Aspectos jurídicos globales

 

I. CONTEXTO

Tras la II Guerra Mundial se inicia el proceso de descolonización que fluye paralelo a la consolidación de la Organización de las Naciones Unidas y del surgimiento del Derecho Internacional producido por esta organización multilateral y por los nuevos sujetos jurídicos internacionales que se incorporan a ella.

El derecho a la rebelión, en este caso contra la metrópoli colonizadora, no solamente no está proscrito en el Derecho internacional sino que su ejercicio se convierte en una fuente de reconocimiento de colectivos políticos-nacionales como «Movimientos de Liberación Nacional» investidos de estatuto jurídicos y reconocimiento internacional, paso previo, en la mayoría de los casos, a ser reconocidos como poder político legitimo de los nuevos estados descolonizados.

Durante un periodo de varias décadas previamente a la desaparición de los bloques militares enfrentados ocurrida tras la caída del Muro de Berlín a final de los años 80, la resistencia y la rebelión dejaron paulatinamente de ser considerados ejercicios legítimos de los pueblos -habían sido reconocidos como derechos- para acabar convirtiéndose en conductas punibles o delitos con tratamiento preferencial.

Tras la caída el Muro de Berlín y la desaparición de los bloques militares, se inicia un tímido periodo de expansión del Derecho Internacional como herramienta de regulación de la convivencia de una Sociedad Internacional que en un primer momento cree que es posible construir un sistema de relaciones internacionales fundamentado en el multilateralismo. El Derecho Internacional se convierte en la principal herramienta de expansión del Multilateralismo frente al unilateralismo pretendido por la potencia vencedora de la guerra fría, así como en herramienta de expansión de la justicia universal como mecanismo para combatir la perpetración de crímenes de lesa humanidad y como herramienta para defender la prevalencia del carácter de Ius Cogens del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del DIH.

Simultáneamente y en el anterior contexto, la repuesta del capital financiero transnacional y de los poderes políticos que lo protegen, es la gestación y puesta en marcha del embrión de las «políticas antiterroristas», diseñadas fundamentalmente para limitar hasta hacer desaparecer el «derecho a la rebelión» a la «resistencia» o la simple «disidencia política» en muchos casos.

La corriente de expansión de la jurisdicción universal en materia de persecución de crímenes de lesa humanidad, se trunca tras los atentados del 11 de Septiembre 2001 en Nueva York por la absoluta prevalencia de la criminalización de la resistencia a través de las denominadas «políticas antiterroristas» de las que se nutre la difusa e imprecisamente denominada «Guerra contra el terrorismo». De esta forma, la Administración Bush -gobernante entonces en los EEUU- persigue volver a la unilateralidad a la que aspiraba tras la derrota política de la Unión Soviética y que permitirá a la única potencia internacional sustraerse al cumplimiento del Derecho Internacional.

La «Guerra contra el terrorismo» no es mas que la actualización y elevación a categoría de pseudo derecho internacional de lo que fueron los principios básicos de la denomina «Doctrina de la guerra contrainsurgente» o «Doctrina de la seguridad nacional» que regó de dictaduras y victimas inocentes Indochina, el norte de África, y el continente americano, desde final de la Segunda Guerra Mundial hasta el final de la Guerra fría, si bien en este caso se pretende legitimar en los sistemas democráticos – y con la excusa de combatir al fenómeno integrista armado islámico- el exterminio de rebeldes y resistentes, política de exterminio camuflada tras el difuso concepto -aun no definido exactamente en el derecho internacional – de «Terrorismo».

El «Enemigo interno» asimilado a la población civil, se nos equipara ahora a los insurgentes que ejercen el derecho a la rebelión contemplado en el Preámbulo de la Declaración Universal de los DDHH de 1948, a cuyo efecto se construye la ilícita categoría del «combatiente ilegal» al que supuestamente no alcanzarían las previsiones de protección del Derecho Internacional Humanitario -de imperativa aplicación a las guerras o conflictos armados- o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

La existencia de un «enemigo difuso» crea las condiciones para proceder a una limitación generalizada de los derechos y garantías que respecto a todas las personas se contemplan tanto en el derecho Internacional como en el derecho interno de los regimenes constitucionales.

La Guerra contra Al Qaeda configura el escenario internacional de Guerra contra el Terrorismo, máxima expresión de esta tendencia. El conflicto colombiano es a su vez el escenario elegido por los EEUU, para implementar esta doctrina de guerra contra el terrorismo en la region que siempre ha considerado como su «patio trasero»: America Latina.

La criminalización de la disidencia y la resistencia política y social, además de cuestionar el consagrado derecho de Rebelión de los pueblos contra los tiranos y las injusticias, es el ejemplo mas evidente de la involución democrática que acaba posibilitando la existencia de las denominadas «listas de organizaciones terroristas», instrumentos alegales utilizados por demasiados estados para consolidar la tendencia post 11-S de obviar el carácter imperativo del derecho Internacional.

 

II.- EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y ASIMILACIÓN DEL DISIDENTE, REBELDE O RESISTENTE A «TERRORISTA»

Durante una conferencia de prensa celebrada el 5 de agosto de 2005, Tony Blair proclamó que «nadie debe dudar de que las reglas del juego han cambiado», poniendo de manifiesto que dichas reglas – las del estado de Derecho- ya habían sido variadas, antes incluso que los atentados de Nueva York, Madrid o Londres.

Asistimos a un desmantelamiento del estado de Derecho, tanto en su forma -disposición jerarquizada de normas jurídicas- como en su contenido – conjunto de libertades públicas y personales garantizadas por la ley- que descansa en una clara instrumentalización del poder judicial, en la práctica subordinado cada vez más a la policía a la hora de dirigir la instrucción de las causas penales y obtener las pruebas de cargo.

Se produce un cambio radical del Derecho penal, revelándose así la transformación global de la relación sociedad-Estado. Asistimos a una «juridizacion» de las relaciones sociales en lugar de a una regulación de estas para la mera convivencia. La globalización financiera en absoluto es ajena a esta tendencia a la criminalización de cualquier colectivo social disidente a través de la «juridizacion» de las relaciones sociales.

