La «Declaración Universal de los Derechos Humanos» de 1948, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre del mismo año, recoge el catalogo esencial de derechos humanos fundamentales que han de ser objeto de protección por la comunidad internacional, teniendo dicho tratado consideración de «ius cogens», derecho internacional imperativo de […]
La «Declaración Universal de los Derechos Humanos» de 1948, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre del mismo año, recoge el catalogo esencial de derechos humanos fundamentales que han de ser objeto de protección por la comunidad internacional, teniendo dicho tratado consideración de «ius cogens», derecho internacional imperativo de obligado cumplimiento, así como un efecto jurídico «erga omnes», es decir, frente a todos.
La Declaración Universal de DDHH establece cinco categorías diferentes de derechos humanos fundamentales, situando a todas ellas en el mismo nivel teórico de protección y reconociendo el mismo nivel de preponderancia de las citadas categorías de derechos: políticos, civiles, económicos, sociales y culturales. Son por tanto derechos de configuración legal en el sistema internacional de protección de los derechos humanos a cuyo cumplimiento y respeto se deben todos los países miembros del sistema de las Naciones Unidas, lo que se ha dado en llamar la «sociedad internacional», que abarca en la actualidad a la practica totalidad de los países del planeta. La pertenencia al sistema de las Naciones Unidas obliga a todos los países a suscribir esta Declaración Universal de Derechos Humanos, a respetar sus contenidos y a introducirla en su legislación interna.
Los derechos económicos y sociales aparecen definidos en la Declaración Universal en los artículos 22 (derecho a la seguridad Social y a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales), 23 (Derecho al trabajo y a una remuneración justa), 24 (derecho al descanso, al ocio y a las vacaciones laborales), 25 (derecho a un nivel de vida adecuado y a disfrutar de un «estado de bienestar social»), 26 (derecho a la educación), 27 (derecho a la participación cultural y a gozar del arte y del progreso científico) y 28 (derecho a disfrutar de un orden social internacional en el que se hagan efectivos los derechos proclamados en la Declaración).
Así mismo, las Naciones Unidas se dotaron del denominado «Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales» de 1966, ratificado por la practica totalidad de países del planeta y en vigor desde 1976, que desarrolla los derechos económicos, sociales y culturales proclamados en la Declaración Universal de DDHH de 1948, dotando a estos derechos de una configuración legal internacional de máxima protección. El artículo 1 del Pacto establece el derecho de los pueblos al desarrollo económico, social y cultural así como su derecho a disponer libremente de su riqueza y recursos naturales. El artículo 2 establece el compromiso de los estados en adoptar medidas para garantizar la plena efectividad de estos derechos y su libre ejercicio. El artículo 4 establece que los estados solo pondrán someter estos derechos a limitaciones por ley, de forma compatible con el derecho y con el único objetivo de promover el bienestar general de las sociedades democráticas. El artículo 6 establece el derecho a trabajar como forma de ganarse dignamente la vida. El artículo 7 regula las condiciones de trabajo. El artículo 9 establece el derecho universal a la Seguridad Social y a la protección social de la persona. El artículo 10 establece la protección de la familia, la maternidad, los niños y los adolescentes contra la explotación económica y social. El articulo 11 estable el derecho a un nivel de vida adecuado para toda persona y su familia: derecho a la alimentación, a la vivienda, al vestido y a mejorar las condiciones de la existencia humana. Formula incluso, como derecho fundamental, la protección frente al hambre, asegurando la distribución equitativa de los alimentos. El artículo 12 establece el derecho a un nivel alto de salud para todas las personas. El artículo 13 establece el derecho fundamental a la educación. Y finalmente, el artículo 23 establece la obligatoriedad de medidas de orden internacional para asegurar el respeto a los derechos contemplados en el Pacto.
