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"Este otoño nos jugamos mucho": el reemplazo del derecho internacional público por el derecho corporativo ad hoc

Arbitraje de diferencias estado-inversor, ISDS – TTIP

Fuentes: Rebelión

«Este otoño nos jugamos mucho». Así empieza el manifiesto que llama a la resistencia ante los acuerdos de libre comercio que la Unión Europea está negociando con Estados Unidos (TTIP) y Canadá (CETA). Precisamente el 15 de octubre hay convocados una serie de eventos en oposición a estos tratados por cuanto, efectivamente, «nos jugamos mucho»; […]

«Este otoño nos jugamos mucho». Así empieza el manifiesto que llama a la resistencia ante los acuerdos de libre comercio que la Unión Europea está negociando con Estados Unidos (TTIP) y Canadá (CETA). Precisamente el 15 de octubre hay convocados una serie de eventos en oposición a estos tratados por cuanto, efectivamente, «nos jugamos mucho»; y entre otras cosas nos jugamos la cláusula ISDS incluida en las negociaciones del tratado económico y comercial conocido como TTIP (siglas que en español responden a Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión). Porque, pese a la oposición de ciertos países miembros, el pasado 7 de octubre Jean Claude Juncker, presidente de la Comisión Europea, ha anunciado que Bruselas mantendrá las negociaciones del TTIP. Por su parte, la administración estadounidense se afana por cerrar las negociaciones antes de concluir el año.

Este acuerdo, que en el caso de aprobarse supondría homogeneizar las normativas en la producción y comercialización de bienes y servicios a la baja [1], tiene una de sus implicaciones más peligrosas en los aspectos relacionados a la inversión extranjera: la égida de las inversiones podría comportar demandas multimillonarias contra aquellos Estados que limiten los beneficios de los inversores extranjeros, según el Arbitraje de diferencias estado-inversor (cuyas siglas en inglés son ISDS). Así que, partiendo de la premisa por la cual tanto más relevantes son los efectos de un fenómeno mayor es la necesidad de pensarlo a fin de apoyarlo o, por el contrario, combatirlo con pleno conocimiento de causa, es de obvio entendimiento que el TTIP en consonancia al cual se ejecutaría el ISDS exija, a la vista de sus resonancias, un análisis sobre sus implicaciones.

Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP)

De entrar en vigor, el TTIP conformaría el área de libre comercio más grande del mundo, incorporando a más de 800 millones de consumidores y aproximadamente la mitad del PIB mundial. Se trata, expresado meridianamente, de una tentativa del capital comercial y financiero internacional por dinamizar económicamente un área que presenta síntomas de estancamiento a través de una mayor liberalización de los flujos comerciales en lo que supondrá una clara ofensiva de las élites económicas para resituar el epicentro de la economía mundial en el Atlántico Norte. Ello se produce en un momento en que ambas regiones (la UE y los EEUU) se están viendo desplazadas de las principales áreas de crecimiento económico a escala planetaria a favor del sudeste asiático y las potencias regionales emergentes. Pero, ante todo, el TTIP supone un severo cerco sobre la soberanía de los Estados como consecuencia de las prerrogativas que este tratado, a través del ISDS, ofrece a las corporaciones transnacionales para anular (y cuando no, acotar) las limitaciones que sobre ellas pueden ejercer, en el pleno derecho de sus capacidades legislativas, los países receptores de inversión. Semejante escenario comportaría importantes implicaciones a nivel político y económico, suscitando el deterioro del régimen social y democrático que caracteriza a los miembros de la UE y promoviendo un modelo de desarrollo exógeno altamente dependiente del capital internacional y, por consiguiente, de las volatilidades del sistema económico internacional.

Arbitraje de Diferencias Estado-Enversor (ISDS)

El ISDS supone un instrumento jurídico incluido en el TTIP que garantiza mecanismos legales para que las corporaciones transnacionales puedan demandar en un tribunal arbitral ad hoc a aquellos Estados extranjeros (con respecto al país en que se encuentra la sede o casa matriz de las corporaciones) que ejercen impedimentos legislativos para los beneficios potenciales de sus inversiones realizadas.

