulares (8).
La orden del Primer Ministro no puede prevalecer sobre las ordenanzas del Presidente ratificadas, además, por este último. Pero si existe razón de Estado, aunque dicha razón todavía no se ha demostrado en el marco de este convenio, el Presidente de la República es la autoridad por excelencia capacitada para determinarla.
A falta de la ratificación de todos los ministros concernidos, o de sus delegados, y de la aprobación presidencial por medio de una ordenanza, aparece una violación del principio de legalidad y, en este caso, se violan la ordenanza-ley nº 07/018 del 16 de mayo de 2007, que establece las atribuciones de los ministros, y la ordenanza nº 07/017 del 3 de mayo de 2007 sobre la organización y funcionamiento del Gobierno, modalidades y prácticas de colaboración entre el Presidente de la República y el Gobierno, así como entre los miembros del Gobierno, modificada y completada por la ordenanza nº 008/006 del 25 de enero de 2008.
En consecuencia, el convenio no debería surtir sus efectos.
Sin embargo, este defecto de procedimiento no tiene ningún efecto sobre la parte china en el caso de un eventual litigio.
En efecto, no es raro que los Estados o las entidades públicas participantes en un acuerdo de desarrollo económico aduzcan un defecto de respeto de las reglas particulares aplicables a la celebración del tipo de contrato en cuestión, o más concretamente a la suscripción de una cláusula de compromiso: procedimiento de autorización, de habilitación previa o ratificación, limitación de los poderes del firmante… Esas reglas figuran claramente en las disposiciones generales de derecho público o bien en el estatuto de la empresa pública en cuestión. La denuncia es especialmente frecuente a raíz de un cambio de régimen político; la acusación de corrupción a menudo está subyacente, o incluso expresa (9).
Suponiendo que se establezca la aplicabilidad de la regla, porque a veces la pretensión se rechaza sin más, el argumento casi siempre es inoperante. Los árbitros consideran que el Estado no tiene fundamento para invocar la violación de las reglas que él mismo dictó (10).
También se ha establecido que: «El orden público internacional se opondrá firmemente a que un órgano del Estado, en su trato con personas extranjeras al país pueda establecer abiertamente, con conocimiento o voluntad, un convenio de arbitraje basado en la confianza del otro contratante y posteriormente pueda (…) valerse de la nulidad de su propia palabra» (11) o incluso que «el principio de buena fe prohíbe valerse de las propias irregularidades» (12)».
En el plano interno, ese tipo de situación no sólo origina un desorden, sino que además los actos establecidos en esas condiciones son anulables.
Esto es tanto más curioso en la medida en que la Comisión de revisión de los contratos mineros ha recomendado especialmente la realización del Protocolo de acuerdo preliminar de creación de una empresa conjunta entre la «Entreprise Minière de Kinsege Manganese (EMK-MN)» y «Sentinelle International Group Limite», entre otras cosas, por ausencia de la autorización de la tutela (13).
I.2.- Objeto y modalidades de aplicación del convenio.
El artículo 2 del convenio estipula: «El presente convenio de colaboración tiene por objeto definir y precisar el proyecto de cooperación que las partes se proponen realizar, las modalidades generales y particulares de su realización, así como los derechos y obligaciones de las partes en relación con este proyecto de cooperación»
De esta disposición y de la economía general del convenio, resulta que su objeto es real y lícito y contiene las obligaciones de entregar, de hacer y no hacer y, con respecto al código de las inversiones congoleñas, casi la totalidad de las listas de los tratados bilaterales de inversión, enumerando las inversiones así como los criterios internacionales de una inversión extranjera privada, que son la aportación, la duración, un cierto riesgo y la contribución al desarrollo del Estado de acogida, constituyendo en realidad, formalmente, una inversión.
Por otra parte, dicho objeto se realizará en el marco de una empresa conjunta, es decir, una empresa participada consistente en una puesta en común de un conjunto de recursos materiales, financieros, tecnológicos y humanos durante una duración determinada para un objeto determinado y que encuentra su fundamento en un contrato que puede resultar -o no- en la creación de una sociedad estructurada (14).