Sin embargo, en la práctica, el nivel de protección de los derechos económicos, sociales y culturales es sustancialmente inferior al de los derechos civiles y políticos. Y ello por dos motivos esencialmente:
1.- En el sistema del derecho internacional convencional, únicamente la vulneración de derechos civiles y/o políticos puede llevar aparejados mecanismos coercitivos o de reacción represiva penal, como pueda ser el caso de la comisión de delitos internacionales recogidos en el estatuto de la Corte Penal Internacional. Estos delitos internacionales hacen referencia básicamente a vulneraciones de derechos civiles y políticos: crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, crímenes de agresión, genocidio…Igualmente – y siguiendo en el plano estricto del delito internacional- la vulneración de determinados derechos civiles y políticos pueden dar lugar a la aplicación de otras convenciones internacionales que a pesar de no contar con mecanismos coercitivos propios, pueden ser cumplidas por los estados nacionales mediante la aplicación de los principios de jurisdicción universal en materia penal vigentes en el derecho interno de algunos países democráticos: nos referimos fundamentalmente a vulneraciones de la «Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio» (1948) y de la «Convención contra la torturan y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes» (1984).
2.- El segundo de los motivos que provocan en la practica desprotección frente a las vulneraciones de los derechos económicos, sociales o culturales es la ausencia de mecanismos legales de exigibilidad de los contenidos de estos derechos tanto en el derecho internacional- mas allá de las declaraciones de determinados grupos de trabajo de Naciones Unidas, sin ningún mecanismo coercitivo aparejado- como en las constituciones políticas de los denominados «Estados de Derecho». La practica habitual en estos sistemas políticos – nos estamos refiriendo a los conocidos coloquialmente como «democracias occidentales»- es la configuración constitucional de estos derechos como meramente «subjetivos», no existiendo mecanismos legales de exigibilidad de los anteriores ante los tribunales nacionales o internacionales, derechos a los que habitualmente les están vetados los mecanismos de protección constitucional preferente y sumaria, vía «recurso de amparo» o mecanismos similares en los distintos ordenamientos nacionales, frente a la configuración de los derechos civiles y políticos, cuyo cumplimiento y respeto por el estado o los particulares si es exigible, por aquel que se ha visto privado de ellos, al estado del país donde se produzca la vulneración, habitualmente mediante exigencia ante los tribunales de justicia y cuya vulneración deja expedita en muchos casos la vía para accionar de forma urgente a través de «recursos de amparo» constitucional o mecanismos procesales sumarios similares.
La protección a refugiados está establecida en el derecho internacional en la «Convención sobre el estatuto de los refugiados» hecha en Ginebra en 1951 (la «Convención de Ginebra») así como en el «Protocolo Adicional a la Convención» hecho en Nueva York en 1967. La citada Convención de Ginebra define al refugiado en su articulo 1 como aquella persona que «debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país».
Una primera valoración de la Convención de Ginebra -siempre a juicio de esta parte- pone de manifiesto su carácter «euro céntrico». Estos es, a pesar de tratarse de una norma establecida por el Legislador Internacional y con vocación de brindar protección a los refugiados provocados por la II Guerra Mundial, su primera redacción solo otorga el estatuto de refugiado y por tanto la protección inherente al mismo, a las personas que sufrieran dicha situación «como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951 en Europa«, olvidando que la II Guerra Mundial fue padecida por la humanidad no solo en el continente europeo, sino que dicho conflicto ocasionó millones de refugiados y desplazados, además de en Europa, en Extremo Oriente, en África, en el Pacifico, en el sur de Asia, etc. De esta forma, el Legislador Internacional olvidó a los refugiados no europeos, omitiendo otorgarles protección alguna, hasta 1967, fecha de aprobación del Protocolo Adicional de la Convención de Ginebra hecho en Nueva York. Este Protocolo modificó el articulo 1 de la Convención de Ginebra al establecer en su articulo 1.3 que «El presente protocolo será aplicado por los Estados Partes en el mismo sin ninguna limitación geográfica (…)».
