Derecho penal de ataque, enemigo, paria, bárbaro: en este polémico ensayo, el autor argumenta que la apelación al imaginario bélico va a contramano de la construcción de una democracia plural en el marco del Estado de Derecho.
1. La metáfora bélica. Desde que Richard Nixon comenzó a declararles la guerraa los entes más inverosímiles, se expanden las metáforas bélicas en el discurso político y mediático: todo debe resolverse con una guerra.
Hasta el presidente de la Corte Suprema argentina afirmó que nuestros sistemas procesales fueron pensados como defensa, para defenderse de los abusos del Estado, pero añadió que, como las sociedades fueron cambiando, se necesita ahora un sistema pensado como ataque (1). Y agregó que no puede haber ataque si se usa la defensa.
El presidente de la Corte no es penalista y quizá no entendió bien que su derecho penal de ataque y defensa es una metáfora bélica, porque sólo se ataca a un enemigo, concepto que hace pocos años dio lugar a un intensísimo debate internacional (2).
2. ¿Quién es el enemigo? El magistrado confunde al supuesto enemigo, aunque tiene razón en cuanto a que los mayores daños no provienen hoy de los Estados, sino del poder financiero con características mafiosas, que destruye a los países, los endeuda, corrompe, quiebra, defrauda a las poblaciones, las empobrece y subdesarrolla.
Esta corrupción sistémica preocupa al penalismo, pero es ocultada por la vocinglería de los monopolios mediáticos incorporados al poder financiero corruptor, según los cuales la única corrupción es la del Estado y los políticos populistas que lo agrandan. Se impone por ende achicar al Estado, que siempre es malo, mientras lo no-Estado siempre es bueno. En síntesis: el Estado es corrupto y el poder financiero es impoluto. De este modo no sólo se proclama la impunidad de los corruptores sistémicos que desbaratan Estados, sino que incluso se fabrica la falsa imagen de su virginidad moral.
Cabe señalar que hay serias propuestas para criminalizar la corrupción sistémica. Wolfgang Naucke ensaya una aproximación al delito económico-político que abarcaría macroestafas como la burbuja de la crisis de 2008, idea que se remonta a la condena a empresarios cómplices de la Shoah en Nuremberg y que incluye los juicios contra funcionarios de Islandia responsables de la crisis financiera de 2008 (3).
3. El derecho penal de ataque. Pero lo más grave es que en ese discurso se propugna directamente un derecho penal de ataque. Quien no conoce mucho de la materia puede confundirse, pero quienes conociéndola repasamos la historia verificamos que cada vez que se usó esa metáfora para eliminar a un enemigo peligroso en realidad se terminó eliminando a quienes el poder de turno consideraba molestos.
En efecto: en cada época genocida el poder punitivo desató su ataque contra algún enemigo prometiendo salvarnos de los peligros más dispares: las brujas, los herejes, la degeneración, la sífilis, el comunismo internacional, el capitalismo explotador, la droga, el alcohol, la corrupción, la criminalidad organizada e incluso el propio totalitarismo.
Lo cierto es que nunca nos salvó de nada: algunos de esos peligros no eran tales (ya no quemamos mujeres, pero sólo porque dejamos de temer a las brujas); otros peligros se resolvieron por otras vías (la penicilina curó la sífilis, el comunismo internacional implosionó), y otros (el alcoholismo, la droga, etc.) no fueron resueltos. Por desgracia, la corrupción se volvió sistémica y manipula al poder punitivo.
Nadie se atrevería hoy a sostener que la Inquisición liberó al mundo de Satán, Hitler de la conspiración judía mundial, Mussolini del comunismo, Stalin del capitalismo explotador, nuestras dictaduras de seguridad nacional del oriente del trapo rojo o los racistas de la degeneración. Sin embargo, todos ellos argumentaron el derecho penal de ataque, y realmente atacaron y mataron sin piedad.