En este caso se realizará por medio de la creación de una sociedad comercial, «Sicomines».
El derecho congoleño de sociedades prevé la comercialización por la forma y prevé 5 formas de sociedades comerciales: la sociedad en comandita simple, la sociedad en nombre colectivo, la sociedad cooperativa, la sociedad privada de responsabilidad limitada y la sociedad por acciones de responsabilidad limitada.
Obviamente, la forma elegida es una sociedad por acciones de responsabilidad limitada, ya que el artículo 1, puntos 4 y 5, del convenio exige la constitución del «Grupo Gecamines» que comprende la sociedad Gecamines y una de sus sociedades afiliadas así como el consorcio chino compuesto de dos sociedades signatarias y tres de sus sociedades afiliadas con el fin de ajustarse a las disposiciones del artículo 1, 2º del Real Decreto del 22 de junio de 1926 sobre las sociedades por acciones de responsabilidad, que dispone que la autorización requerida para fundar en la RDC una sociedad por acciones de responsabilidad limitada está subordinada especialmente a que haya, como mínimo, siete socios.
II. Obligaciones condicionales múltiples y desequilibrio en los compromisos de las partes.
Este convenio contiene varias obligaciones condicionales (II.1) y también presenta un claro desequilibrio tanto en los compromisos como en los beneficios de las partes (II.2)
II.1.- Obligaciones condicionales múltiples
El Convenio en cuestión contiene muchas condiciones suspensivas, resolutorias y casuales.
En Derecho, la condición consiste en el hecho de subordinar la creación o la desaparición de una relación jurídica a la realización de un acontecimiento futuro e incierto (15).
La condición es suspensiva mientras que la obligación sólo puede nacer si el acontecimiento se realiza; hasta entonces, dicha obligación está en suspenso (16).
En la lectura de este convenio, se constatan especialmente las obligaciones condicionales suspensivas siguientes:
– El pago de los derechos de participación está condicionado por el estudio de previabilidad, la auditoría efectuada por el consorcio sobre la regularidad y validez de los derechos y títulos mineros y la cesión de los derechos y títulos mineros por la GCM a la JVM (artículo 5.1)
– Los estudios de previabilidad y viabilidad deben demostrar que el proyecto minero permitirá generar una tasa interna de rentabilidad como mínimo del 19% en beneficio del grupo de empresas chinas (artículo 6.3).
– Las conclusiones de dichos estudios, después de sometidas al Consejo de Administración y a la Asamblea General de la JMV, deben ser aprobadas por el Gobierno chino y el de la RDC (artículo 6.20).
– El grupo de empresas chinas movilizará y pondrá en marcha la financiación para realizar los trabajos de infraestructura más urgentes a condición no solamente de que la JV sea constituida y que los títulos mineros hayan sido concedidos, sino también a condición de que se constituya una hipoteca a favor del grupo de empresas chinas sobre los citados títulos mineros (artículo 9.3)
La condición es resolutoria siempre que el informe de derecho se forme inmediatamente; dicha condición produce sus efectos como si fuera pura y simple, pero su desaparición está subordinada a la llegada de hecho (17).
Esto ocurre especialmente en los casos siguientes de este convenio:
– En el caso de que los defectos ocultos y/o aparentes de derechos y títulos mineros cedidos a la JMV sean irreparables, se rescindirá el convenio (artículo 13.1)
– Si el estudio de previabilidad del proyecto minero no se acepta por el grupo de empresas chinas y/o Gecamines, el grupo de empresas chinas pondrá fin a la inversión en infraestructuras. Las partes se concertarán para encontrar una solución (artículo 13.3.1)
– En caso de que las condiciones sean insuficientes y, después de dos veces de ampliación de las concesiones mineras, si los estudios de viabilidad no son aprobados por el gobierno chino y la RDC, se rescindirá el convenio y la JMV será disuelta y liquidada (artículo 13.3.2).