La definición de refugiado contenida en la Convención, basada en un claro elemento subjetivo como es el «fundado temor de persecución», sin duda resulta adecuada toda vez que la «acreditación efectiva» de la persecución no puede ser elemento exigible para acceder al estatuto de refugiado u otro estatuto de protección internacional. Y ello porque la «persecución», en la mayoría de los casos, es prácticamente imposible de acreditar -desde un tercer país seguro- de forma efectiva e individualizada. Si tal fuera la exigencia probatoria para acceder al estatuto de protección, en la practica seria imprescindible para obtener el reconocimiento como refugiado bien que la persona ya hubiera sido victima de la persecución -ello significa victima de la tortura, de la represión, de privación de libertad o incluso haber resultado muerta a consecuencia de dicha persecución- con lo cual el estatuto de protección contenido en la Convención de Ginebra perdería su razón de ser «preventiva». Otro problema en este contexto seria la «acreditación efectiva» de la persecución. ¿Cómo ha de hacer la victima de una persecución para acreditar la misma de forma «objetiva»? ¿Será entonces el estado, el agente no estatal o la organización criminal responsable de la persecución quien deba otorgar la «certificación» sobre la persecución padecida por el ser humano victima de la vulneración de sus derechos humanos, para que este pueda probar ante el tercer país seguro la existencia efectiva de tal persecución?. De aplicarse estos criterios -haber padecido ya la persecución o acreditación objetiva del agente perseguidor- la protección contenida en la Convención de Ginebra perdería su efectividad por dejar de ser preventiva además de resultar una exigencia -la prueba de la persecución individualizada y efectiva- de imposible cumplimiento por ser necesario para la acreditación la realización de una actividad probatoria calificada en derecho como «prueba diabólica», de imposible realización.
De esta manera, en términos generales los contenidos de la Convención de Ginebra y su aplicación sobre el terreno funcionaron correctamente -al menos en el mundo conocido como «occidental»- hasta la desaparición de los denominados bloques militares del Este y del Oeste, es decir, hasta la desaparición del «muro de Berlín». Hasta ese momento, 1989, los estados de derecho occidentales concedían el estatuto de refugiado a aquellas personas que alegaran el «fundado temor de persecución» frente al régimen político imperante en el país de su nacionalidad, siempre que este no fuera una democracia occidental «homologada», lo que conocemos como Estado de Derecho. La mayoría de los refugiados latinoamericanos -en especial provenientes del Cono Sur sudamericano, que, como se sabe entre 1970 y 1990 padecieron sanguinarias dictaduras: Paraguay, Brasil, Uruguay, Chile, Argentina y Bolivia- obtuvieron estatutos de protección internacional y de refugiado por el mero hecho de alegar un fundado temor de persecución a consecuencia y coherentemente con sus posicionamientos sociales, políticos o en la estructura del estado de sus países de origen, privados brutalmente de democracia y del mínimo respeto a los derechos humanos. Los ciudadanos nacionales de países del este de Europa o en general de países del denominado «bloque comunista», por el mero hecho de llegar a territorio de países occidentales y alegar el «fundado temor de persecución» inherente a su disidencia política respecto al régimen imperante en el país de su nacionalidad, accedían al estatuto de refugiado sin necesidad de acreditar la persecución efectiva sufrida, al margen de que en uno u otro de los casos mencionados, en ocasiones pudiera acreditarse objetivamente, además, haber sufrido persecución efectiva e individualizada y no solo padecer el «fundado temor» de padecer esta.
A partir de la década de los años 90 del siglo pasado el panorama jurídico – al igual que el mundo en el que vivimos- se volvió más complejo. La desaparición de los bloques militares Este-Oeste, el surgimiento del proceso de «Globalización», facilitado por la generalización de las comunicaciones planetarias y el acceso a los medios de comunicación masivos, el mas fácil acceso y abaratamiento de los medios de transporte, así como la practica desaparición de fronteras para los capitales, los servicios, las mercancías y las patentes -no para las personas- nos situó ante una nueva coyuntura internacional donde dejó de presuponerse por los estados de derecho la existencia del «fundado temor de persecución» atendiendo únicamente a la naturaleza del régimen político del país de origen del solicitante de asilo o protección internacional o a la existencia de un conflicto armado en dicho país de origen. En la practica, comienzan a introducirse en las legislaciones nacionales, sin previa modificación de la Convención de Ginebra, norma internacional que sigue siendo de obligado cumplimiento para los estados partes además de ocupar un puesto preeminente de supremacía legal -al igual que cualquier tratado internacional- en la jerarquía normativa interna de estos, filtros o impedimentos al reconocimiento de la condición de refugiado en los casos en que se alega por el solicitante de refugio, única o fundamentalmente, el «fundado temor de persecución» como causa para acceder a la protección internacional.
