Traducido del francés para Rebelión por Beatriz Morales Bastos
El año 2016 ha registrado una verdadera inflación legislativa en materia penal. Dos leyes significativas, una, que data del mes de agosto y redefine «la incitación directa» al terrorismo y otra, adoptada en diciembre y que castiga la «participación» en una organización terrorista y «la preparación» de actos terroristas, constituyen un paso importante adelante en el proceso de subjetivación del derecho penal que comenzó hace una quincena de años. Esta tendencia, común al conjunto de los países miembros de la Unión Europea (UE), precede a los atentados del 11 de septiembre de 2001 .
Un proceso que precede a la lucha contra el terrorismo
En Bélgica la tendencia empieza con la ley relativa a las organizaciones criminales del 10 de enero de 1999. Se trata de una verdadera prefiguración de las legislaciones antiterroristas que castiga la pertenencia así como la participación en actividades lícitas de la organización llamada criminal. Esta ley construye ya una responsabilidad colectiva. El simple hecho de formar parte de una organización perseguida, sin cometer un delito material ni haber tenido la intención de cometerlo, basta para ser castigado. La segunda etapa corresponde al periodo que sigue a los atentados del 11 de septiembre. La inclusión en el código penal belga en diciembre de 2001 de la Decisión Marco de la UE relativa al terrorismo establece una nueva incriminación especificando el acto y la organización terroristas. La infracción comprende un doble elemento: uno objetivo, es decir, un acto violento, un atentado, la destrucción de un edificio…y otro subjetivo, la intención con la que se comete el acto. Lo que es determinante es este elemento subjetivo. Una acción se considera terrorista cuando tiene por objetivo «atentar gravemente» contra las estructuras políticas, económicas o sociales de un país, o cuando tienen por objetivo desestabilizarlo. Esta ley desarrolla también un delito de pertenencia. Una persona puede ser perseguida no porque haya cometido un acto determinado sino simplemente porque es miembro de una organización etiquetada de terroristas o se considera que está vinculada a ella.
La incitación al terrorismo como delito de opinión
Tras los últimos atentados en Francia y Bélgica la maquinaria legislativa se embala. La ley del 8 de agosto de 2016 «relativa a disposiciones diversas en materia de lucha contra el terrorismo» modifica el delito de incitación al terrorismo, ya contenido en la ley del 18 de febrero de 2013. Esta transposición al derecho belga de la Decisión Marco 2008/919/JAI del Consejo de la UE perseguía el hecho de difundir o poner a disposición del público un mensaje con la intención de incitar «directa o indirectamente» a la comisión de una infracción terrorista. Se trataba ya de una noción muy difusa, que violaba el principio de legalidad. En caso de incitación indirecta el magistrado debe especular tanto sobre las intenciones del autor como sobre lo sentido por aquellas personas que reciben o podrían recibir el mensaje. En el marco de la ley de 2013 el juez también debía determinar, en ausencia del paso al acto, si la difusión del mensaje «crea el riesgo» de que se hubiera podido cometer una infracción terrorista. Por consiguiente, se trata de un elemento puramente subjetivo que no tiene que ser confrontado a ninguna objetivación. Sin embargo, lo que suprime la ley de 2016 es esta evaluación. La noción de «riesgo» ya no es necesaria para caracterizar una palabra o un escrito de incitación directa al terrorismo, lo que refuerza así la posibilidad de crear un puro delito de opinión.
Castigar un conocimiento supuesto y no confirmado
A continuación, la última ley «que modifica el código penal en lo que concierne a la represión del terrorismo«, de diciembre de 2016, modifica la noción de participación en una organización terrorista. Esta incriminación, introducida por la ley del 19 de diciembre de 2003, castiga «a toda persona que participa en una actividad de un grupo terrorista […] sabiendo que esta participación contribuye a cometer un crimen o un delito del grupo terrorista«. La ley de 2016 sustituye la palabra «sabiendo» por «habiendo sabido o habiendo debido saber» y el verbo «contribuir» por «podría contribuir«. La incriminación se amplia de forma considerable. Crea una noción de conocimiento presupuesto que sustituye a un saber real. Recordemos que en la antes mencionada ley de 1999 relativa a las organizaciones criminales las palabras «o deber saber» se suprimieron tras el temor expresado durante las discusiones parlamentarias de que así se invertiría la carga de la prueba y el juez se vería llevado a «deducir la culpabilidad de un sospechoso in abstrato».
La incriminación contenida en esta ley del 2016 se opone a la seguridad jurídica que requiere que para que un acto sea punible es preciso que el autor sea capaz de saber en el momento en el que actúa que este acto constituye una infracción.
La intención: verdadera «materialidad» del acto preparatorio
Así, la ley prevé perseguir unos actos preparatorios de una infracción terrorista que consisten en «facilitar y hacer posible» la ejecución de la acción, pero «no constituyen unos actos materiales de dicha infracción«. Así, esta incriminación puede referirse a unos actos que no tienen nada de ilegal, pero que se vuelven ilegales porque van unidos a una «intención» de cometer un acto terrorista. Contrariamente al intento que se refiere a unos actos materiales, lo esencial de la noción de preparación de una infracción terrorista se basa en un elemento subjetivo, la intención atribuida al acusado.
El gobierno [belga] se ha inspirado en la legislación francesa. Pero esta prevé una lista de comportamientos que deben ser considerados actos preparatorios. Hay que señalar que también requiere la combinación de un acto preparatorio (el hecho de tener, buscar, procurarse o fabricar unos objetos o sustancias que puedan crear un peligro para otra persona) con otro (por ejemplo, recoger información sobre el lugar que es objetivo de una acción). En Bélgica no se ha conservado esta solución porque era consideraba «demasiado restrictiva«.
Es el elemento subjetivo, la intención criminal atribuida al autor, lo que permitirá determinar si la acción planteada es ilegal, sin ningún intento, al contrario que en Francia, de objetivar un tanto la incriminación de los actos preparatorios.
Jean-Claude Paye es un sociólogo belga y autor de El final del estado de derecho, Hondarribia, Hiru, 2008. Su última obra es L’emprise de l’image. De Guantanamo à Tarnac. Editions Yves Michel.
Este artículo es una versión del autor de su artículo http://www.mondialisation.ca/belgique-etat-dexception-sans-etat-durgence/5565464
Esta traducción se puede reproducir libremente a condición de respetar su integridad y mencionar al autor, a la traductora y Rebelión como fuente de la traducción.