Si los tratados bilaterales de inversión (tbi) suponen para los países periféricos una cesión de soberanía en favor de las multinacionales, no menos relevante es el fabuloso negocio que implican los litigios que desencadena esa legislación para estudios de abogados, árbitros de los tribunales y fondos de inversión a lo largo y ancho del globo. […]
Si los tratados bilaterales de inversión (tbi) suponen para los países periféricos una cesión de soberanía en favor de las multinacionales, no menos relevante es el fabuloso negocio que implican los litigios que desencadena esa legislación para estudios de abogados, árbitros de los tribunales y fondos de inversión a lo largo y ancho del globo. Se trata de una comunidad de negocios con fuertes intereses en común para incentivar costosas demandas que, en general, son desfavorables para los estados. Esa conclusión se desprende de un estudio realizado hace poco más de un año por el Corporate Europe Observatory (ceo) y el Transnational Institute (Tni). El informe «Cuando la injusticia es negocio» demuestra que no sólo las empresas que invierten en los países subdesarrollados presionan para acudir, ante un «cambio de reglas», al arbitraje internacional, como es el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias relativas a Inversiones (ciadi), un organismo que depende del Banco Mundial y su director lo designa el presidente de Estados Unidos. Por el contrario, esta particular forma de resolver diferencias comerciales también la incentiva un grupo de abogados estrechamente ligados a multinacionales.
Una de las cláusulas incluidas en los tbi implica el acuerdo de establecer que cualquier controversia entre una empresa y un Estado puede dirimirse en el escenario del arbitraje internacional de inversiones. En el caso uruguayo, esa instancia judicial es el ciadi, un ente arbitral que, en los hechos, pone en igualdad de condiciones a empresas privadas con estados soberanos, e implica una renuncia explícita de las jurisdicciones nacionales a favor de un tribunal extranjero. El discurso neoliberal atribuye a dichos tribunales mayor neutralidad, bajo el argumento de que la justicia local es permeable a la posición del Estado al cual pertenece. Pero, según explica el trabajo realizado por Pía Eberhardt y la uruguaya Cecilia Olivet: «La supuesta neutralidad del arbitraje es un mito. Surgió un pequeño grupo de árbitros de elite que prometieron ser ‘jueces’ neutrales. En lugar de ello, han utilizado su poder e influencia para mantener reglas contrarias a los gobiernos y un flujo constante de demandas multimillonarias. Además, las firmas de abogados globales se dedican a multiplicar los arbitrajes contra países, y los fondos de inversión están consolidando el mercado del arbitraje de inversiones, estimulando demandas especulativas».
Esa maraña de bufetes de abogados, fondos de inversión y jueces del Banco Mundial, digna de una película de Martin Scorsese es, desde hace cuatro años, el escenario con el que viene lidiando el gobierno uruguayo tras la demanda presentada ante el ciadi por la tabacalera suiza Philip Morris a causa de las restricciones impuestas en Uruguay como parte de la política antitabaco iniciada por el gobierno de Tabaré Vázquez. Según pudo saber Brecha de fuentes de la cancillería, el monto de la demanda es de unos 25 millones de dólares más gastos.
Reuniones en Washington o en Montevideo, diálogos en inglés o en francés, completan el cuadro de una situación tanto o más exótica que la que tiempo atrás reunió, en La Haya, a los gobiernos argentino y uruguayo, separados por un río y la interpretación del estatuto que lo rige. De hecho, el bufete de abogados que lleva adelante la estrategia uruguaya ante la gigante multinacional es el mismo que por aquel entonces lideró la ofensiva contra el país hermano. Encabezado por Paul Reichler, un abogado graduado en Harvard en 1973, el estudio estadounidense Foley Hoag fue nuevamente elegido por la Presidencia uruguaya para la defensa ante la Philip Morris. A diferencia de aquellas sesiones con toga y pelucas llevadas a cabo en La Haya, esta vez los letrados cobrarán una suma «no mayor a los 4 millones de dólares», detalló a Brecha el prosecretario de la Presidencia, Diego Cánepa, a quien el presidente encomendó el seguimiento del tema. En La Haya el estudio Foley Hoag cobró una suma cercana a los 10 millones. Esta vez, tras un acuerdo alcanzado por la Presidencia, el 60 por ciento de esa suma está siendo financiada por la ong Tobacco Free Kids, que dirige el ex alcalde de Nueva York Michael Bloomberg.