Son fundamentalmente dos los mecanismos restrictivos del reconocimiento del estatuto de refugiado -en caso de alegación del «fundado temor de persecución» previsto en la Convención de Ginebra- por los estados de derecho del denominado «primer mundo»:
1º.- la introducción en las legislaciones nacionales internas en materia de asilo y refugio del denominado «procedimiento de inadmisión a trámite» de la solicitud de asilo: En España este procedimiento se introdujo en la Ley de Asilo 5/1984 de 26 de marzo mediante la modificación a la misma efectuada por la ley 9/1994 de 19 de mayo. Estos procedimientos constituyen un filtro previo mediante el cual -técnica inédita en el derecho administrativo español- la administración se arroga la competencia de valorar si una solicitud de asilo «merece» ser estudiada o por el contrario es «claramente infundada» y ello en un primer momento procesal sin dar ocasión a que el solicitante de protección recién llegado a país seguro, pueda reunir las pruebas necesarias para acreditar su persecución, pruebas que por otra parte y en caso de estar disponibles, resultaría absolutamente temerario que el perseguido las portara al abandonar el país en el que ha sufrido la persecución, por el evidente riesgo para su seguridad y libertad que entrañaría transitar por frontera de salida del país perseguidor portando tales acreditaciones. En la practica, al menos en España, este procedimiento previo ha dado como resultado la inadmisión a trámite de entre un 35% (el año en que menos) y un 48% de las solicitudes de asilo presentadas en nuestro país.
2º.- la inversión de la carga de la prueba: en claro perjuicio del solicitante da silo o refugio y sin contar con fundamento alguno conforme a la literalidad de la Convención de Ginebra, las legislaciones nacionales exigen al solicitante de asilo o refugio la acreditación objetiva de la persecución alegada, no bastando pertenecer a un colectivo perseguido o en riesgo de tal, sino que se trasciende a la exigencia de acreditar que el solicitante -como miembro individualmente considerado de su colectivo- ha sido ya victima de la persecución, olvidando la obligatoriedad de reconocimiento del estatuto de protección por la mera existencia de riesgo de persecución («fundado temor de ser perseguido»).
¿A que se han debido estos trascendentales cambios operados de facto en las legislaciones nacionales de asilo y refugio de los estados de derecho del «primer mundo»?. A juicio de esta parte se debe a varios motivos: a la relativa facilidad de desplazamiento que en un mundo globalizado pueden encontrar los refugiados o perseguidos; al surgimiento de nuevos tipos de conflictos y nuevos tipos de persecución no encuadrables en el sencillo esquema de la confrontación entre los bloques militares del Este y el Oeste; al afianzamiento de la contradicción Norte-Sur en el mundo globalizado, con las consecuencias de subdesarrollo y miseria aparejadas para la mayoría de la población mundial; a la proliferación de flujos migratorios fundamentalmente procedentes del Sur y con destino al Norte desarrollado de los Estados del Bienestar; y finalmente, al pánico de los países ricos ante la coyuntura de tener que reconocer lo evidente: la existencia de una persecución sistemática sufrida por un porcentaje demasiado elevado de la población mundial a la que sistemáticamente se le niega acceso a los derechos económicos y sociales básicos, ocasionándose como resultado de estas vulneraciones de derechos, -derechos reconocidos claramente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-, desnutrición, hambrunas, enfermedades, desertización, desplazamientos masivos de población y en demasiadas ocasiones…la muerte.
Llegados a este punto, debemos analizar el alcance del concepto «pertenencia a grupo social», recogido en al Convención de Ginebra como causa de persecución. Conforme a lo establecido en el «Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado» publicado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) en 1992:
«77. Un «determinado grupo social» suele comprender personas de antecedentes, costumbres o condición social similares. (…)
78. La pertenencia a ese determinado grupo social puede ser la causa fundamental de la persecución porque (…) se considera (…) los antecedentes o la actividad económica de su miembros, o la existencia misma del grupo social como tal, son un obstáculo a la política gubernamental.