Se legisla en materia criminal para determinados destinatarios, no para la sociedad en su conjunto. Se trata de un Derecho penal de «autor», que legisla pensando en determinados colectivos disidentes o rebeldes que pasan a ser considerados socialmente como «enemigos».

 

La «Guerra antiterrorista» de EEUU

En Octubre de 2001, un mes después de los ataques de Nueva York, el Congreso de los EE.UU. aprobó la denominada «Patriot Act», verdadero núcleo duro de la legislación de excepción restrictiva de los derechos humanos que desde entonces ha ido extendiéndose por el planeta. Esta ley no fue más que un intento de reinterpretar el Derecho Internacional, eliminando cualquier garantía que convierta en efectivos los principios contenidos en los convenios y tratados internacionales en materia de derechos humanos. A este respecto, el denominado «Memorandum» redactado por John Yoo, asesor jurídico de John Ascroft, Secretario de Justicia de EEUU, dejó clara la anterior intencionalidad del gobierno de la patria de Abraham Lincoln y Eleonor Roosevelt, conteniendo en su texto la más clara formulación hecha hasta ahora de este nuevo seudo Derecho Internacional «contra terrorista»:

1º.- Frente a la figura del delincuente terrorista, del combatiente en conflictos armados o del prisionero de guerra -estatus todos ellos regulados en las leyes nacionales e internacionales en vigor y aplicables en una u otra situación a «rebeldes» y «resistentes»- aparece la figura de nueva creación del «combatiente enemigo» o «combatiente irregular», ficción jurídica que pretende justificar la no aplicación de las anteriores legislaciones, en especial de los Convenios de Ginebra de Derecho Internacional Humanitario de 1949 y más concretamente de la IV Convención de Ginebra de 1949, sobre el debido trato que ha de ser prestado a prisioneros de guerra.

2º.- Se establece expresamente que los detenidos «en el marco de la guerra contra el terrorismo» no tendrán derecho a que se les apliquen las garantías constitucionales previstas para los detenidos en cualquier estado democrático de derecho y en especial también en los Estados Unidos.

3º.- Se declara la «extraterritorialidad» de los lugares de detención en la guerra contra el terrorismo. Así, aparecen y proliferan las cárceles secretas a lo largo del planeta, o aquellas otras, públicas y notorias como Guantánamo (una ilegalidad internacional, en absoluto un «limbo» jurídico), donde bajo la ficción de la extraterritorialidad se llega a la sorprendente conclusión jurídica de que no existe legislación garantista hacia el detenido o en materia de derechos humanos que sea aplicable en dicho territorio, como si acaso existiera un solo palmo de terreno en este planeta donde no fuera de aplicación la legislación internacional en materia de derechos humanos.

4º.- Entregas extraordinarias o «Renditions»: Con este eufemístico concepto se describen las detenciones ilegales o secuestros llevados adelante en varios países -también en Europa- por agentes de los servicios de inteligencia de Estados Unidos, en algunos casos en colaboración con los servicios de inteligencia locales. Estas técnicas, conocidas popularmente en toda Europa como «vuelos de la CIA» -que han motivado la apertura de Diligencias Previas en la Audiencia Nacional española a consecuencia de la utilización de aeropuertos españoles para estas prácticas ilegales- así como la posterior «exportación» o reenvío de los secuestrados a un tercer país con bajos estándares en materia de derechos Humanos donde serán sometidos sistemáticamente a tortura, han supuesto la apertura de procedimientos judiciales en varios países europeos, además de en España, como Italia, Suiza o Alemania.

El «modelo Guantánamo» ha sido posteriormente exportado a otros lugares, especialmente a Irak, donde en septiembre 2003 el general del ejército de EE.UU. Goofrey Miller, comandante de la ilegal prisión de Guantánamo, se trasladó a efectos de organizar las mismas técnicas de trato inhumano y torturas a detenidos en la ahora tristemente célebre prisión de Abu Grahib.

5º.- La utilización de la Tortura como «arma de guerra» en el marco de la guerra global contra el terrorismo: según la ex general de brigada del ejército de EEUU en Irak, Janis Karpinski, máxima responsable de la policía militar estadounidense en el país ocupado y única condenada en Estados Unidos a raíz del escándalo de las torturas masivas en Abu Grahib, la utilización de la tortura como «arma de guerra» era una indicación incluida expresamente por el ex secretario de defensa de EE.UU. Donald Rumsfield, en su célebre memorando sobre interrogatorios a prisioneros.

Las técnicas recomendadas en el memorando, aplicadas previamente en Guantánamo por el ejército de EE.UU. y la CIA, han sido denunciadas incluso por el Federal Bourea Investigation, el FBI norteamericano, y consisten en realizar las siguientes prácticas con detenidos a fin de extraerles información útil para el combate al terrorismo:

1º.- Mantener a los detenidos de pie durante mucho tiempo

2º.- Perturbar sistemáticamente el sueño y las horas de comida de los detenidos.

3º.- Mantener constantemente elevados volumen de música en las celdas de detención o de interrogatorio.

4º.- No proceder al registro de identidad de los detenidos, manteniendo así su identidad en secreto para sus familiares y abogados.

5º.- Mantener detenidos a menores en las mismas condiciones

6º.- Garantizar la impunidad de la cúpula de la cadena de mando por estas prácticas

 

Si bien la actual administración norteamericana del Presidente Obama ha atenuado la aplicación de las anteriores legislaciones, ninguna de ellas ha sido derogada ni tampoco han sido cerrados los centros ilegales de secuestro y detención de Guantánamo, u otros repartidos clandestinamente por todo el planeta. Poco se sabe hoy día de la utilización de técnicas de tortura en estos centros de detención, si bien el pasado mes de mayo de 2011, la humanidad entera pudo comprobar cómo el Presidente Obama seguía en directo la «Ejecución Extrajudicial» de Bin Laden, ejecución por él ordenada.