Según este cláusula (ISDS), son las empresas extranjeras las que tienen la potestad de denunciar a los Estados, mientras que los Estados no tienen facultad para hacer lo propio con las corporaciones pese a que éstas hayan violado la legislación del país ya sea en materia laboral o ambiental. Esta disposición suscita, a todas luces, un desequilibrio entre los intereses de las corporaciones transnacionales, las cuales adquieren plenas facultades para denunciar aquellas prácticas legislativas que no les sean afines, y unos Estados que parecen encontrarse inermes ante un escenario que plantea una correlación de fuerzas claramente dispar: resulta inaudito que una empresa pueda demandar a un Estado por elaborar una ley que, por ejemplo, reduzca los niveles de contaminación permitidos o eleve las indemnizaciones por despido pero, en cambio, el Estado no pueda demandar a esa empresa por daños ambientales o despidos improcedentes declarados como nulos.

Como se muestra en las siguientes líneas, el ISDS está expresamente concebido para que los inversores extranjeros tengan la posibilidad de demandar a los Estados «sin el requisito previo de acudir primero a los tribunales nacionales o regionales que protegen los derechos de todos y todas» (Van Harten, 2015: 5). Por consiguiente, en el caso de un fallo favorable a los inversores extranjeros, los Estados deberían abonar cuantiosas compensaciones monetarias asociadas a la diferencia entre las expectativas de ganancia de las empresas y sus beneficios reales. Del mismo modo, la sentencia, de obligado cumplimiento para las partes involucradas en el litigio, puede conllevar la anulación de la legislación nacional democráticamente aprobada por los parlamentos estatales a fin de restituir los beneficios de los inversores. Por lo que, como afirma Van Harten (2015: 12), el ISDS «exacerba la presión sobre los Estados para autocensurarse por medio a un posible litigio».

Los tribunales de arbitraje que plantea el ISDS están conformados por tres abogados comerciales que forman parte de bufetes privados y que de manera simultánea pueden, sin ningún inconveniente, trabajar para las corporaciones implicadas ofreciendo asesoría jurídica. Si bien, debido al secretismo que acompaña las negociaciones del TTIP, no se sabe con certeza cuál será el criterio a partir del cual se designarán estos tres árbitros, algunos expertos apuntan a que la elección pudiese operar del siguiente modo: el inversor demandante elige a un árbitro, el Estado a otro, y el tercero resulta de una elección de los dos árbitros previamente elegidos. Por otra parte, lo que sí parece seguro es que al inicio del proceso de arbitraje cada una de las partes debe costear su defensa y, tras la sentencia, la parte condenada presumiblemente asuma el total de la cuantía económica a la que asciende el proceso arbitral. Y teniendo en cuenta que los honorarios que perciben los abogados designados en este tipo de casos pueden alcanzar los mil euros por hora trabajada, se estima que los costes procedimentales sean sumamente onerosos.

El fundamento de tal mecanismo arbitral se encuentra en que «las empresas transnacionales (…) tienen interés en que sus relaciones legales contractuales con los Estados extranjeros se sustraigan en forma completa o parcial de la legislación local de los socios contractuales de carácter estatal» (Herdegen, 2015: 110). Tales empresas arguyen que ello posibilita la creación de dispositivos internacionales, como tribunales de arbitraje, por los cuales preservar en mayor medida la seguridad jurídica relativa a los contratos establecidos. Sin embargo, puesto que es propio de todo régimen democrático que el derecho se encuentre abierto a modificaciones legales, el hecho de que los Estados puedan derogar las relaciones contractuales convenidas con las empresas extranjeras no debería entenderse como una disfunción propia de aquellos Estados políticamente inestables sin garantías de seguridad jurídica.

La razón por la cual el TTIP establece el ISDS como estipulación perentoria radica, por consiguiente, en supeditar las modificaciones legales a las disposiciones contractuales: una cláusula como el ISDS tiene por objetivo «que el Estado receptor, a cuyo derecho se somete el tratado, no podrá modificar unilateralmente el contrato acudiendo a su soberanía legislativa» (Herdegen, 2015: 111). En procura de ello, en el caso de que el Estado tomase medidas legislativas que pusieran en riesgo las estimaciones de beneficio impulsoras de la inversión extranjera, se podría internacionalizar las relaciones contractuales desplazándolas a un tribunal arbitral no sujeto al derecho internacional.