En este milenario camino quedaron millones de cadáveres. En el siglo pasado -para no ir más lejos- al menos uno de cada cien habitantes del planeta fue asesinado por los Estados (fuera de toda guerra real), una cifra superior a la totalidad de los homicidios de iniciativa privada, legitimando estas masacres bajo el manto racionalizante de alguna metáfora bélica. Puede afirmarse que se trata de la mayor, más masiva, letal y prolongada estafa a la humanidad entera.
4. ¿Un derecho penal de defensa? Dado que no existe un derecho penal de ataque, tampoco es admisible otro de defensa, pues no es defensa la preservación de la vida y la dignidad de las personas, sino que es el presupuesto mismo de todo Estado democrático y de derecho.
Si se quiere abusar y usar esa palabra también metafóricamente, lo que en verdad se defendería sería al Estado democrático mismo, pues éste desaparece cuando se lesiona la dignidad y la vida de las personas, aunque la hegemonía gobernante sea resultado de un acto electoral.
5. Los derechos humanos y la metáfora bélica. Es ampliamente sabido que, si bien el principio mayoritario es la base de la democracia, no debe ser entendido en sentido absoluto, puesto que tal entendimiento, en su límite extremo, daría lugar a una democracia totalitaria, toda vez que no garantizaría la posibilidad de alternancia en el poder, como sucedía en la vieja constitución soviética. Así lo entiende todo el constitucionalismo de los Estados democráticos, conforme a la regla de que la mayoría no puede negar los derechos de la minoría, puesto que, de hacerlo, negaría el de la propia mayoría a cambiar de opinión (4).
Las consecuencias de la metáfora bélica generaron tal pánico que, hace setenta años, los jefes de nuestras manadas humanas concluyeron que el único derecho penal respetuoso de la dignidad del ser humano es el que habilita a penar al culpable y, al mismo tiempo, inhabilita para penar al inocente (o al culpable más allá de lo que indica la gravedad de su ilícito). Esta fue la verdadera razón de la positivización internacional de los derechos humanos a partir de 1948.
6. La metáfora bélica deslegitima al Estado. Como la metáfora bélica le hace perder al Estado todo límite ético y jurídico, como su resultado es que los propios agentes estatales cometen delitos, lo degradan a la condición de un Estado delincuente, privándolo de su legitimidad ética: si tanto el Estado como su enemigo son delincuentes, la única razón para respetar al Estado es el miedo, porque moralmente nada nos obliga a acatar el poder de un delincuente.
No debemos cargar las tintas en el discurso de un magistrado un poco distraído; mucho más grave resulta el hecho de que la metáfora bélica empape las reiteradas manifestaciones de la ministra de Seguridad y del Presidente, porque en sus manos está la conducción de las fuerzas de seguridad.
7. ¿Cómo actúa la metáfora bélica en algunos policías? Los policías son trabajadores como los de cualquier otra categoría profesional, sólo que, a diferencia de lo que ocurre en Europa y de lo que sucede en Argentina con otros trabajadores, carecen de derechos laborales (sindicalización, paritarias, etc.). Están sometidos a un régimen disciplinario arbitrario y autoritario con el argumento de la necesidad de una estructura militarizada, cuando se trata en realidad de un servicio de naturaleza civil y de primera necesidad, puesto que ningún Estado puede prescindir de él: hay Estados sin Fuerzas Armadas, pero no hay Estados sin policía.
En todas las categorías profesionales (jueces, abogados, docentes, ingenieros, médicos, sacerdotes, economistas, etc.) existen ciertas personas con problemas de salud mental; la policía no es una excepción. El problema es que, dada la dificultad para fortalecer la conciencia profesional debido a la prohibición de sindicalización, las consignas bélicas generan un efecto concreto en aquellos pocos casos de policías con salud mental precaria. Esto se traduce en errores de conducta que a menudo resultan letales. La metáfora bélica de la conducción política termina cobrando víctimas fatales.
8. ¿Cómo se explica el éxito de la metáfora? Pese a su simplismo e irracionalidad, la metáfora bélica cunde con facilidad, lo que no se explica por el oportunismo de un Presidente y su ministra ni tampoco por la manipulación de los medios de comunicación, que crean realidad pero no son omnipotentes, dado que no inventan los prejuicios sino que los recogen, profundizan y explotan (siguiendo la tradicional táctica völkisch de su maestro Göbbels).