 

La Unión Europea y la guerra contra el terrorismo:

La actitud de la Unión Europea frente a este nuevo orden internacional impuesto tras el 11-S de 2001 no ha estado exenta de contradicciones. Por una parte, la Unión Europea considera que la defensa de los Derechos Humanos y de las garantías básicas de la dignidad humana está inscrita en su ADN desde la proclamación en 1789 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano por la Francia revolucionaria. Por otra parte, la dependencia política de la U.E. respecto a los Estados Unidos ha motivado que no haya existido una denuncia contundente de las regresiones que en materia de Derecho Internacional y en especial de Derecho Internacional de los Derechos Humanos se hayan venido produciendo en el último lustro.

Las medidas en materia de política antiterrorista se adoptan en el seno de la U.E. dentro del denominado «III pilar de la Unión Europea», el espacio de elaboración de políticas en materia de Justicia e Interior, a través de la técnica denomina «cooperación intergubernamental en materia judicial y criminal», es decir, al margen de las instituciones de la Unión dotadas de legitimidad democrática originaria – Parlamento Europeo y Comisión Europea- y a través de acuerdos intergubernamentales, adoptados por los ministros competentes de los países miembros, acuerdos que no requieren validación parlamentaria salvo que signifique la modificación de la legislación interna de cada estado miembro.

Así, las medidas antiterroristas adoptadas por la UE en estos últimos años en el marco de esta guerra global contra el terrorismo, han sido las siguientes, todas ellas inmersas en una estrategia exclusivamente policial de reforzamiento de la cooperación en materia judicial y criminal:

a) Aprobación de la denominada «euro orden» u orden de detención europea que viene a sustituir a los procedimientos de extradición entre estados miembros de la UE.

b) Unificación del concepto y tipo penal de «terrorismo» contemplado en las legislaciones internas de los estados miembros.

c) Medidas para la represión de la financiación del terrorismo y del blanqueo de dinero negro

d) Refuerzo de la seguridad aérea y aeroportuaria.

e) Inclusión dentro de la política europea de relaciones internacionales y «seguridad común» (PESC) del combate contra el «terrorismo internacional».

 

En este marco, en Diciembre de 2001 el Parlamento Europeo rechazó la firma de un acuerdo antiterrorista con EE.UU. sobre los principios contenidos en la legislación de excepción estadounidense contenida en la «Patriot Act» de Octubre de 2001.

Sin embargo, el 12 de julio de 2002 la U.E. aprobó una Directiva sobre tratamiento de la información contenida en las comunicaciones electrónicas que permitía, prácticamente sin limitaciones ni control judicial, las interceptaciones de comunicaciones electrónicas con fines antiterroristas. Posteriormente, el 23 de julio de 2003 se firma el convenio de extradición entre los EE.UU. y la Unión Europea, acuerdo que desde el otro lado del Atlántico venia exigiéndose desde los días posteriores al 11-S.

Muestra de las contradicciones que atraviesan las políticas europeas de combate al terrorismo frente al necesario respeto a los derechos civiles y políticos de sus ciudadanos, fue la Posición adoptada por el Consejo Comunitario de Laken en el año 2004, Posición que viene a reivindicar la necesidad de abordar la lucha contra terrorismo respetando los Derechos Humanos de todas las personas, es decir, respetando el Derecho Internacional pre existente al 11-S. Sin embargo, ese mismo año 2004, tanto la Comisión Europea como el Consejo de Europa, suscribieron sendos acuerdos con EE.UU. sobre transferencias a este país de datos personales de los pasajeros que vuelan a EE.UU. desde territorio europeo, transferencia que obviamente no debía contar ni con el conocimiento ni mucho menos con el consentimiento de los pasajeros afectados.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, mediante Sentencia de 30 de mayo de 2006, anuló las dos decisiones anteriormente mencionadas de la Comisión Europea y del Consejo de Europa (2004) sobre transferencia a EEUU de datos personales de los pasajeros que vuelan a este último país, por entender las mismas contrarias al derecho a la intimidad y la privacidad de las personas. Antes de esta Sentencia, la U.E. venia entregando a EE.UU. 34 informaciones de carácter personal sobre los pasajeros que volaban a este país, información que era transmitida 15 minutos antes de despegar los vuelos en los que viajaban éstos pasajeros. En todo caso, EE.UU. venía exigiendo nada más y nada menos que 70 datos diferentes de índole personal sobre cada pasajero.

La Unión Europea, y en especial algunos países miembros, también ha sucumbido a la tentación de «legislar en caliente» tras un atentado o una alarma de atentado, sin importar demasiado que en este último caso fuera o no suficientemente fundamentada. Esta tentación tiene consecuencias técnico jurídicas muy graves en la inmensa mayoría de los casos, ya que no se aprueban nuevas herramientas legales atendiendo a su eficacia o idoneidad, sino únicamente buscando contentar a una opinión pública en demasiadas ocasiones previamente asustada o agitada tras una «alarma antiterrorista» de origen difuso o desconocido.

Así, el Reino Unido, antes de los atentados de Londres del 7 julio de 2005, teniendo ya en vigor una completa legislación antiterrorista aprobada a lo largo de años para combatir al denominado Ejército Republicano Irlandés (IRA), aprueba profundas reformas en dicha legislación que sin duda afectan al núcleo central de los derechos inherentes a la persona, a los derechos civiles básicos de cualquier individuo en un estado de derecho:

1º.- En principio se aprueba la detención policial indefinida de extranjeros sin necesidad de orden judicial o de formular acusación alguna. Esta drástica medida de «detención indefinida», debió ser reemplazada posteriormente por «estrictos mecanismos de control» policial sobre los extranjeros sospechosos de terrorismo

2º.- El periodo de detención policial de ciudadanos británicos sin necesidad de formular cargo alguno contra el detenido y sin que este compareciera ante un juez, se amplió de 14 a 28 días.