No obstante, la capacidad por parte de la empresa privada de someter a la parte estatal a un tribunal arbitral pone en riesgo algo que estimamos en harto grado más relevante en el derecho internacional público que el cumplimiento contractual: la soberanía estatal [2]. Esta afirmación se fundamenta al advertir que, según el derecho internacional público, la soberanía se encuentra asociada a aquellos agentes que poseen una personalidad de derecho internacional absoluta, como es el caso de los Estados; mientras que, por el contrario, las empresas transnacionales constituyen sujetos de derecho internacional atípicos con un ámbito de derechos y deberes limitado. Por lo que, a razón de una primera aproximación a la cuestión, es posible inferir que el ISDS atenta contra la soberanía estatal, esto es la capacidad de los actores estatales por dotarse a sí mismos de los marcos jurídicos deseados en su ejercicio de autodeterminación e independencia. Pero veamos, en adelante y con mayor detenimiento, el contexto y los antecedentes internacionales que acompañan al ISDS.

Derecho internacional económico

El derecho internacional económico es el ámbito relativo a los marcos legales contractuales a partir de los que se realiza la actividad económica transfronteriza, ya sea a nivel bilateral, regional o global (Herdegen, 2005: 385). Así como el derecho internacional pretende proteger las propiedades de los sujetos en el extranjero limitando las expropiaciones a una serie de condicionantes [3], también pretende regular las inversiones extranjeras estableciendo una compensación por el incumplimiento de los deberes contraídos por los Estados receptores. Por lo que será necesario revisar los antecedentes del derecho internacional económico relativo a los tratados para la protección de las inversiones si lo que se quiere es comprender la magnitud del ISDS en lo que a la sobreprotección de los inversores extranjeros supone con respecto al marco jurídico anteriormente aceptado.

En 1965 el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados estableció la creación, en el marco del derecho internacional para la solución de conflictos entre inversionistas y Estados receptores, el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias de Inversión (CIADI), del que en la actualidad la mayor partes de países (144) son miembros. El CIADI es una institución dependiente del Banco Mundial creada en 1966 y expresamente concebida para resolver disputas entre gobiernos y empresas extranjeras. «De conformidad con el artículo 25, número 1 del CIADI,la jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante [4] y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro» (Herdegen, 2005: 390). Es decir, las partes implicadas pueden recurrir al arbitraje que ofrece el CIADI siempre y cuando ambas partes compartan el propósito de resolver sus discrepancias. La relevancia de ello estriba en asumir, aunque implícitamente, la posibilidad de que el Estado receptor de inversión se reserve el derecho de no ser arbitrado por instancias jurídicas internacionales, ya que la mediación del tribunal de arbitraje proporcionado por el CIADI únicamente será operativa en el caso de que ambas partes la soliciten. Semejante artículo equivale a reconocer que, en el pleno ejercicio de su soberanía, el Estados receptor de inversión puede llevar a cabo algún tipo de medida legislativa en consonancia con su potestad jurídica y no ser denunciado por ello.

Por tanto, a diferencia de lo que dictamina el artículo 25 número 1 del CIADI, la cláusula ISDS de la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP) estipula que el sujeto inversor pueda trasladar a un tribunal arbitral las discrepancias con el Estado receptor aún sin el consentimiento de este último sujeto. Puesto que los inversores pueden denunciar a los Estados de manera unilateral, ya no sería necesario el consenso de ambas partes por dirimir los conflictos en un tribunal de arbitraje. A efectos prácticos, ello supone transgredir el derecho internacional toda vez que supone vulnerar la personalidad absoluta de los Estados: tal y como ha sido previamente planteado, los Estados constituyen los únicos sujetos que, de conformidad con el derecho internacional, «no se encuentran sometidos a restricciones en lo que concierne al posible ámbito de sus derechos» (Herdegen, 2005: 69). Ante lo cual cabría preguntarse ¿qué es la posibilidad de sancionar a un Estado por legislar en sintonía con el beneficio o el perjuicio de unos determinados intereses sino la violación del derecho inherente a todo Estado por legislar en función del criterio (independientemente de cuál sea éste, siempre y cuando no avale crímenes de lesa humanidad) del gobierno efectivo y legitimo que le es propio?