– Si en los 12 meses siguientes a la aprobación del proyecto de cooperación por el Gobierno chino el Parlamento de la RDC no ha dictado una ley que garantice el régimen fiscal, aduanero y de cambio aplicable específicamente al proyecto de cooperación, el grupo de empresas chinas tendrá derecho a decidir la realización o la rescisión del convenio (artículo 15.1)
La condición casual es la que depende del azar y no es potestad del acreedor ni del deudor (18).
En el caso que nos ocupa se comprueba especialmente que:
– El grupo de empresas chinas movilizará y pondrá en marcha la financiación del proyecto de infraestructura a través de la JMV (empresa minera conjunta). El importe total de esta operación se determinará en función del resultado de explotación minera (artículo 9).
– El comienzo, así como el volumen de los trabajos de infraestructuras del segundo tramo se determinarán por consulta mutua de ambas partes en función de la rentabilidad del proyecto minero (artículo 9.3).
Hay que remarcar que todas las condiciones suspensivas y resolutorias son a favor de la parte china, mientras que las condiciones casuales sólo se prevén para la parte congoleña.
II.2.- Desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes a favor del GEC (grupo de empresas chinas)
En el presente convenio, las partes han acordado la creación de la JVM bajo la forma de una SARL (sociedad de responsabilidad limitada), y en Derecho, una de las condiciones sine qua non para la constitución de una sociedad es la obligación de los socios de efectuar las aportaciones, que son de tres tipos: aportación en efectivo, en especie y en industria. Los dividendos son proporcionales a las aportaciones de cada socio.
Por lo tanto, es conveniente examinar detalladamente tanto las aportaciones de la RDC (II.2.1) como las del GEC (II.2.2) antes de evaluar los beneficios que obtiene cada uno (II.2.3.).
II.2.1.- Las aportaciones de la República Democrática del Congo.
La RDC aporta, a través de la GCM, para la constitución de la JVM, los derechos y títulos mineros que cubren los siguientes yacimientos naturales de cobre y cobalto: Dikuluwe, Mashmba Oeste, Jonction D, cuvette DIMA, cuvette Mashamba y Synclinal Dikuluwe Colline D, que contienen reservas mineras calculadas alrededor de 10.616.070 toneladas de cobre, de ellas unas 6.813.070 de cobre en recursos reales, alrededor de 626.619 toneladas de cobalto y el resto del tonelaje se determinará con las demás sustancias minerales valorizables. Esos yacimientos, de los cuales la GCM posee los derechos y los títulos mineros bajo la numeración PE9681 y 9682 tal como figuran en los registros correspondientes del Catastro Minero (CAMI), están situados en la región de Kolwezi, provincia de Katanga, RDC, según el plano del anexo B del convenio de colaboración (artículo 4).
Es una aportación en especie real, cuantificable y evaluable por la que el compromiso de la RDC es definitivo ya que si tras los estudios de previabilidad y viabilidad se demuestra que finalmente las reservas son menores que las que se han comprometido, la RDC está obligada a aportar otras concesiones.
A esto hay que añadir todas las exoneraciones y ventajas excepcionales acordadas para la parte china.
Con el fin de garantizar la ejecución de esas obligaciones por parte de la RDC, el título V del convenio se consagra a los compromisos y las garantías frente al GEC y la JVM. Dicho título está constituido por 4 artículos, del 13 al 16. El artículo 13, relativo a las garantías correspondientes a los yacimientos y a los derechos y títulos mineros, contiene 10 párrafos; el artículo 14, relativo a las ventajas comerciales y fiscales y otras ventajas acordadas por la RDC, contiene 12; el artículo 15, relativo a las garantías de la RDC contra los riesgos políticos, contiene 6 párrafos; y el artículo 16, relativo a los demás compromisos y garantías, contiene únicamente un párrafo.
Estas garantías tratan especialmente de los defectos ocultos de los derechos y títulos mineros, la cesión de los derechos y títulos mineros a la JVM, las ventajas aduaneras, fiscales y de cambio, la concesión al GEC de las disposiciones particulares aplicables a los mercados públicos, la exoneración total de los impuestos, derechos, tasas, aduanas, impuestos directos o indirectos, tanto interiores como de importación y exportación, que se deberían pagar en la RDC y los relacionados con las actividades mineras y el desarrollo de infraestructuras, la exención de gastos y pagos relativos a la demanda, la entrega, la transferencia y la cesión de los derechos y títulos mineros, de los permisos de prospección y explotación y la exención del pago de los «royalties».