3º.- De igual manera, se introdujeron distintas medidas con el denominador común de constituir importantes limitaciones de la libertad de expresión, todo ello justificado por la necesidad de combatir eficazmente el terrorismo.

En Mayo de 2009 el Ministerio de Interior británico publicó los informes de evaluación de las anteriores políticas en materia antiterrorista: dos tercios de los detenidos entre 2001 y 2008 fueron puestos en libertad sin cargos; del tercio restante -521 personas que fueron juzgadas- 198 acabaron en prisión pero únicamente 102 por delitos de terrorismo. De los más de 1.417 detenidos, únicamente el 10% ha sido condenado por terrorismo. Ni que decir tiene que quienes más han denunciado las discriminaciones y perjuicios ocasionados por estas políticas, ha sido la comunidad musulmana británica.

En este marco, el Consejo de la Abogacía Europeo (CCBE), reunido en Paris en 2006, mostró serias dudas sobre la legalidad internacional de varias de las iniciativas y normas -tanto nacionales como comunitarias- aprobadas en Europa tras 11-S, por afectar estas normas al derecho a la protección de datos de carácter personal, al derecho a la intimidad y al derecho al secreto profesional, en especial de periodistas y abogados. Declaró que «el respeto a los Derechos Humanos no interfiere en los mecanismos de seguridad de los Estados» y denunció la tendencia ya mencionada a «legislar en caliente», permitiendo así la proliferación de una legislación de tipo «casuístico» tras cada atentado, respecto a la cual, y a la vista de las experiencias previas, se tienen serias dudas de su eficacia. Que la aprobación de leyes más restrictivas de derechos no equivale a incremento de la eficacia en la lucha antiterrorista se deduce claramente del balance de la «Patriot Act» en EE.UU. o del hecho de que tanto el atentado de Madrid (11-M-2004) como el de Londres (7-J-2005) no pudieron ser evitados a pesar de contar ambos países con extensa legislación antiterrorista, en el caso de la británica, claramente adaptada -«en caliente»- a esta nueva guerra global contra el terrorismo de origen integrista. Igualmente, el CCBE proclamó que la coexistencia de los derechos civiles en toda su extensión con las medidas de mantenimiento de la seguridad, son siempre garantía de consolidación democrática, mientras que la proliferación de legislación antiterrorista aumenta la sensación de inseguridad en la ciudadanía de los estados de derecho.

 

La Iniciativa del Consejo de Europa de Diciembre de 2005 de establecer «requisitos mínimos» para la aceptación de garantías diplomáticas destinadas a proteger a personas frente a la tortura después de ser entregadas a un tercer país:

Si bien son escasos los gobiernos europeos -hasta la fecha, solo Polonia- que abiertamente reconocen haber colaborado con los Estados Unidos en las ilegales prácticas de secuestro y desaparición forzosa de sospechosos de actividades terroristas para ser sometidos a tortura y prisión indeterminada sin intervención judicial, conocidas como «Renditions» o «entregas extraordinarias», a estas alturas de instrucción de las distintas causadas penales abiertas en países de la U.E. por este motivo, y una vez aprobado por el Parlamento Europeo el exhaustivo «Informe Fava» sobre la utilización de los países de la U.E. para esta práctica deleznable además de ilegal, no deja cuando menos de sorprender que en este contexto el Consejo de Europa intentara en Diciembre de 2005 establecer unos denominados «requisitos mínimos» «para la aceptación de garantías diplomáticas destinadas a proteger a personas frente a la tortura después de ser entregadas a un tercer país».

Amnistía Internacional, Human Rigths Watch y la Comisión Internacional de Juristas denunciaron la anterior iniciativa como un intento de legalizar las «renditions» o «entregas extraordinarias» practicadas de forma ilimitada en el marco de la guerra global contra el terrorismo.

A todas luces, se trataba de un intento de utilizar las garantías diplomáticas y la protección consular para sortear las obligaciones legales de los estados del Consejo de Europa, todos ellos firmantes del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), hecho en Roma en 1950, tratado que prohíbe contundentemente la tortura u otros tratos inhumanos crueles o degradantes, además de incluir taxativamente en su articulado el principio de «no devolución» de ninguna persona a un tercer país donde pudiera ser sometida a las anteriores prácticas ilegales, es decir, prohibición absoluta de devolución a un país donde existiera, aunque solo fuera eso, el riesgo de ser sometidos a tales prácticas criminales.

En este contexto, más llamativa aún resulta la condena emitida por el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas a Suecia en el año 2006 por el caso de Ahmed Agiza, ciudadano egipcio devuelto desde Suecia a Egipto en 2001 con la clara intervención, o al menos inducción, de EE.UU. Ahmed Agiza fue torturado de forma sistemática y prolongada en Egipto a pesar de las visitas regulares de funcionarios diplomáticos suecos -realizadas entre una y otra sesión de tortura- a la cárcel donde estaba recluido, visitas ejecutadas en concepto de «protección consular», toda vez que el mencionado ciudadano egipcio, siendo residente en Suecia, fue detenido y reenviado a un tercer país, con la aquiescencia del gobierno sueco, con la clara intencionalidad de ser sometido sistemáticamente a tortura en el marco de los interrogatorios de sospechosos de pertenecer a organizaciones terroristas islamistas. Con esta devolución, Suecia incumplió claramente el principio de «No devolución» previsto en el Tratado de Roma de 1958 además de acreditar posteriormente, con las visitas de sus diplomáticos al centro de tortura egipcio, la ineficacia de la protección consular cuando nos encontramos frente a las denominadas «entregas extraordinarias».