La respuesta a esta pregunta se halla en nuestra historia y en la construcción mediática de la guerra a la corrupción limitada al ámbito estatal, siempre dirigida contra los gobiernos populistas que ampliaron la base de ciudadanía real: Yrigoyen en 1930, Perón en 1955, las insólitas versiones de la cuenta suiza de Evita… Esta táctica no tendría éxito sin una parte de la sociedad dispuesta a creerla, porque el estafador nunca crea a su víctima, sino que la detecta. Tampoco la víctima es siempre inocente: quien compra una máquina de falsificar dólares es porque pretende cometer un delito.
9. La credulidad de sectores medios. Aquí también hay una víctima crédula, aunque tampoco inocente del todo: un sector de la llamada clase media que, como sabemos, es heterogénea y ni siquiera corresponde a una realidad de niveles de riqueza. Por consiguiente, no todo lo que se llama clase media asume la misma actitud crédula: hay una parte que duda y otra, menor pero crítica y más informada, que la rechaza.
Pero lo cierto es que un buen sector de la clase media está predispuesto a creer que se llevaron todo, mientras no cae en la cuenta de que se endeuda al país en forma descomunal, por obra de una corrupción sistémica de volumen astronómico. ¿Qué es lo que impide que parte de la clase media perciba la realidad? ¿Qué la lleva a creer en cualquier invención de supuesta corrupción escandalosa de los gobiernos populistas, aunque carezca de toda prueba y viso de realidad?
Ese sector está formado por personas que, aunque en algunos casos con ingresos muy modestos, sienten la imperiosa necesidad de considerarse superiores. Pero como envidian a los que concentran la riqueza de la que carecen, deben atribuir la culpa de sus frustraciones a alguien, que no puede ser al que ambivalentemente tratan de imitar, no en riqueza, pues no la tienen, sino en gustos, opiniones y refinamiento.
10. La construcción del paria vago, inmoral y delincuente. Tal vez esto suceda en alguna medida en toda sociedad. La explicación puede rastrearse muy lejos, como por ejemplo en la descripción de la sociedad de castas hindú de Max Weber (5), quien explica que la existencia de la casta de parias cumple la función de permitir a todas las otras, incluso a las más humildes, considerarse superiores.
Pareciera que en alguna medida toda sociedad crea o ilusiona subhumanos para diferenciarse, considerarse superior, rechazarlos y odiarlos como responsables de todas sus frustraciones y, de ese modo, evitar canalizar ese odio hacia las clases hegemónicas.
Por cierto, hay diferentes formas de crear a los parias. Hay sociedades en que la creación se facilita por las secuelas racistas de la esclavitud (6). En las sociedades europeas la cuestión es más complicada, pues importan parias y también agudizan las diferencias en la misma clase media (7).
En nuestra sociedad, la construcción de parias viene de lejos y fue sociológicamente caracterizada a mediados del siglo pasado por Jauretche como el medio pelo del gorilismo revanchista visceral: todo el que intenta ayudar a los parias a salir de su situación lesiona el sentimiento de superioridad de sectores medios orgullosos de su pretendida virtud moral, producto de la idea de que merecen todo lo que tienen y mucho más por haberlo conseguido sólo por sus méritos individuales (meritocracia).
Los medios monopólicos captan fácilmente el discurso caricaturesco de estos sectores de la clase media y lo explotan al máximo: ¿Cómo puede ser que estos miserables quieran vivir como uno? ¿Estos populistas corruptos pretenden quitarnos lo que hemos ganado con nuestro esfuerzo individual (meritocrático) y nuestra moral superior, para dárselo a esos vagos, impúdicos, grasas y delincuentes? ¿No ven que abusan de los derechos que les dan? ¿No ven que hacen asado con el parquet? ¡Venga quién sea, militares, financistas corruptos, extranjeros, pero echen a estos populistas corruptos, demagogos y sucios! ¡Métanlos en la cárcel!