II.2.2.- Aportaciones del grupo de empresas chinas.
El título VI del convenio se ocupa de los compromisos y garantías del grupo de empresas chinas. Dicho título sólo contiene un artículo, el 17, que consta de 6 párrafos. Pero, en realidad, únicamente 2 párrafos hablan de compromiso, a saber, la movilización de las financiaciones necesarias para la realización de los proyectos y el préstamo a Gecamines de los fondos necesarios para la participación en el capital social de la JVM.
El GEG se compromete a movilizar las financiaciones necesarias para la realización de los proyectos (artículo 17.2), pero la JVM debe reembolsar sus inversiones en el proyecto minero y en el proyecto de infraestructuras (artículo 10.3); el GEC presta a la JVM, de la que sin embargo es miembro, el 30% de las inversiones que se estiman necesarias para su desarrollo según el estudio de viabilidad; igualmente presta a la GCM los fondos necesarios para su participación en el capital social de la JVM, un préstamo a reembolsar… (artículo 17.4).
Es evidente que el GEC no hace ninguna aportación. Aparte de los derechos de participación, todo el dinero que aporta solamente son préstamos a reembolsar con intereses.
En derecho de sociedades la aportación se hace de dos tipos: a través del desposeimiento total del bien o de las especies a favor de la sociedad que tiene una existencia jurídica distinta de la de los socios, o se trata de una aportación en especie por la cesión del disfrute del bien mientras que el socio propietario conserva la propiedad simple.
En este caso no solamente no existe ni uno ni otro, sino incluso tampoco aportación en industria puesto que esta última forma de aportación no existe, en el derecho congoleño, en las sociedades de responsabilidad limitada, pero igualmente la asociación GEC también tiene una hipoteca sobre los títulos mineros que constituyen la aportación de la RDC.
En el ámbito minero, el derecho de participación es el equivalente de los «signature bonus» (bonos de participación, N. de T.) en el sector petrolero. No está regulado en el derecho congoleño y el montante permanece en el dominio convencional.
El derecho de participación es una cantidad de dinero no reembolsable y sin contrapartida que un operador minero entrega al titular de los títulos mineros de los que pretende conseguir la cesión o arrendamiento. Es una especie de prima o derecho de entrada en el negocio.
Por lo tanto, los 350 millones de dólares pagados, o que pagará, el GEC a la RDC en concepto de derecho de participación es un pago habitual y no implica ninguna obligación especial por parte de la RDC. Con la reserva del importe, que es variable, esto es así para todos los contratos mineros.
II.2.3.- Desequilibrio de los derechos de las partes.
Según el convenio que estamos examinando, la RDC se beneficiará de las infraestructuras relacionadas en el anexo C del citado convenio, infraestructuras que se construirán bajo préstamo del GEC, un préstamo con todas las condiciones y garantías obligatorias de reembolso. En contrapartida, la RDC entrega las concesiones cuya descripción geológica y mineralización se describen en el anexo B, a gestionar por una JMV, sin olvidar las exenciones y ventajas excepcionales que acuerda la RDC.
Curiosamente, con el fin de garantizar al GEC los medios de recuperación de sus inversiones en el proyecto minero y en el proyecto de infraestructuras, este último toma el 68% del capital social de la JVM asegurándose de esta forma el control del gobierno de la JVM en dicho porcentaje, y el 32% para la RDC (Artículo 3.4 del Convenio)
Esto es bastante incomprensible, ya que antes del reparto de los dividendos por los accionistas, la JVM y la RDC deberán reembolsar, en tres etapas, todas las inversiones del GEC en el proyecto minero y en el proyecto de infraestructuras con los intereses correspondientes (artículo 12 del Convenio).