Los bufetes y las roscas
La Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (ocde) calculó recientemente que los costos legales y arbitrales en los tribunales de inversión se sitúan en un promedio de 8 millones de dólares por caso, aunque en algunas oportunidades han llegado a los 30. Según datos del ciadi, los árbitros del tribunal reciben honorarios de 3 mil dólares por día, además de gastos y dietas. Eberhardt y Olivet destacan que los gastos suelen ser compartidos, de modo que si a una empresa se le ocurre demandar al país y luego éste pierde el juicio, los contribuyentes deben hacerse cargo de la errada apuesta, un negocio para la comunidad jurídica internacional. Pero eso no siempre sucede así: según explicó a Brecha el investigador Alberto Villarreal, de Redes Uruguay -una ong que ha seguido con atención el juicio de la Philip Morris-, «aun ganando, el país pierde, porque tiene que pagar los costos del asesoramiento jurídico». Según explicó este experto, son «casi ínfimas» las oportunidades en las que el ciadi emplaza al inversionista a pagar los costos de los abogados. En el documento del ceo y el Tni se confecciona una lista con las 20 firmas de abogados especializadas en arbitrajes de inversiones con más casos en su haber.
En el lugar 13 del ranking está la firma Foley Hoag, una de las que dominan la escena del arbitraje de inversiones en los últimos diez años: en 2011 participó en diez casos de diferendos entre estados y empresas, obteniendo ingresos brutos por 149 millones de dólares y cerca de un millón de dólares de ganancia por socio. Bastante más arriba, en el cuarto lugar, se encuentra otro bufete, Sidley Austin, el elegido por Philip Morris en su batalla contra Uruguay, con participación en 18 casos durante 2011. Este estudio trabaja junto a la suiza Lalive, una firma con gran influencia en las revistas académicas de consulta de los árbitros del ciadi con un pasado oscuro en los corrillos de Washington. Según se desprende de la investigación antes mencionada, a la par que defiende a empresas en litigio con gobiernos, este estudio jurídico participó directamente en la negociación de algunos tratados de inversión, aconsejando a países sobre la redacción de aspectos clave. Según se explica en la investigación a la que tuvo acceso Brecha, Lalive organiza periódicamente cursos de aprendizaje electrónico sobre el arbitraje de inversiones para unitar, la organización de las Naciones Unidas para la generación de capacidades en países en desarrollo. Los funcionarios de países pobres reciben becas extra y Lalive se beneficia de una larga lista de nuevos clientes en potencia. Un negocio redondo. A diferencia de Lalive y Sidley Austin, la firma escogida por Uruguay no ha representado a empresas durante los últimos cuatro años, según consta en el informe.
El árbitro indiscreto
Los encargados de resolver los juicios en organismos como el ciadi son los árbitros. Cada parte designa uno y esos dos eligen al presidente del tribunal. Sus honorarios dependen de la duración y complejidad del litigio, por lo que son aliados del sistema. De todos los abogados que alguna vez fueron árbitros de litigios en el ciadi, un pequeño grupo de 15 han resuelto el 55 por ciento de los casos. De aquellas demandas por al menos 4.000 millones de dólares, ese grupo resolvió el 75 por ciento. En el caso del litigio presentado por Philip Morris contra Uruguay, el tribunal está integrado por el italiano Piero Bernardini (neutral), el alemán Gary Born (elegido por la tabacalera) y James Crawford (designado por Uruguay). El legajo de este último no suena demasiado alentador para los intereses de nuestro país: durante su carrera como «técnico», Crawford se ha desempeñado indistintamente como abogado acusador, representante de inversionistas y empresas trasnacionales, como árbitro de los tribunales y como abogado de la defensa de los gobiernos demandados. Hasta marzo de 2012 el árbitro designado por Uruguay se desempeñó como abogado acusador contra Ecuador en representación de la petrolera estadounidense Chevron, luego de que ésta fuera condenada por la justicia de ese país a pagar la suma de 19.000 millones de dólares como indemnización por los daños ambientales causados en la selva ecuatoriana. Asesorada por Crawford, Chevron demandó a Ecuador ante el tribunal de La Haya y la Corte Federal de Nueva York.
El gobierno de la defensa
Frente a este complejo panorama el gobierno uruguayo confía en que, como alguna vez dijo el prosecretario Cánepa, «los técnicos no quieren perderse un leading case», un caso único en el mundo sobre el que no hay precedentes. Para ello el gobierno exhibe con orgullo el respaldo de algunos países de la comunidad internacional, como Australia y Suecia, así como el de organismos de la talla de la Organización Panamericana de la Salud (ops) y la Organización Mundial de la Salud (oms). Y apuesta, ahora, a la segunda parte del juicio, luego de que en un primer round el tribunal del ciadi diera la razón a la Philip Morris al asumir su competencia en la demanda planteada por la tabacalera (véase Brecha, 8-XI-13). Esta derrota era, sin embargo, esperada por las autoridades uruguayas. Se trataba, dicen, de fortalecer la línea argumental de la defensa y, mientras tanto, ganar tiempo. Ocurre que esa fue también una victoria para el tribunal del ciadi, cuyos integrantes, como se dijo anteriormente, ganan unos 3 mil dólares diarios. Esta semana, abogados del staff del estudio jurídico Foley Hoag visitaron Uruguay y mantuvieron reuniones del más alto nivel con las autoridades del Ministerio de Salud Pública, la cancillería y la Presidencia de la República. El motivo: reunir las pruebas para redactar la respuesta uruguaya a la memoria presentada por la empresa en marzo pasado. Son libros enteros de argumentaciones y pruebas que los organismos públicos deben recabar de cara al próximo 29 de setiembre, cuando nuestro país debe presentar su alegato.