 

III.- LAS «LISTAS ANTITERORISTAS»: ACUERDOS POLÍTICOS ELEVADOS A CATEGORÍA DE NORMA PENAL INTERNA PARA LA PERSECUCIÓN DE LA DISIDENCIA

En la actualidad, no existe legislación o normativa jurídica alguna que regule las «listas» de organizaciones terroristas que se confeccionan tanto por la UE como por los EEUU. Dichas listas, de orden únicamente administrativo, se elaboran exclusivamente atendiendo a decisiones adoptadas por ministros o representantes-delegados de estos, –tanto en la UE como en los EEUU- prescindiéndose para la adopción de la decisión de inclusión de personas o colectivos en las mismas de cualquier reglamentación o intervención de instituciones legislativas o judiciales. Es tal la falta de regulación, que incluso en la elaborada por las autoridades federales de los EEUU ni siquiera quedan claro para estas los mecanismos para suprimir o expulsar cualquier previa inclusión en dicha lista.

Los Tribunales de garantías europeos han venido ordenando en sus sentencias, en la mayoría de los casos en que ha sido impugnada esta inclusión en listas de terroristas en vía judicial, la expulsión de dichas listas tanto de personas como de organizaciones. Así, el caso de José María Sisón, portavoz del Nuevo Ejército del Pueblo de Filipinas, organización que a pesar de estar incluida en la lista de organizaciones terroristas de la UE negocia desde 1992, y con la mediación del Gobierno Noruego, un proceso de humanización del conflicto y consecución de la Paz con el Gobierno Filipino, que fue eliminado de la lista europea de terroristas por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Igualmente el caso de la organización iraní «Muyahidín al Jaq», eliminada de la lista europea por parte del Tribunal de las Comunidades Europeas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido en esas sentencias la vulneración de los derechos fundamentales de las impugnantes -personas o colectivos en ellas incluidas- por haberse conculcado el derecho al debido proceso al no haber ofrecido ni información ni trámite alguno de alegaciones a los afectados, habiéndose creado así una situación de indefensión absoluta.

En la actualidad existen en los tribunales europeos y de los Estados Unidos varios procedimientos judiciales contra personas acusadas de pertenecer o mantener vínculos con colectivos beligerantes en el conflicto armado interno colombiano -lo que excluye a fuerzas irregulares al servicio del estado– procedimientos que, además de haber buscado por el estado colombiano la criminalización de los movimientos sociales y de solidaridad internacional con Colombia, previsiblemente se verán abocados a la interposición de recursos judiciales impugnando la inclusión de determinados colectivos en las listas de terrorismo de la UE, tanto por la ausencia absoluta de garantías del procedimiento de inclusión como por haberse incluido colectivos y personas que reúnen las características que el D.I.H. reserva para definir las categorías jurídicas de beligerante y/o combatiente.

A la hora de sustanciarse dichos recursos y emitirse el pronunciamiento definitivo, será determinante la acreditación del comportamiento previsto en el Derecho Internacional, por el colectivo rebelde o resistente incumbido

Si el conflicto colombiano ha sido clave en esta involución jurídica y en la pérdida de calidad democrática operada bajo la cobertura de la «guerra contra el terrorismo», también deberá ser clave en la estrategia que los demócratas del mundo deben llevar adelante para conseguir vencer la estrategia que los EEUU llevan adelante contra la Comunidad Internacional a través de la anulación del derecho Internacional y la criminalización del derecho a la rebelión y de cualquier tipo de resistencia social o política frente al dominio que fuere (político, social, económico, cultural, nacional, etc.) .

IV.- ¿»GUERRA CONTRA EL TERRORISMO» O «DOCTRINA DE LA SEGURIDAD NACIONAL» ?

La actual «guerra global contra el terrorismo», generadora de un autentico Estado de excepción Global en materia de restricción de Derechos Humanos, tiene demasiadas similitudes con aquella otra guerra, también con adversario difuso, que bajo el nombre de «Guerra contrainsurgente o contrarrevolucionaria» se libró a partir del final de la II Guerra Mundial, en el marco de la Guerra Fría, primero por el ejército francés en Indochina y Argelia, y posteriormente, reconvertida en «Doctrina de la Seguridad Nacional» por el ejército de los Estados Unidos y de aquellos regímenes dictatoriales, especialmente de América latina, que tiñeron con la sangre de civiles inocentes y desarmados el subcontinente americano desde finales de los años 50 hasta el final de los años 80.

Según la estudiosa francesa Marie Monique Robin, autora de un magnífico ensayo que, con el título «Escuadrones de la Muerte. La escuela francesa», repasa el origen de la doctrina contrainsurgente francesa, sus nefastas consecuencias sobre la población civil de Indochina y Argelia y su posterior traslación al continente americano bajo la denominación de «Doctrina de Seguridad Nacional» -para mayor tragedia de los pueblos guatemalteco, colombiano, boliviano, brasileño, chileno, paraguayo, uruguayo y argentino, entre otros-, las características de esta Doctrina Contrainsurgente o de la Seguridad Nacional serian:

•1.- La población civil es considerada como el enemigo interior a batir, en el marco de la III guerra mundial ya iniciada, toda vez que es entre ella, entre la población civil, donde se camufla el enemigo difuso conocido como «subversión».

•2.- Es necesaria la acción y guerra psicológica para el control efectivo del territorio y la población. A tal efecto, el territorio se dividirá en zonas de control sobre la población civil.

•3.- La eliminación de garantías jurídicas como condición sine quanon para abordar con éxito esta guerra. La legislación de excepción se convierte en el arma esencial para alcanzar el único objetivo valido, la destrucción total del enemigo

•4.- La acción de «inteligencia» sobre la población civil -acceso a información- se convierte en arma de guerra.

•5.- La tortura a la población civil se convierte en arma de guerra, tanto como herramienta de «inteligencia» como para provocar el efecto disuasorio necesario entre las filas del enemigo.

•6.- Las ejecuciones extrajudiciales y las desapariciones forzosas se convierten en arma de guerra, toda vez que la intervención de las estructuras judiciales del estado de derecho haría imposible ganar la batalla a la subversión.

•7.- Junto a los ejércitos regulares, se crean «escuadrones de la muerte» o grupos paramilitares para «auxiliar» al ejército regular a la hora de realizar las tareas más comprometidas -léase ilegales- de esta guerra.