Por lo tanto, ¿cómo se puede justificar esta repartición del capital social de la JVM mientras que hace poco la Comisión de revisión de los contratos mineros reprochaba a ciertas sociedades «una gran desproporción, inexplicable e injustificable en la repartición de las partes sociales», «la fijación arbitraria de las partes sociales sin estudio de viabilidad» o «beneficiarse de ventajas y derechos aduaneros exorbitantes»… pero sobre todo ha recomendado la renegociación del contrato de asociación entre Gecamines y la compañía minera de Tondo (CMT) especialmente para otorgar la mayoría de las partes (75%) al socio Lerexcom sobre el simple compromiso de buscar la financiación cuyo reembolso (80% del beneficio) será, sin embargo, a cargo de la JV (19)?
A la vista de este montaje, se observa tal desequilibrio en la repartición de las ventajas que el convenio de colaboración sólo se puede percibir como lesivo (para la RDC) y a la JVM como una sociedad que contiene implícitamente un pacto leonino.
III. Múltiples cláusulas particulares a favor del GEC.
En el convenio aparecen multitud de cláusulas de las cuales la mayoría favorecen al GEC: la cláusula de reenvío, la de la nación más favorecida, la compromisoria, la de derecho aplicable, la de no expropiación y las cláusulas de protección, que son la cláusula de intangibilidad y la cláusula de estabilización.
a) La cláusula de reenvío:
El artículo 15.3 estipula que «La RDC se compromete a respetar el tratado relativo al fomento y la protección mutua de las inversiones firmado entre los gobiernos congoleño y chino el 18 de diciembre de 1997».
Dicho tratado es un tratado bilateral de inversiones (TBI) o un acuerdo para la promoción y protección de las inversiones (APPI). En la actualidad existen más de 3.000 y China, hasta la fecha, ha cerrado por lo menos 90.
Un TBI o APPI es un tratado bilateral entre dos Estados dirigido a asegurar la protección de las inversiones de sus ciudadanos en sus respectivos países.
Esos tratados prevén todo tipo de cláusulas para proteger las inversiones del Estado extranjero contratante en el Estado de acogida.
Dichos tratados generalmente prevén las modalidades en cuanto a las nacionalizaciones y expropiaciones, las transferencias de capitales, el estándar internacional de protección de inversiones, las cláusulas compromisorias, etc.
Si recordamos, con esta cláusula, el TBI designa para ambos países lo que es redundante, el GEC se beneficia de todas las ventajas que confiere dicho TBI.
b) La cláusula de la nación más favorecida
No solamente el artículo 10 del protocolo de acuerdo firmado entre las partes el 17 de septiembre de 2007 concedía al GEC la exclusividad sobre los derechos y títulos mineros de los que se trataba, sino que además el convenio le gratificaba con la cláusula de la nación más favorecida.
El tratamiento es el conjunto de los principios y reglas, tanto de derecho internacional como de derecho interno, que rigen el régimen de la inversión internacional desde el momento de su constitución hasta el momento de su liquidación (20).
Existen tres tipos de tratamiento: el tratamiento nacional, el tratamiento de la nación más favorecida y el tratamiento justo y equitativo.
Las cláusulas del tratamiento nacional y del tratamiento de la nación más favorecida son los que se llaman, por otra parte, «cláusulas indirectas» o «cláusulas contingentes». Éstas operan por reenvío al tratamiento acordado por el Estado que concede los derechos a otros sujetos de derecho y están desprovistas de contenido material. Son instrumentos de no discriminación.
El tratamiento de la nación más favorecida implica que todas las ventajas más favorables acordadas a un Estado tercero se extienden automática e incondicionalmente al Estado beneficiario o a sus ciudadanos.
Así, el artículo 14.4 del Convenio estipula que «sin perjuicio de las ventajas adquiridas en el marco del presente Convenio de colaboración, la JVM y la empresa encargada de los trabajos de infraestructuras se beneficiarán de las ventajas resultantes de los convenios que la RDC establezca con otros inversores».
Sin embargo, como la JVM y la empresa no han firmado directamente el convenio con la RDC, hay una cierta ambigüedad que sólo se puede aclarar considerando que son beneficiarios de una estipulación para otros, establecida por la RDC y el GEC.
c) La cláusula de arbitraje:
La cláusula de arbitraje es una cláusula por la que las partes aceptan de antemano someter todas las diferencias contractuales al arbitraje y no a las cortes y tribunales.