79. Generalmente, el mero hecho de pertenecer a determinado grupo social no será suficiente para justificar la reclamación de la condición de refugiado. Sin embargo, en ciertas circunstancias especiales, la mera pertenencia puede ser causa bastante para temer la persecución.»
Para establecer la posibilidad jurídica de acceder a un estatuto de protección internacional a consecuencia de sufrir una persecución basada en vulneración sistemática de derechos económicos y sociales, previamente habremos de retener la definición de «pertenencia a grupo social» contenida en el antes citado Manual del ACNUR, atendiendo a la «condición social similar» de los miembros del grupo. Conforme a esta definición del ACNUR, la «mera pertenencia» al grupo constituido por aquellos de «condición social similar», «puede ser causa bastante para temer la persecución».
Este seria el caso de los colectivos de personas de «condición social similar» -por ejemplo, campesinos pobres de regiones agrícolas que padecen hambrunas persistentes y estructurales en países donde no existen estructuras del estado propiamente dichas mas allá de las militares o policiales, o habitantes de grandes «bidón villes», «villas miserias», «favelas» o concentraciones urbanas degradadas, como quiera que se denominen, en países en vías de desarrollo que carecen de la atención social, educativa, sanitaria, etc, de las estructurales estatales de dicho país- que a consecuencia de dicha condición social padecen sistemáticamente vulneraciones graves de sus derechos económicos y sociales -enunciados ut supra en este articulo- que pueden tener como consecuencia -y de hecho la tienen en la mayoría de los casos- la degradación de su condición humana, la enfermedad o la muerte por enfermedades que en los países ricos se curan con un mínimo coste social y económico para el Estado o el particular que las padece.
Sin duda alguna, la negación sistemática por parte del estado del país de origen, – y de la comunidad internacional por extensión- de la mínima protección necesaria para garantizar el disfrute de derechos económicos y sociales consustanciales a unas condiciones de vida dignas -simplemente dignas, no hablamos del disfrute de las condiciones de vida consustanciales al denominado «estado del bienestar»- suponen una grave persecución en la medida que las anteriores vulneraciones de derechos fundamentales traen como consecuencia la perdida de la condición y dignidad humana y en demasiados casos, además, la muerte.
Pero a nadie se le escapa la trascendencia y consecuencias que en el derecho Internacional de refugiados tendría el reconocimiento de la persecución por vulneración sistemática de derechos económicos y sociales de determinados «grupos sociales» que pueden llegar a ser demasiado numerosos, de hecho constituidos por millones de personas. La obligación de protección de estos colectivos, que conforme a la Convención de Ginebra recaería sobre la Comunidad Internacional y en concreto sobre el primer país seguro que alcanzaran cualquiera de los integrantes de esto «grupos sociales perseguidos», supondría la dedicación de innumerables recursos de los pises desarrollados -algo que estos no están dispuestos a hacer- además de desdibujar la muy delgada línea roja trazada por los países desarrollados entre «inmigrantes económicos» y refugiados. Provocaría de hecho que la condición de inmigrante económico quedará reservada exclusivamente para aquel que se desplaza de forma voluntaria para intentar mejorar sus condiciones de vida o su posición en la escala social, es decir, para aquel que realmente elige de una forma libre y sin presiones externas, iniciar su éxodo migratorio, y que por tanto sigue conservando la opción de no iniciarlo sin que ello le aboque a la desaparición o a la perdida de la dignidad inherente al ser humano. Pero no podría alegarse por los estados del primer mundo dicha condición de «inmigrante económico» en los casos en que el desplazamiento fuera obligado por los acontecimientos y como único medio de sobrevivir lejos de un medio que condena irremediablemente a la miseria a la persona que vive en el mismo, miseria que precede a las privaciones generalizadas y finalmente provoca la muerte prematura para esta persona y sus familiares. En este caso el desplazado debería ser considerado refugiado y no inmigrante económico, ya que el desplazamiento es la única forma de sobrevivir y de acceder al disfrute de derechos económicos y sociales imprescindibles para sobrevivir en condiciones dignas.