11. Civilización y barbarie. Civilización y barbarie es la opción creada por toda la intelectualidad más o menos oligárquica, desde Sarmiento (que afirmaba que nuestra población era mezcla de una raza medieval con otra paleolítica, lo que la hacía inidónea para la democracia, y aconsejaba no ahorrar sangre de gaucho), pasando por los que legitimaron el genocidio patagónico, hasta alcanzar la decadencia de las vulgaridades televisivas del presente.
La intelectualidad antipopular elevó estas patrañas a la categoría de un paradigma (del que no se libró nuestra propia izquierda tradicional), como pretendida clave de comprensión de todos nuestros problemas nacionales: la culpa de todo la tienen los bárbaros y los populistas corruptos, que son votados por esos ignorantes, brutos, inmorales, concupiscentes y delincuentes.
Por cierto que los civilizados y los bárbaros cambiaron su fisonomía a lo largo de nuestra historia, pero la dicotomía se mantiene hasta el presente, como legado de las luchas fratricidas del siglo XIX y del neocolonialismo, valido de las oligarquías proconsulares que el populismo combatió.
12. La metáfora bélica y el poder punitivo. Hoy la metáfora bélica, hija de la dicotomía de civilización y barbarie, se traslada al poder punitivo en dos sentidos: por un lado, en el discurso de los responsables de la conducción de las policías para legitimar la muerte de jóvenes de los barrios precarios, banalizándolas, aun las de niños y por la espalda; por otro lado, la misma metáfora se esgrime contra el enemigo populista que pretendió dar una mano a los parias.
Cuando desde la cúpula del Estado se quiere legitimar su poder punitivo apelando a la metáfora bélica, se procesa y encarcela a las cabezas de la oposición, se las somete a la picota televisiva, se excluye a periodistas y artistas críticos, se intenta manipular la composición de tribunales, se desoyen los mandatos jurisdiccionales internacionales y nacionales, se mantiene presa a una diputada por discriminación múltiple, se desatan campañas de estigmatización ante cualquier crítica, se permanece indiferente ante denuncias de corrupción sistémica, pero, sobre todo, se lesiona masivamente el derecho al desarrollo acumulando a la velocidad de la luz un monto de deuda sin precedentes en toda la historia, y un gobierno cuyo mandato termina en poco más de un año compromete el presupuesto por décadas, ese Estado, aunque el origen electoral de sus gobernantes sea indiscutible, por cierto que va a contramano de la democracia plural, enmarcada en un Estado de Derecho y conforme al modelo de sociedad abierta.
Notas:
2. Se trata del famoso derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht) que llenó estantes de libros. Nos ocupamos de eso en El enemigo en el Derecho Penal, Universidad Santo Tomás, Bogotá, 2006; EDIAR, Buenos Aires, 2006; Dykisson, Madrid, 2007; Ediciones Coyoacán, México D.F., 2007.
3. Wolfgang Naucke, El concepto de delito económico-político. Una aproximación, trad. y estudio preliminar de Eugenio Sarrabayrouse, Madrid, 2015.
4. Por ejemplo, Peter Häberle, Europäische Verfassungslehre, Nomos, Baden-Baden, 2006, p. 299; del mismo autor, El Estado Constitucional, Buenos Aires, p. 258; Livio Paladin, Diritto Costituzionale, Padova, 2006, p. 263; Enrico Spagna Musso, Diritto Costituzionale, Padova, 1992, p. 151.
5. Max Weber, Gesammelte Aufsätze zur Religionssoziologie, tomo II, Tübingen, 1986, p. 1, «Hinduismus und Buddhismus».
6. Sobre Brasil, por ejemplo, Jesse Souza, A elite do atraso, Río de Janeiro, 2017.
7. Sobre el caso francés es interesante el ensayo de François Dubet, ¿Por qué preferimos la desigualdad? (Aunque digamos lo contrario), Siglo XXI, Buenos Aires, 2016.
Eugenio Raúl Zaffaroni. Profesor emérito de la Universidad de Buenos Aires, juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Su último libro es Derecho penal humano, Hammurabi, Buenos Aires, 2017.
Fuente: http://www.eldiplo.org/227-crisis-democratica-en-america-latina/la-metafora-belica
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