Por otro lado, el tribunal de arbitraje conformado por el CIADI, según su artículo 42 número 1, tratará de resolver el caso mediante las reglas del derecho internacional acordadas tanto por el inversor privado y el Estado receptor y, de no lograrse, el tribunal «aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia» (Herdegen, 2005: 391). Es decir, en caso de que haya posibilidad de una convergencia entre las partes implicadas en el litigio, la postura del Estado, como sujeto internacional de pleno derecho que es, tendrá preeminencia por encima de aquellos sujetos de derecho internacional atípicos como son las empresas transnacionales. Sin embargo, por más coherente que sea este procedimiento con respecto a la jerarquía de sujetos que establece el derecho internacional público, se halla invalidado por el ISDS, ya que según este último mecanismo el tribunal arbitral tendrá plena posibilidad de fallar a favor del inversor negando así el reconocimiento de la soberanía del Estado por legislar autónomamente. Por lo que observamos una vez más que, en lo que respecta a lacerar soberanía estatal, el tribunal de arbitraje recogido en el TTIP va más allá que el CIADI.

Pero para saber con mayor precisión los aspectos relativos al ISDS es conveniente señalar de manera aislada y particularizada aquellas especificidades idiosincráticas que hacen de esta propuesta un mecanismo arbitral sin parangón con respecto al CIADI, suscitando, en toda regla, un dispositivo de intervención en la política interna de los Estados al servicio de los intereses corporativos transnacionales. Las siguientes líneas hacen referencia, por tanto, a la enjundia del arbitraje de diferencias estado-inversor (ISDS).

Características del ISDS

1) Reduccionismo binario

El ISDS se estructura como un proceso binario que excluye del proceso arbitral a todas aquellas partes afectadas que no sean el inversor extranjero y el Estado. De este modo, por más que se haya vulnerado los derechos o intereses de otros grupos o actores, al no formar parte del proceso arbitral éstos son invisibilizados. Entre estas partes excluidas también se encuentran los organismos gubernamentales o entes públicos cuyo ámbito (local o regional) se encuentra a otro nivel que el estatal. Por el contrario, cualquier proceso judicial de ámbito común es inclusive a todas aquellas partes perjudicadas, teniendo participación en el caso y aportando pruebas al tribunal. Esta exclusión es susceptible de beneficiar a los inversores extranjeros en tanto en cuanto les es posible alegar hechos o argumentos que no pueden ser refutados por algunas de las partes afectadas debido a la ausencia de las mismas.

2) Ausencia de garantías

Los tribunales de arbitraje que ofrece el ISDS no presentan garantías en la adjudicación de los árbitros en la medida que no prohíbe que éstos asuman un trabajo paralelo susceptible de comportar un conflicto de interés y una falta de imparcialidad. Al estar los procesos de arbitraje exonerados de toda fiscalización externa, los árbitros podrían perfectamente emplearse como abogados defensores de los grupos inversores en casos paralelos. No en vano, el ISDS supone reemplazar los jueces por árbitros: la permuta de los tribunales nacionales e internacionales por tribunales arbitrales implica que la resolución de los conflictos de interés no dimane necesariamente de un proceso justo e independiente.

3) Opacidad

Debiésemos tener en cuenta que las negociaciones sobre el TTIP y todas sus cláusulas constitutivas (entre las cuales se encuentra el ISDS) son a puerta cerrada y presentan un carácter eminentemente opaco. El jefe negociador de la UE, Ignacio García Bercero, y el jefe negociador de los EEUU, Dan Mullaney, han acordado que la totalidad de los documentos de la negociación del TTIP serán secretos hasta transcurridos treinta años de la aprobación del tratado. Por lo que el secretismo que probablemente acompañe a los procesos arbitrales del ISDS es extensivo a las negociaciones del TTIP. Apenas han sido revelados documentos de las mismas, y en ellos no se recogen sino los lineamientos más generales del tratado a fin de obstaculizar la toma de consciencia por parte de la población de la magnitud de sus implicaciones. La ausencia de transparencia, síntoma de un severo déficit democrático, se agrava al percibir que durante distintas fases de las negociaciones, la Comisión Europea se ha reunido exclusivamente con agentes privados excluyendo así las organizaciones civiles.