A nadie se le escapa que la tendencia internacional no es precisamente la de ampliar el concepto de refugiado y paralelamente acotar o reducir el concepto de inmigrante económico, sino todo lo contrario, la tendencia viene siendo lo que se ha dado en llamar la «inmigratización del derecho de asilo», la intención de incluir cada vez a mayor número de refugiados, de facto, en la categoría o estatuto jurídico de inmigrantes económicos, categoría jurídica que tiene seriamente limitada el pleno reconocimiento de derechos civiles, laborales y políticos en los países del primer mundo.
Sin embargo, cada día es mas pacíficamente asumido por la doctrina internacional, la existencia de nuevas formas de persecución no expresamente previstas en la Convención de Ginebra, formas de persecución que han sido asumidas como tales por las sociedades democráticas contemporáneas y que día a día la practica forense administrativa de los países del primer mundo va reconociendo -de forma natural- su inclusión en las formas de persecución previstas en la Convención de Ginebra, en especial en la persecución definida en la Convención por «pertenencia a determinado grupo social». Así, cada vez mas gobiernos otorgan protección internacional a personas que padecen persecución en sus países de origen por motivos de género (por ejemplo: matrimonios obligados, ablación genital femenina, países cuyas legislaciones reducen a servidumbre de las mujeres, etc), de orientación sexual (persecución a colectivos LGTB, practica habitual en mas de 70 países del mundo), o persecución por agentes no estatales.
El profesor suizo Jean Ziegler, relator especial del derecho a la alimentación de las Naciones Unidas, ha formulado hasta tres nuevas categorías de persecución relacionadas con el derecho a la alimentación: los refugiados y/o desplazados a consecuencia de catástrofes ecológicas, los refugiados «mediombientales» motivados por la destrucción de la tierra por motivos climáticos y, los desplazados por hambrunas.
Hoy día es una realidad no cuestionada que la degradación del medio ambiente está obligando a desplazarse de su entorno natural a millones de personas. La previsión de Naciones Unidas habla de 50 millones de refugiados medioambientales en el mundo para el año 2011 y mas de 100 millones para el año 2100 en caso de no invertir las situaciones que provocan este desastroso fenómeno. Desplazamientos que traen consecuencias aun más trágicas en el caso de afectar a los denominados «pueblos originarios», cuya existencia como tales está tremendamente vinculada al entorno natural en el que han habitado durante siglos. Sin duda alguna, hoy día existe una percepción social generalizada de este problema y un reconocimiento de esta situación -en especial por la opinión publica de las sociedades democráticas mas desarrolladas- como causa efectiva de persecución que amenaza la vida de millones de personas.
Lamentablemente, no existe esa misma percepción social, ni voluntad política de abordar el problema, respecto a esa cruenta forma de persecución que significa la negación y vulneración sistemática de derechos económicos y sociales padecidas por millones de personas en el planeta, vulneraciones que eliminan la dignidad de la persona, reduciéndola a un mero objeto y que convierte en papel mojado los tratados y convenciones internacionales que regulan el acceso y disfrute de estos derechos para la totalidad de la población mundial. Si existiera esa percepción social y esa voluntad política, la aplicación de los mecanismos de protección internacional previstos en al Convención de Ginebra y en otras normas internacionales de protección, no encontrarían obstáculo técnico alguno. Es decir, quienes padecen dicha persecución por su condición de pertenencia a un grupo social al que se vulneran sistemáticamente sus derechos sociales y económicos, hipotecando así la supervivencia del grupo o de sus integrantes, podrían disfrutar de protección internacional sin necesidad de reformarse tratado internacional o ley nacional alguna. ¿O es que acaso el principio jurídico internacional de no discriminación en materia de aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos no es aplicable a situaciones de extrema pobreza derivados de la interdicción de los derechos económicos y sociales?.
* Enrique Santiago Romero. Abogado. Especialista en Derechos Humanos.