En el marco del reglamento de las diferencias en el ámbito de las inversiones internacionales, existe un principio cardinal de libertad de elección de la ley de aplicación y de juez.
Las partes del presente convenio han elegido el arbitraje del Centro internacional de Reglamento de las diferencias relativas a las inversiones (CIADI).
El CIADI se creó por la Convención Internacional de Reglamento de las Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y ciudadanos de otros Estados, llamado Convenio de Washington, del 18 de marzo de 1965, y que entró en vigor en 1966. Como indica el artículo 25.1 del convenio, la competencia del CIADI se extiende a las diferencias de orden jurídico entre un Estado contratante (o una colectividad pública o un organismo dependiente de dicho Estado y designado por él) y los ciudadanos de otro Estado contratante que están en relación directa con una inversión y que las partes han consentido por escrito someter al Centro.
La RDC firmó Convenio del CIADI el 29 de octubre de 1968 y lo ratificó el 29 de abril de 1970. El Convenio entró en vigor el 29 de mayo de 1970.
China lo firmó el 9 de febrero de 1990 y lo ratificó el 7 de enero de 1993. Para ella el Convenio entró en vigor el 6 de febrero de 1993.
d) La cláusula de derecho aplicable.
El artículo 21 del convenio estipula que «La ley aplicable es la ley del lugar del acto. En caso de que la ley aplicable no pueda ser determinada según el criterio precedente, y con el fin de determinarlo, las partes se atendrán a los criterios utilizados usualmente en el comercio internacional para regular las diferencias de la misma naturaleza».
Este artículo es una de las cláusulas peor redactadas o en todo caso de las más borrosas.
En efecto, cualquier lector que lea que «La ley aplicable es la ley del lugar del acto», pensará de entrada que «el acto» se refiere al convenio de colaboración.
A este nivel de entrada, es curioso constatar que a todo lo largo del convenio y para todas las demás materias, los redactores precisan, martillean, repiten a discreción «El presente convenio de colaboración». Pero aquí hablan de acto.
Igualmente, hablando de acto, el convenio no precisa si se trata del lugar de su firma, aunque se puede pensar que eso es lo que sugiere, lo que devolvería a China y por lo tanto a la ley china, o al lugar de ejecución que es la RDC y por lo tanto a la ley congoleña.
En derecho, el término «acto» es polisémico. En su acepción más extendida significa, en derecho, cualquier manifestación de la vía jurídica. Todo lo que se realiza en el ámbito del derecho constituye un acto jurídico.
Pero ese término tiene dos sentidos distintos que se expresan mejor en dos términos latinos: la «negotium», que designa el hecho jurídico y el «instrumentum», documento para designar el escrito que constata el hecho.
Así pues, según el lugar de la redacción del documento que constituye el convenio, es la ley china; y según el lugar de ejecución de los hechos constatados, es el derecho congoleño.
Curiosamente, a pesar de que habían fijado el criterio de ley aplicable y como si fueran conscientes de la ambigüedad de dicho criterio, añadieron que «En el caso donde la ley aplicable no pueda ser determinada según el criterio precedente, y con el fin de determinarlo, las partes se atendrán a los criterios utilizados habitualmente en el comercio internacional para arreglar las diferencias de la misma naturaleza».
La solución no es buscar, aquí, en la «lex mercatoria». China y la RDC al ratificar el convenio del CIADI y con la elección de éste por parte de ambos para la regulación de sus eventuales diferencias, la solución se encuentra en el artículo 42(1) del convenio CIADI que estipula: «El tribunal resolverá las diferencias de conformidad con las reglas de derecho adoptadas por las partes. A falta de acuerdo entre las partes, el tribunal aplicará el derecho del Estado contratante -incluidas las normas relativas a los conflictos de leyes- así como los principios del derecho internacional en la materia».
Por lo tanto, se aplicará el derecho congoleño.
e) La cláusula de no expropiación.