Uruguay deberá, entonces, responder a la argumentación de la Philip Morris, basada en tres aspectos centrales: un «cambio de las reglas de juego» tras el amparo del tratado de inversiones firmado con Suiza el 7 de octubre de 1988 y la consiguiente declaración de interés nacional otorgada por el primer gobierno de Julio María Sanguinetti; la afectación a los derechos de propiedad intelectual de Philip Morris al serle impuestos pictogramas obligatorios con advertencias sobre los riesgos para la salud en las cajas de cigarrillos, y los perjuicios comerciales ocasionados por las medidas antitabaco aprobadas durante la administración de Vázquez. De ahora a setiembre el gobierno apuesta a terminar de delinear el perfil de un «grupo de expertos» que acompañará a Uruguay en su litigio. Se trata de contratar a técnicos especializados de la ops y la oms, así como a un grupo de juristas versados en algunos temas puntuales planteados en la demanda contra Uruguay, según informó Cánepa a Brecha. Por otro lado, el presidente Mujica apuesta a echar mano al capital político que ha venido construyendo a nivel internacional, lanzando un mensaje a la opinión pública estadounidense.
La cumbre de Mujica-Vázquez
La estrategia de Uruguay ante la demanda presentada por la Philip Morris en 2010 volvió a ser puesta en tela de juicio esta semana, tras la reunión que mantuvieron Vázquez y Mujica. Durante el encuentro, que tuvo lugar pocos días antes de que el presidente viaje a Estados Unidos, Vázquez hizo especial hincapié en la necesidad de dar una «fuerte señal» de compromiso con la lucha antitabaco emprendida durante su gobierno, informaron a Brecha fuentes políticas. Asesorado en este tema por el ex embajador de Estados Unidos Carlos Gianelli y el fiscal de gobierno, Miguel Ángel Toma, Vázquez sigue con preocupación lo que podría transformarse en un golpe a la lucha antitabaco. Un documento de cinco carillas redactado por Gianelli -quien maneja al detalle la interna política en Estados Unidos- lo había alertado sobre los riesgos que conlleva el arbitraje internacional. Ese informe, explicaron las fuentes, advertía sobre la inconveniencia de perder el primer round en el ciadi y alarmaba sobre el escaso trabajo a nivel diplomático para alinear a la comunidad internacional en respaldo de la legislación uruguaya contra el tabaquismo.
A esta batalla emblemática contra el tabaco, que Vázquez ha asumido como un principio inclaudicable, y que le ha valido varios reconocimientos durante y después de su mandato, se suma una relación con la prosecretaría de la Presidencia que nunca ha alcanzado niveles óptimos. En el entorno del ex presidente aún acusan el golpe de lo que consideraron una primera etapa de «revisionismo» de algunas de sus políticas durante el primer año de este gobierno. Entre ellas, del plan de salud bucal impulsado por María Auxiliadora Delgado, el programa Knock out a las Drogas (promovido por Hugo «Bubby» Casada) y la lucha antitabaco, que en julio de 2010 ambientó la primera confrontación pública entre el ex presidente y el actual, luego de que el entonces ministro de Salud, Daniel Olesker, anunciara que el tamaño de los pictogramas disminuiría del 80 al 65 por ciento. En aquel momento Vázquez soltó que aquella era «una muestra de total debilidad» ante la multinacional Philip Morris y de «desconocimiento» del daño ocasionado por el tabaquismo. «Lo digo con dolor en el corazón. Yo a este gobierno lo defiendo a muerte, apoyo sus actividades, pero en este tema no puedo acompañarlo. Expreso mi más profundo rechazo público a este tema», agregó el ex presidente. La marcha atrás del actual gobierno fue casi inmediata.
La aprobación en el Senado de un proyecto de ley que prohíbe toda forma de publicidad y promoción del tabaco, así como también su exhibición en locales de venta, reavivó el martes el debate en torno a la tabacalera. La medida, votada afirmativamente por la bancada del Frente Amplio y aprobada con la velocidad que se lanza una bocanada de humo, no fue acompañada por la oposición. Ninguna novedad, si no fuera por el contexto: el de una contienda que se disputa también en otros terrenos, menos transparentes, con un poder económico arisco a la luz. Más bien propenso a la opacidad. Y al lobby, que muy a menudo también es protagonista de la historia.
Pocas chances
Hasta fines de 2010 el ciadi había fallado en 232 litigios. En 230 lo hizo a favor de las empresas. Los tribunales se reúnen a puertas cerradas, sus resoluciones son de cumplimiento obligatorio, son inapelables, y su no acatamiento equivale a violar el derecho internacional.