4) Exclusividad demandante

Otra de las disfuncionalidades que presenta el ISDS con relación a los procesos judiciales convencionales es que aquel no es reciproco, o lo que es lo mismo, únicamente una de las partes puede demandar a la otra. Esto es así porque la misma razón de ser de los tribunales de arbitraje establecidos por el ISDS radica en posibilitar que los inversores extranjeros demanden a los Estados en compensación por ejercer unas políticas públicas susceptibles de perjudicar la lógica comercial (y por tanto, de atribución privada) que busca maximizar las ganancias. Por el contrario, si los inversores extranjeros incumplen las leyes ordinarias, éstos no pueden ser denunciados al ISDS por parte de los Estados, ya que no les está reservado semejante mecanismo. Ante la voluntad del Estado por demandar al inversor, el litigio pasaría por los tribunales ordinarios de ámbito nacional que, al no ser concebidos específicamente para el pleito en cuestión, presentan tiempos más dilatados. Todo ello no hace sino poner en evidencia el favoritismo del ISDS a favor del inversor, al tiempo que expresa una iniquidad que debería ser separada de cualquier proceso que aspire a devenir justo e independiente.

5) Conflicto de intereses

Y, puesto que las altísimas retribuciones salariales que reciben los árbitros por su labor arbitral depende de unos procesos de arbitraje ineluctablemente iniciados por las corporaciones (a tenor que éstas constituyen la única de las partes con capacidad para generar estos procesos), no resulta nada descabellado suponer que tales árbitros presenten cierta inclinación a beneficiar a los inversores extranjeros; lo cual podría generar antecedentes favorables para que las compañías, a la vista de una resolución conveniente a sus intereses, denuncien a los Estados y abran nuevos procesos de arbitraje. Retroalimentando este proceso, los árbitros encontrarían en las sentencias favorables a los inversores futuros incentivos económicos en forma de nuevos procesos de arbitraje que ejercer [5] .

6) Imposibilidad de apelación

En consonancia con las insólitas particularidades del ISDS se encuentra la imposibilidad de apelar las decisiones tomadas por el tribunal de arbitraje a otro tipo de instancias. El arbitraje de diferencias estado-inversor no contempla la posibilidad de acudir a instancias superiores, por lo que sus decisiones son inapelables, incapaces de ser revisadas. Esto es así debido a que el ISDS constituye un mecanismo que obtura la opción de ejercer una supervisión judicial a aquellas irregularidades o errores legales que hayan podido estar presentes durante el proceso arbitral. Se establece de este modo una suerte de bloque jurídico por el cual se eliminan posibles contrapesos jurídicos capaces de revocar la sentencia dictaminada por el ISDS en caso de que éste presente anomalías que hagan que su veredicto sea consecuencia de un proceso de dudosa legalidad o legitimidad.

7) Coacción empresarial

Debido a que los gobiernos reconsiderarían el modo en que legislar teniendo en consideración la posibilidad de ser demandados en tribunales arbitrales, el ISDS supone, expresado sin cortapisas, una tentativa por reformular las instituciones de justicia en pos de coartar la toma de decisiones gubernamentales a favor de las corporaciones extranjeras. Apercibidos de pagar cuantiosas compensaciones en el caso de afectar los beneficios de los inversores, resulta más que probable que los Estados limiten su capacidad legislativa ante el riesgo de perjudicar los beneficios de las transnacionales inversionistas. Serían especialmente las políticas públicas de índole progresista [6] las que se verían en mayor medida condicionadas, e incluso abrogadas, por la coerción que supone el ISDS. Ante lo cual cabría preguntarse si acaso esta potencial restricción de la toma de decisión de los gobiernos electos no supone contribuir, con mayor contundencia si cabe, al menoscabo de la soberanía de los Estados y, con ello, al deterioro de sus fundamentos democráticos.