 

A continuación, y siguiendo los contenidos del anterior estudio, podemos definir las características de esa denominada III Guerra Mundial, según la Doctrina de la Seguridad Nacional, de la siguiente manera:

•1º.- Se trata de una guerra permanente y total, porque permanente y total mientras que exista es la esencia de la subversión

•2º.- Se trata de una guerra integral: se libra por objetivos que alcanzan a toda la sociedad y población de un país

•3º.- Se trata de una guerra universal: el planeta entero es considerado como un inmenso campo de batalla

•4º.- Es una guerra multiforme: se adapta a las condiciones de cada país «atacado» por la subversión

 

Sin duda alguna, las similitudes entre la denomina «Guerra Contrarrevolucionaria» que diera lugar a la Doctrina de la Seguridad Nacional y la actual «Guerra contra el terrorismo», que ha dado lugar al actual «estado de excepción global» son más que llamativas. Como en aquella, esta actual Guerra Global /Mundial contra el terrorismo se nos presenta como permanente y total porque permanente -se nos dice- es el peligro terrorista. Es igualmente una guerra integral que se libra entre todos los sectores sociales de los países afectados. Nuevamente, el planeta entero se nos presenta como campo de batalla y de igual manera, la guerra ha de librarse de forma multiforme.

También en este conflicto el enemigo aparece camuflado entre la sociedad civil, desprovisto de las enseñas de un ejército regular, por lo que toda la sociedad – en especial los «disidentes», «resistentes» y como no, los «rebeldes»- debe ser vigilada para así detectar al combatiente enemigo. La inteligencia se vuelve a convertir en la mejor arma, a cuyo efecto es necesario eliminar -o al menos disminuir- las garantías jurídicas que el estado de derecho venia reconociendo a todo presunto criminal, incluido el más deleznable y peligroso de los terroristas. Los generales de este nuevo conflicto consideran igualmente a los sistemas y estructuras jurídicas como impedimentos para alcanzar sus objetivos militares, esto es la destrucción del enemigo. Destrucción que solo podrá alcanzarse utilizando como arma de guerra la tortura, la desaparición forzada, las prisiones clandestinas, y en definitiva, antiguos métodos que no hace tanto tiempo han sido condenados por la humanidad, han mostrado su ineficacia para acabar con los conflictos y han ocasionado lesiones a bienes jurídicos de alta protección como es la dignidad humana en su conjunto.

 

V.- «TERRORISMO» VS «REBELIÓN» EN COLOMBIA. EL ESTATUTO DE BELIGERANTE EN EL CONFLICTO ARMADO INTERNO

El código penal colombiano introduce el delito de terrorismo y los actos de terrorismo a partir de 1980, aproximadamente veinte años después de existir las organizaciones político-militares contempladas hasta entonces como rebeldes o como responsables de delitos comunes. Esta introducción ni siquiera niega totalmente la relación entre delitos terroristas y delitos políticos. Así, el Código Penal de 1980 establecía en su artículo 127: «Los rebeldes o sediciosos no quedaran sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo».

El estado colombiano ha vendió copiando -ya en 1980- mecánicamente las normas de varios países europeos sobre terrorismo, en especial las normas españolas. No olvidemos que España ha sido un país con amplia trayectoria de movimientos y actividades revolucionarias, y por tanto precursor en Europa de los conceptos de «Seguridad» y «Orden» desde el punto de vista de las políticas criminales. Esta traslación automática de la legislación antiterrorista europea a la legislación penal colombiana se hace obviando que la situación colombiana y las organizaciones rebeldes o disidentes allí existentes, nada tiene que ver , ni en su origen, ni en sus actuaciones , ni en su composición, ni en su ideología, con la situación existente en Europa o en España.

En el año 1988 se amplía y extienden las tipificaciones como «terrorismo» sobre una gran cantidad de conductas, a la vez que se agravan las ya existentes a través del denominado «Estatuto Antiterrorista»

Con la anterior coartada, el Estado colombiano practica sistemáticamente el terror contra la población civil desarmada, a través del bombardeo de las zonas de conflicto armado entre Ejercito y Guerrillas; aplica ese terror de forma selectiva a través de agentes del estado contar opositores políticos y sociales, mediante torturas, asesinatos y desapariciones forzadas, y por último, a través de la justicia especializada de Orden Publico.

Así, la Corte Suprema de Justicia acaba declarando ajustado a la Constitución el estatuto para la Defensa de la Justicia, con lo que se multiplican las conductas que pueden ser consideradas como terrorismo: oposición al sistema social, a las políticas estatales, revueltas callejeras y protestas estudiantiles, etc.

Paulatinamente se va sustituyendo la consideración legal del estatuto jurídico del «rebelde», por un nuevo estatuto legal, en este caso el de «terrorista», aplicable a cualquier rebelde, resistente o incluso disidente.

Para lograr la efectividad jurídica de lo anterior, es imprescindible anular la posible aplicación jurídica del Derecho Internacional Humanitario o DIH, el Derecho Internacional aplicable a los conflictos armados, también a los conflictos armados internos.

El DIH no es un dogma. Es una herramienta para la regulación y humanización de los conflictos armados y puede ser utilizado como herramienta de resolución de conflictos y de regulación de la convivencia en el marco de estos conflictos.

Las categorías jurídicas de «Beligerantes», o «combatiente» no pueden por tanto ser anulados a través de la imposición o inserción – lo que supondría la reducción y simplificación de una situación compleja- del concepto de «terrorismo» en el seno de un conflicto armado interno o internacional.

Reafirmemos las siguientes ideas:

1º.- Colombia padece un Conflicto Armado Interno de larga data, originado en causas políticas, sociales y económicas.

El conflicto armado interno se distingue en el Derecho Internacional Humanitario por cumplirse tres requisitos de no internacionalidad:

1.- Su desarrollo se verifica dentro de las fronteras de un estado.

2.- Al menos una de las partes no tiene cualidad estatal.