El artículo 15.2 del convenio estipula: «La RDC se compromete a que jamás, en ningún caso, se apropiará, nacionalizará ni expropiará, directa o indirectamente, la JV minera ni su patrimonio»
Esta cláusula certifica, en este caso, la renuncia de la RDC a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales prevista por:
– La resolución 1514 (XV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 14 de diciembre de 1960 sobre declaración de la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales.
– La resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General del 14 de diciembre de 1962: «Soberanía permanente sobre los recursos naturales.
– La resolución 3201 (S.VI) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 1 de mayo de 1974 bajo el título «Declaración relativa a la instauración de un nuevo orden económico internacional».
– La resolución 3281 (XXIX) sobre «Carta de los derechos y deberes económicos de los Estados».
– El artículo 1.2, común a los pactos internacionales relativos a los derechos económicos, sociales y culturales y a los derechos civiles y políticos.
– Y el artículo 9, párrafo 1, de la constitución de la República Democrática del Congo del 18 de febrero de 2006.
Es de jurisprudencia que el derecho de un Estado a recurrir a nacionalizaciones actualmente no es discutible. Resulta del derecho internacional consuetudinario establecido tras las prácticas concordantes consideradas por la comunidad internacional como de derecho. El ejercicio de la competencia estatal de nacionalizar está considerado como la expresión de su soberanía territorial (21).
Esto está reconocido y aceptado por todos los Estados bajo la condición de una indemnización rápida, adecuada y efectiva según la fórmula consagrada.
Por eso, en el TBI cerrado el 3 de agosto de 1984 entre la RDC y EEUU, el artículo 3 habla de «indemnización por expropiación» dando por hecho que la expropiación es de principio.
f) La cláusula de intangibilidad y la cláusula de estabilización.
Las cláusulas de estabilización e intangibilidad se denominan cláusulas de protección. Se utilizan en los contratos de Estado para permitir al contratante privado evitar que el Estado utilice su poder legislativo y sus atribuciones como autoridad administrativa en detrimento de la economía del contrato.
Por la cláusula de intangibilidad, el Estado se compromete a no utilizar sus prerrogativas de poder público para modificar unilateralmente, por vía legislativa o administrativa, el contrato que le vincula con una persona privada extranjera.
La cláusula de estabilización o petrificación tiene por objeto «congelar» el estado de derecho aplicable a un momento dado en lo que concierne a las reglas que gobiernan la relación contractual.
El artículo 14.4 del convenio prevé esas dos cláusulas pero incluso va más lejos, ya que las nuevas leyes favorables se aplicarán a la parte china.
Esta cláusula estipula, en efecto, que: «Sin perjuicio de las ventajas adquiridas en el marco del presente convenio de colaboración, la JV minera y la empresa encargada de los trabajos de infraestructuras se beneficiarán de las ventajas resultantes de todas las nuevas disposiciones legales y reglamentarias que sean tomadas posteriormente por la RDC… Sin embargo todas las nuevas disposiciones legales y reglamentarias que aporten desventajas a este respecto no se aplicarán».
Conclusión
De la lectura de este convenio, se puede deducir lo siguiente:
1.- Es un convenio sui generis.
2.- Es leonino.
3.- Revela un bombardeo de la parte congoleña por la parte china (basta con leer el número y la repetición de las garantías concedidas por la RDC y el tono de las cláusulas de condiciones resolutorias).
4.- Revela un blindaje protector de los intereses chinos (ver las garantías entregadas por la RDC, así como las cláusulas de protección)
5.- Revela la amnesia de la RDC, ya que los mismos defectos que acaba de criticar en otros contratos mineros hace apenas tres meses, ahora los acepta en el contrato chino.
6.- Revela la dimisión o la incapacidad de la RDC para gestionar ella misma su reconstrucción que hace, en este caso, por adquisición, pero a un coste prohibitivo.
Notas:
(1) Comunicación de la jornada de reflexión sobre: «Los objetivos del convenio entre China y el Congo. Análisis de los expertos congoleños», celebrada en Kinshasa por el «Centro de Estudios para la Acción Social» (CEPAS), el 3 de julio de 2008.