8) Amenaza pública

Siendo la preservación de la vida arraigada al territorio a través de la reducción de las externalidades productivas el principal factor que tiende a interponerse entre los beneficios reales y los potenciales, resulta dable suponer que la mayoría de los casos demandados estarían relacionados con la aprobación de leyes vinculadas a la protección de la salud pública y el medio ambiente. Algunas de las áreas cuya normativa podría ser potencialmente susceptible de afectar las previsiones de ganancia de los inversores extranjeros y, consiguientemente, por las que éstos podrían denunciar a los Estados son áreas relativas al control de la contaminación, a la restricción de ciertos elementos químicos y alimentos transgénicos, a la cancelación de procesos de privatización de servicios públicos, al aumento de las condiciones laborales y el alza de los salarios, a la promoción de nacionalizaciones o expropiaciones, a la regulación de las actividades financieras, a la estandarización de las licitaciones, o a la modificación de las políticas fiscales. En definitiva, cualquier limitación a los beneficios de las empresas resultaría un factor legal para que éstas denuncien a los Estados al arbitraje de diferencias estado-inversor.

9) Proyecto de clase

El carácter neoliberal del ISDS se expresa de manera descarnada al deparar en que, a la postre, el fallo a favor de compensaciones millonarios procedentes de los fondos públicos supone una cuantiosísima redistribución de las rentas del trabajo a las rentas del capital por cuanto son los contribuyentes al erario público los que sufragarían las demandas de los actores privados. Se trata, por consiguiente, de un mecanismo al servicio del capital internacional, y en especial del capital monopolista internacional: garantizar a los inversores extranjeros derechos que si quiera tienen las empresas nacionales supone contemplar los intereses de un reducidísimo, y por tanto selecto, grupo de capitalistas con capacidad de operar a escala global. Hay que tener en cuenta que, entre los inversores extranjeros, son las corporaciones multinacionales o, en menor medida, los magnates individuales los únicos agentes con suficiente capacidad adquisitiva para sufragar los costes de litigación.

Conclusiones

De todo lo expuesto se sustrae que el arbitraje de diferencias estado-inversor (ISDS) no presenta los estándares judiciales de independencia y rigurosidad que le deberían ser propios a todo proceso contencioso encomendado a resolver casos de semejante envergadura. La sustitución de los procesos judiciales por tribunales de arbitraje ad hoc favorece la oblicuidad del arbitraje a favor de los intereses corporativos en menoscabo de la neutralidad y rigurosidad que las demandas exigen. Pues parece razonable pensar que si los tribunales de arbitraje que plantea el ISDS fuesen justos e independientes, no existiría ninguna necesidad de reemplazar el sistema legal de los Estados democráticos. Tampoco olvidemos que únicamente los inversores extranjeros pueden hacer uso del arbitraje de diferencias estado-inversor, por lo que tanto los inversores nacionales como cualquier otro sujeto afectado quedan excluidos de los mecanismos procedimentales que el ISDS ofrece, incumpliéndose, de este modo, el principio de igualdad al acceso de la justicia que debe acompañar todo proceso que sea vinculante.

Por otra parte, debido a que el criterio sobre el cual se fundamenta el arbitraje de diferencias estado-inversor está sujeto al perjuicio de las medidas tomadas sobre los inversores por parte de los Estados (aún cuando estas medidas se orienten a la protección o promoción de la vida y el medio ambiente), nos encontramos con que el ISDS «eleva el rango de los derechos de propiedad en relación al derecho a regular y a otros derechos humanos» (Van Harten, 2015: 5). Por sí mismo ello tiende a discriminar a todos aquellos actores cuyos derechos e intereses sean vulnerados por las perspectivas que los inversores extranjeros tienen en que sus actividades generen unos determinados ingresos o rentas. Por consiguiente, este mecanismo de arbitraje limita la potestad de los Estados por realizar políticas públicas que, aún beneficiando el interés general, puedan ser perjudiciales para los propósitos de los inversores extranjeros. La misma existencia del ISDS debe ser entendida como un privilegio que se le confiere a las corporaciones multinacionales a fin de proteger sus intereses económicos, pues en el caso de que éstos se viesen afectados, los fallos arbitrales pueden asegurar un considerable desplazamiento de dinero público hacia los agentes privados.