3.- Parte de las luchas armadas que se ejecutan, se regulan o debieran regularse por las normas jurídico-internacionales.

 

2º.- Beligerantes y combatientes: La resistencia al reconocimiento de la categoría de beligerancia a la insurgencia en el marco del conflicto colombiano, no es más que una manifestación política, nunca un debate jurídico. Recordemos que no existe a fecha de hoy una definición de «terrorismo» en el Derecho Internacional, mientras que las distintas definiciones existentes en el derecho interno suelen habitualmente ser dispares. Así, en algunos países se entiende por terrorismo las actuaciones que tienden a «subvertir o sustituir el orden constitucional imperante», mientras que otros entienden como tal las actuaciones criminales que persiguen imponer un régimen de terror a la población civil.

 

Desgraciadamente la actuación de las fuerzas beligerantes o de los «combatientes» en el conflicto armado interno colombiano no siempre es respetuosa con la normativa establecida en las Convenciones de Ginebra de 1949, en los Protocolos Adicionales de 1977 y en las restantes normas convencionales y declaraciones de NNUU aplicables a los conflictos armados.

«Beligerante» en el DIH:   la colectividad políticamente organizada que toma parte en el conflicto armado en forma opuesta a la neutralidad,

Condiciones de beligerancia:

1º.- un estado generalizado de hostilidades

2.- grupo con posesión efectiva de una parte del territorio

3º.- ejerce jurisdicción, imponiendo un orden jurídico diferenciado y una institucionalidad.

4º.- el grupo beligerante cuenta con una organización militar y una autoridad responsable. Normativa interna

5º.- La parte beligerante debe conducir los combates respetando el DIH

 

«Combatiente» en el DIH: las personas que de hecho toman parte directa en el combate y son sujetos activos y pasivos de la acción hostil

Condiciones de combatiente:

1.- pertenencia a unas FFAA parte en conflicto

2.- Encuadrado en una organización militar con a) mando responsable, b) disciplina interna c) acatamiento normas DIH

3.- Portar signos distintivos y armas abiertamente, distinguiéndose de la población civil.

 

El reconocimiento de la beligerancia exige: (1º) el cumplimiento de unos requisitos de derecho material y (2º) la existencia de una decisión política, expresión de soberanía, que implica entender el conflicto armado como confrontación o guerra civil

La existencia de actos que puedan considerarse terroristas no implica que deje de existir la situación de conflicto armado interno ni modifica la calificación jurídica del conflicto

Respecto al conflicto interno colombiano, atendiendo a los datos publicados por prestigiosos organismos de DDHH Colombianos o dependencias del sistema de las NNUU, el mayor violador con mucho, del DIH y de los DDHH en Colombia, es el estado colombiano, sus agentes y el paramilitarismo, -desapariciones forzadas, desplazamiento forzoso, ejecuciones extrajudiciales, tortura, crímenes de guerra, utilización de armas químicas, uso desproporcionado de la fuerza, violencia contra las mujeres, etc- existiendo un porcentaje importante de dichas violaciones imputadas a la insurgencia -secuestros, reclutamiento de menores, utilización de minas terrestres, etc- , aunque a mucha distancia de los niveles de responsabilidad atribuibles al estado. Ello es mas grave cuando la legitimidad del estado reside esencialmente en cumplir y hacer cumplir la legalidad y en proteger los derechos de los ciudadanos bajo su soberanía. El Estado debe ser el Guardián de la legalidad, o pierde toda legitimidad.

Llegados a este punto, el observador deberá detenerse a pensar si las violaciones del Derecho Internacional Humanitario (DIH) o de los contenidos de las normas de Derechos Humanos realizadas por el estado colombiano, responden a un Plan Criminal preestablecido o por el contrario pueden considerase hechos aislados. Igual criterio deberá aplicarse a las actuaciones ilegales realizadas por la insurgencia que puedan ser considerados violaciones del DIH o de los Derechos Humanos. A mi juicio, es en operaciones militares y/o policiales como las denominadas «Génesis», «Orión», «Golpe de gracia o «Baile rojo» donde en términos jurídicos se acredita sobradamente la existencia de planes sistemáticos de exterminio o de comisión de crímenes de lesa humanidad.

De obtenerse los reconocimientos – de iure o de facto- de «beligerantes» o simplemente «combatientes» de las fuerzas insurgentes que operan en el conflicto colombiano, la inclusión de estas fuerzas beligerantes o combatientes rebeldes en las denominadas «listas de terroristas» perdería definitivamente su ya escasa sustentación jurídica.

La inclusión de fuerzas beligerantes rebeldes en las denominadas «listas de organizaciones terroristas», además de carecer de sustento jurídico, contamina el conflicto y complica la búsqueda de una solución duradera que aborde las causas originarias del mismo, así como hace aun mas difícil abrir escenarios de confianza entre las partes que permitan construir la paz.

También la utilización espuria e interesada de la Corte Penal Internacional puede contaminar sustancialmente el conflicto colombianos y dificultar una salida política y definitiva al conflicto. Llama poderosamente la atención observar al ex ministro de defensa colombiano bajo cuyo mandato se ejecutó el crimen de lesa humanidad denominado «falsos positivos»- Don Juan Manuel santos, actual Presidente de Colombia- , acudir por invitación del fiscal de la Corte Penal Internacional a dicha sede judicial para dirigir al mundo un mensaje de criminalización de la insurgencia colombiana. Recordemos que Colombia hizo una reserva de 7 años a la entrada en vigor de los crímenes de guerra contemplados en el estatuto de la Corte, con el argumento de necesitar adecuar el comportamiento de sus fuerzas militares a las prescripciones legales imperativas existentes en el estatuto, lo que supone un reconocimiento implícito de la comisión de dichos crímenes de guerra. Desde Noviembre 2009 la totalidad de los crímenes competencia de la Corte Penal Internacional son perseguibles desde este tribunal internacional respecto a Colombia. Utilizar esta entrada en vigor, retardada por las autoridades colombianas para preservar a sus fuerzas armadas de procesos por crímenes de guerra, para argumentar la necesaria comparecencia de las insurgencia colombiana ante La Haya para dar cuentas del reclutamiento de menores, el secuestro o la utilización de minas terrestres, causa rubor tras conocer como conoce la comunidad internacional la lista inabordable de actuaciones ilícitas realizadas por las fuerzas armadas colombianas en el marco del conflicto interno, lista que comienza por la utilización de la violencia sexual como arma de guerra, la utilización de armas químicas contra la población civil (Glifosato), las masacres de población civil, los desplazamiento, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y un largo etcétera.