(2) Eric Robert, Cours de droit des opérations et des contrats économiques internationaux, Année-académique: 1998-1999, p. 169.
(3) Dominique Blanco, Négocier et rédiger un contrat international, 2ª edición, Dunod, Paris 1995, p. 36.
(4) Artículo… de la ordenanza nº 07/017 del 3 de mayo de 2007 sobre la organización y funcionamiento del Gobierno, modalidades y prácticas de colaboración entre el Presidente de la República y el Gobierno, así como entre los miembros del Gobierno, modificada y completada por la ordenanza nº 08/006 del 25 de enero de 2008.
(5) Boletín Oficial de la RDC del 5 de enero de 2008.
(6) Artículo 17:»De una manera particular, los ministros se atendrán estrictamente a la legislación, tanto financiera como presupuestaria. A este respecto, los ministros vigilarán que cualquier proyecto de ley, ordenanza, decreto, acuerdo o convenio, cualquier decisión que tenga una repercusión presupuestaria inmediata o futura, tanto en gastos como en ingresos, así como cualquier acto que implique creación o expansión de empleos, sobre modificación del estatuto económico de los agentes, se someta a la opinión previa de los ministros que tengan las finanzas y el presupuesto entre sus competencias, así como a la deliberación del Consejo de Ministros».
(7) Artículo 34: «El miembro del Gobierno que tenga un interés personal directo o indirecto en un negocio sometido al examen de una comisión interministerial o del Consejo de Ministros debe abstenerse de tomar parte den las deliberaciones y el proceso.
(8) Caso Fr., 1933,1, 17; sentencia arbitral del 2 de julio de 1956 sobre el asunto que enfrentaba a una empresa de construcción de líneas férreas y al Estado de Yugoslavia, citado por Eric Robert, op. cit, pp. 181-182.
(9) Así ante el tribunal de las diferencias entre Irán y EEUU: R.N. Pomery c. Iran, Iran-US Claims tribunal reports, vol 2, p. 372, 380 y la opinión contraria del árbitro iraní (vol.4, p. 237, 248 s.); sobre esta cuestión, véase R. Oppetit, Le paradoxe de la corruption à l’épreuve de droit du comerse International», Clunet, 1987.5. Citados por Bernard Audit, Jurisprudence arbitrale et droit du développement, en contratos internacionales y países en desarrollo, ed. Económica, París 1989, p. 118.
(10) Bernard Audit, ídem
(11) Sentencia CCI nº 1939, Clunet, 1971, 483, citada por Bernard Audit, ídem.
(12) Aff. Framatome c. A.E.O.I., sentencia del 30 de abril de 1982 sobre la competencia, Clunet 1984.58 y comentario B. Oppetit, p. 37, citado por Bernard Audit, ídem, p. 119.
(13) Informe de la Comisión de revisión de los contratos mineros, T.1, p. 53.
(14) Dominique Blanco, op. cit., p. 126.
(15) Alex Weil y François Terre, Droit civil – Les obligations, 4ª edición, Dalloz, par. 891, p.898.
(16) Ídem, p. 899.
(17) Ídem.
(18) Alex Weil y François Terre, op. cit., pp. 899-900.
(19) Informe de la Comisión de revisión de los contratos mineros, T. 1 y 2.
(20) Dominique Carreau y Patrick Juillard, Droit International économique, 3ª edición, Dalloz, 2007, par. 1298, p. 460.
(21) Asunto «Texaco-Calasiatic c. Lybie», sentencia arbitral del 19 de enero de 1977: Journal du droit International (Clunet), vol. 104, 1977, pp. 390 y siguientes, por Giovanni Distefano y Gionata P. Buzzini, Bréviaire de jurisprudence internationale, Bruylant 2005, Bruselas, par. 59, p. 1230.
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Original en francés: http://www.laconscience.com/
Laurent Okitonembo Westhongunda es abogado en Kinshasa y Gombe, en los sectores de minas y canteras y en el de propiedad industrial. Es especialista en Derecho Internacional de Inversiones y también es director nacional de la Campaña de Derechos Humanos del Congo (CDHC-ASBL)