Y puesto que el ISDS otorga a las corporaciones multinacionales el derecho a demandar en tribunales de arbitraje ad hoc a aquellos países cuya legislación ponga en riesgo sus beneficios potenciales, este procedimiento ya no sólo cuestiona la soberanía estatal sino que deja a los Estados inermes ante el desiderátum lucrativo de las corporaciones extranjeras. Por lo que, llegados a este punto, no parece expeditivo afirmar que, según las disposiciones del ISDS en negociación, los inversores extranjeros gozarían de mayores privilegios procesales que los Estados nacionales. Ante lo cual, la articulación de los movimientos sociales y su permeabilidad sobre la sociedad civil resulta axial para detener semejante cesión de soberanía a entidades corporativas. Asumiendo como irrenunciable la capacidad de los gobiernos democráticamente electos por regular los asuntos internos de las comunidades a las que representan, ninguna cláusula de protección a las inversiones debiera elevar los intereses del capital transnacional por encima de aquella soberanía estatal que radica en la voluntad popular.

 

Bibliografía

Gómez, Verónica. (09 de mayo, 2015). El ISDS, una amenaza para los Estados. Nuevatribuna.es.

Herdegen, Matthias. (2005). Derecho Internacional Público. México, D.F.: Universidad Autónoma de México, Fundación Konrad Adenauer.

Ramonet, Ignacio. (marzo, 2014). ¡Peligro! Acuerdo Transatlántico. Le Monde Diplomatique, nº 221, marzo 2014.

Sánchez Alberca, Alfredo (marzo, 2015). Los ISDS: otro obstáculo más en el camino hacia la democracia. Plataforma de la Auditoria Ciudadana de la Deuda.

Van Harten, Gus. (abril, 2015). Informe sobre las propuestas defectuosas del ISDS en el TTIP y el CETA. Osgoode Legal Studies Research Paper, Nº 16, 2015.

 

Notas

[1] La armonización de la legislación de ambos bloques significa encontrar un común entre las partes que, a efectos prácticos, corresponde a un mínimo común. Por lo que, citando el ejemplo de los derechos laborales, es más fácil que la Unión Europea reduzca su normativa a fin de equipararse a la estadounidense a que, por el contrario, los Estados Unidos eleven sus estándares de protección al trabajo asalariado con el propósito de igualar la legislación europea.

[2] Según el artículo 1º de la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados, Montevideo, 1933, uno de los requisitos que conforman al Estado como persona del derecho internacional es el del gobierno; esto es, un poder estatal que tiene competencias sobre la territorialidad y la población relativa al Estado en cuestión. En este sentido, «la soberanía no es una característica adicional de la definición, sino en cierta forma la consecuencia legal de la calidad de Estado de una asociación de personas» (Herdegen, 2005: 73).

[3] La expropiación debe llevarse a cabo por interés público, sin tener un carácter discriminatorio hacia los intereses nacionales de un particular Estado, y a cambio de de una indemnización adecuada.

[4] Las corporaciones multinacionales son citadas por el CIADI como «nacionales de otros Estados».

[5] Tal y como lo plantea Luis Rico, coordinador del Proyecto de Tratados e Inversiones de Ecologistas en Acción, «los árbitros pertenecen a una camarilla de diez bufetes, y pueden actuar a veces como consejeros de multinacionales, otras como fiscales, como árbitros…, pueden ser jueces y parte. Además, no tienen ingresos fijos como jueces, sino que ganan por el número de casos, unos mil euros la hora, así es que están interesados en que haya muchos casos, y para que haya muchos casos los inversores tienen que tener muchas expectativas de ganar».

[6] Aquellas políticas públicas encaminadas a propiciar una redistribución equitativa de las rentas por medio de una reforma fiscal progresiva que afectase en mayor medida al gran capital, dentro del cual figuran las corporaciones multinacionales con capacidad de invertir en Estados extranjeros.

Rebelión ha publicado este artículo con el permiso del autor mediante una licencia de Creative Commons, respetando su libertad para publicarlo en otras fuentes.

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