La insurgencia debe valorar si la supuesta ventaja militar que perdería en caso de renunciar definitivamente a realizar prácticas que puedan considerarse ilícitas o criminales en el derecho internacional, no sería suficientemente compensada con la ventaja política que supondría eludir el riesgo de acabar alguno de sus integrantes procesados por la CPI, lo que sin duda alguna tendría un efecto político pernicioso tanto para la resolución política del conflicto colombiano como para, en el contexto internacional, hacer retroceder -mediante la eliminación de las FARC y el ELN de las listas de terroristas de la UE- el intento de anulación del derecho internacional que supone la existencia de la denominada «guerra contra el terrorismo».

El reconocimiento de beligerancia supone que los beligerantes no están sometidos al orden jurídico interno o nacional, sino que el conflicto de facto se convierte en conflicto civil y se rige por las normas de los conflictos interestatales, al ser reconocidos por terceros estados u organismos multilaterales como beligerantes. Esto implica tanto la observación del estatuto de prisioneros de guerra como la limitación del ius punendi del estado: no podrían ser procesados los prisioneros de la insurgencia.

La beligerancia es el reconocimiento del derecho a hacer la guerra en igualdad de condiciones y con iguales garantías internacionales que el estado, y por tal motivo el estado donde se desarrolle el conflicto intentará por todos los medios que no se reconozca dicho estatuto a la insurgencia.

Pero ya se reconozca a la insurgencia como parte combatiente o como parte beligerante, lo cierto es que en los dos supuestos, con ambos se pueden alcanzar acuerdos para humanizar el conflicto armado. EL DIH lo permite y ninguna norma de Derecho Internacional lo proscribe, por lo que no tiene explicación jurídica alguna la negativa del estado colombiano a sentarse a hablar con la insurgencia, ya sea de las causas del conflicto y de la solución de este, o ya sea al menos de la regulación del mismo en beneficio de la población civil que lo padece.

 

VI.- CONTRADICCIONES DEL ESTADO COLOMBIANO: DE LA NEGATIVA A ASUMIR LA EXISTENCIA DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO AL INTENTO DE IMPONER UN ESCENARIO DE LUCHA CONTRA EL TERRORISMO

Las referencias a la aplicación del DIH -en las paginas web de las fuerzas militares colombianas, por ejemplo- la utilización preferente del ejercito – y no la utilización marginal de la policía- en el combate a la insurgencia, la existencia de leyes que regulan el impuesto de guerra o reconocen personalidad política a representantes de la insurgencia, o la tradición del delito político en Colombia, ACREDITAN CONFORME A LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS -DEL ESTADO- EL RECONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE UN CONFLICTO ARMADO INTERNO O INTERNACIONALIZADO EN COLOMBIA. La mera existencia del Plan Colombia o de las siete Bases militares de EEUU en Colombia, o el ataque militar al departamento ecuatoriano de Sucumbíos por Colombia en marzo de 2008, son otra acreditación de que dicho conflicto hace tiempo se internacionalizó

El Delito político en Colombia castiga el método empleado, no el fin perseguido por el delincuente político. Se juzga solo al delincuente político vencido, mientras al vencedor se le entrega el gobierno

En términos generales, tanto al rebelde beligerante como al rebelde no beligerante se le da tratamiento penal privilegiado: al beligerante se le concede inmunidad penal; al no beligerante se le da tratamiento de delincuente político sometido a especial política criminal.

Las distintas formas de enfocar la política criminal en un país en conflicto armado, determinan e influyen en las posibles vías para conseguir la resolución del conflicto por vías políticas:

1.- Política criminal Radical: se otorga trato de delincuente común al infractor político. No ayuda ni a humanizar el conflicto ni a alcanzar un escenario de paz

2.- Política criminal Atenuada: se asume que la delincuencia política y el infractor persiguen un fin altruista

El ordenamiento jurídico colombiano ha contemplado desde hace años el delito político de forma específica para la concesión de indultos o para ser congresista o magistrado, estatuto que se puede alcanzar aun habiendo sido condenado por delitos políticos

La criminalización del rebelde bajo la figura delito político facilita la reconciliación. Bajo la figura de delincuente común o terrorista, impide la reconciliación y la apertura de diálogos sobre el fin del conflicto y la consecución de la paz.

No olvidemos que la paz es un derecho constitucional contemplado en la constitución colombiana de 1991.

En conclusión, ya se alcance el estatuto de beligerantes, ya sea considerada la insurgencia meramente como organizaciones de combatientes, ninguna consideración jurídica impide sentarse a hablar con ellos y nada justifica convertir el derecho a la rebelión o la resistencia contra la injusticia en un delito «terrorista».

El reconocimiento del estatuto jurídico de la beligerancia implica la eliminación del escenario político de «guerra contra el terrorista» y el reconocimiento de derechos al rebelde, pero también implica obligaciones: otorga estatuto político a la insurgencia, pero también la convierte en sujeto de responsabilidades ante la comunidad internacional, lo cual otorga a esta mayor capacidad de presión e incidencia sobre las organizaciones insurgentes y mayor presión para controlar que los medios de combate de esta se ajusten a lo previsto en el DIH, eludiéndose así el riesgo de la comisión de delitos internacionales..

(*) Enrique Santiago Romero es abogado

Tenerife, 28 de Octubre de 2011